物權(quán)法定與合同自由（DOC格式）范本

物權(quán)法定與合同自由 一則案例引發(fā)的思考 劉偉春 萬景周 案情簡介 1992 年 8 月，甲與乙簽定書面合同一份，雙方約定，甲將其所有門市房的使用權(quán)長期轉(zhuǎn)讓給乙，乙給付甲 16 萬元。該門市房的對面是甲的辦公樓。甲與乙還約定，如果甲將其辦公樓轉(zhuǎn)讓給他人，則乙公司取得該門市房的所有權(quán)。合同簽定后，乙將 16 萬元支付給甲。 2004 年 7 月，乙通過拍賣的方式將門市房的長期使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給了丙。經(jīng)查，房管部門的登記記載該門市房所有權(quán)及其 所占土地的使用權(quán)人為甲。現(xiàn)甲訴至法院要求解除與乙公司所簽定的合同，并要求丙返還該門市房。 對于本案的幾種不同處理意見： 對于本案的處理有三種處理意見 第一種意見認(rèn)為，甲與乙簽定的是物權(quán)合同，甲已經(jīng)將門市的長期使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，而且雙方還約定，如果甲轉(zhuǎn)讓門市前的辦公樓，乙就取得門市的所有權(quán)，因此乙在實(shí)質(zhì)上取得了門市類似所有權(quán)的權(quán)利即取得了門市的長期使用權(quán)以及所有權(quán)期待權(quán)，有權(quán)將門市轉(zhuǎn)讓給丙。因此對甲的訴訟請求不予支持。 第二種意見認(rèn)為，甲與乙簽定的是債權(quán)合同，甲僅僅取得門市的使用權(quán)，但是不能轉(zhuǎn)讓 ，因此，乙拍賣門市及土地使用權(quán)的行為無效。對甲的訴訟請求予以支持。 第三種意見認(rèn)為，甲與乙簽定的合同實(shí)際上是房屋租賃合同，乙僅僅取得對門市的租賃權(quán)，根據(jù)我國合同法的有關(guān)規(guī)定，租賃的期限不能超過 20 年，因此，乙僅僅在 20 年內(nèi)取得對門市的租賃權(quán)。既然是取得租賃權(quán)，乙不能對門市作出法律上的處分，不能私自轉(zhuǎn)讓門市的使用權(quán)，因此乙拍賣門市使用權(quán)的行為無效，甲有權(quán)解除與乙的合同并有權(quán)要求丙返還門市。至于乙對門市的期待所有權(quán)不能成為乙處分門市的理由。 一、對本案的分析思路 本案的爭論的焦點(diǎn)是乙是否有權(quán)處分門市的長期使用權(quán)。要解決這個(gè)問題首先需要弄清甲與乙簽定的合同是否具有物權(quán)效力，乙能否取得對門市的處分權(quán)。這需要分析物權(quán)法定和合同自由的關(guān)系。其次如果乙不具有門市的物權(quán)處分權(quán)，則乙能否主張轉(zhuǎn)讓其享有的對甲具有的債權(quán)，這就要分析債權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體條件。 二、本案涉及的理論問題 本案主要涉及的理論問題是物權(quán)法定與合同自由、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件。 (一 )物權(quán)法定與合同自由 本案涉及的到的基本問題是甲和乙的合同性質(zhì)，也就是說乙能否取得門市的處分 權(quán)的問題。乙要取得處分權(quán)必須取得所有權(quán)，乙取得所有權(quán)的前提首先是甲和乙的合同具有物權(quán)效力。 物權(quán)和債權(quán)是現(xiàn)代民法權(quán)利體系的兩大支柱，物權(quán)與債權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分，奠定了近代德國民法財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的基礎(chǔ)。但二十世紀(jì)以來，無論在法國、德國抑或日本，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分倍受批評，債權(quán)絕對性主張以及物權(quán)債權(quán)化及債權(quán)物權(quán)化傾向不斷挑戰(zhàn)傳統(tǒng)理論，而從物權(quán)優(yōu)位到債權(quán)優(yōu)位的論述則為這種批判提供了重要的支持。但物權(quán)與債權(quán)的相互滲透、交叉與結(jié)合及其在某些領(lǐng)域、某些場合的含混，雖然反映了其區(qū)分的相對性，但并不等于其區(qū)分價(jià)值的喪失。至少，在重新設(shè)計(jì)全新的權(quán)利概念并以此為依據(jù)重構(gòu)財(cái)產(chǎn)法體系的任務(wù)未完成之前，傳統(tǒng)的物權(quán)和債權(quán)的概念必須堅(jiān)持，傳統(tǒng)的以物權(quán)和債權(quán)為基準(zhǔn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系必須維護(hù)。 物權(quán)和債權(quán)的最主要的區(qū)別就是，物權(quán)是絕對權(quán)，債權(quán)是相對權(quán)，物權(quán)設(shè)定奉行法定主義，物權(quán)的種類和物權(quán)的效力以及物權(quán)變動的要件都由法律規(guī)定，不能隨意創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型，而債權(quán)的設(shè)定則奉行意思自治，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意思享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就具有法律上的效力。 具體而言，物權(quán)法定指的的是物權(quán)只能依據(jù)法律設(shè)定，禁止當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，也不得 變更物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力和公示方法。物權(quán)法定主義是物權(quán)法的一條基本原則。 物權(quán)法定主義包括四項(xiàng)基本內(nèi)容： 第一，物權(quán)種類必須由法律設(shè)定，不得由當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)。物權(quán)的類型都是由法律明確規(guī)定的，創(chuàng)設(shè)物權(quán)的法律主要是民法，其他法律也可能是設(shè)定物權(quán)的依據(jù)。所謂物權(quán)不得由當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)指的是，當(dāng)事人不得在協(xié)議中明確規(guī)定其通過合同設(shè)定的權(quán)利為物權(quán)。一般而言，根據(jù)物權(quán)法定主義，當(dāng)事人設(shè)定的物權(quán)必須符合現(xiàn)行法律規(guī)定，如果法 律沒有規(guī)定，則不能解釋為 法律允許當(dāng)事人設(shè)定，只能理解為法律禁止當(dāng)事人設(shè)定此種物權(quán)。如果當(dāng)事人設(shè)定的物權(quán)在現(xiàn)行立法中是找不到依據(jù)的，則不能認(rèn)為該物權(quán)是合法的。 第二，物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，當(dāng)事人在法律關(guān)系中約定的物權(quán)以及物權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容，只能是法律規(guī)定的內(nèi)容。當(dāng)事人在交易中所確定的物權(quán)的內(nèi)容必須按照法律所規(guī)定的內(nèi)容來解釋，而不能按照當(dāng)事人自己的意思來解釋。 第三，物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能自行約定。物權(quán)具有對抗第三人的效力，具有優(yōu)先效力等都是由法律規(guī)定的，當(dāng)事人的約定與法律規(guī)定沖突的，只能在當(dāng)事人之間發(fā)生效力 ，不能對抗第三人。 第四，物權(quán)的公示方法必須由法律確定，當(dāng)事人不能自己約定。我國法律規(guī)定，動產(chǎn)交付，不動產(chǎn)登記后才能轉(zhuǎn)移所有權(quán)。交付和登記是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法定公示方法。不經(jīng)交付和登記，物權(quán)的變動不對抗第三人。 物權(quán)法定主義的確立首先是由物權(quán)的性質(zhì)決定的，物權(quán)是支配權(quán)，具有排他性，能對抗第三人，物權(quán)的存在對社會秩序具有直接的影響，是民事權(quán)利中效力最強(qiáng)的權(quán)利，因此必須是社會公認(rèn)的權(quán)利，而不是當(dāng)事人自行認(rèn)定的權(quán)利。其次，物權(quán)法是固有法，與一國的歷史傳統(tǒng)、習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)文化、政治經(jīng)濟(jì)制度密切相關(guān)，物權(quán)關(guān)系反映的財(cái) 產(chǎn)支配關(guān)系作為一個(gè)國家存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，必然受到歷史、經(jīng)濟(jì)文化、政治經(jīng)濟(jì)制度的影響，因此各國對物權(quán)的類型、內(nèi)容以及取得的方式規(guī)定會有所不同，這就需要確立物權(quán)法定主義，從法律上對其加以規(guī)定。再次，物權(quán)確立后，交易才能進(jìn)行，要使社會交易在一國內(nèi)具有統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)必須統(tǒng)一物權(quán)的內(nèi)容和含義，這就需要確立物權(quán)法定主義。 物權(quán)法定原則與合同自由原則是對應(yīng)的。所謂合同自由原則，是指當(dāng)事人在法定的范圍內(nèi)所享有的決定締結(jié)合同的自由，選擇締約伙伴和決定合同內(nèi)容的自由，決定合同變更和解除的自由，選擇合同方式的自由。合同自由的主要部分是決定合同內(nèi)容的自由，它指的是當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，可以自由訂立合同條款，只要其內(nèi)容不違背法律、法規(guī)和社會公共利益，法律就承認(rèn)其效力。這與物權(quán)法定主義，當(dāng)事人不能自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)的類型，不能任意約定物權(quán)的效力、公示方式等形成鮮明對比。物權(quán)法定主義與合同自由原則之所有具有完全不同的屬性，根本的在于合同本質(zhì) 上是當(dāng)事人通過自由協(xié)商，決定其相互之間的權(quán)利義務(wù)，并根據(jù)其意志調(diào)整他們之間的權(quán)利義務(wù)。合同的內(nèi)容只能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力，不能約束第三人。依據(jù)合同產(chǎn)生的債權(quán)是一種相對權(quán)，只在當(dāng)事人之間具有拘束力，只能向相對方請求，一般不會影響到第三人義務(wù)和責(zé)任的承擔(dān)問題。但是由于物權(quán)是一種支配權(quán)，具有對 抗第三人的效力，如果當(dāng)事人設(shè)立的物權(quán)為第三人不知，就可能對第三人造成損害。物權(quán)是一種絕對權(quán)，承擔(dān)的是定分止?fàn)幍淖饔?，如果缺少統(tǒng)一性和公示性就起到應(yīng)有的 作用，反而造成社會關(guān)系的混亂，因此物權(quán)必須采用法定主義。 (二 )債權(quán)讓與的具體條件 債權(quán)讓與指債的內(nèi)容不變，而原債權(quán)人以契約將債權(quán)轉(zhuǎn)移于新債權(quán)人，脫離債之關(guān)系。債權(quán)讓與是債法上的處分行為，這種處分行為具有無因性，其法律效力與其基礎(chǔ)行為分離。債權(quán)讓與的積極條件是： 第一，讓與人與受讓人之間具有債權(quán)轉(zhuǎn)移契約?！皞鶛?quán)讓與契約，是以債權(quán)讓與為標(biāo)的的契約。故債權(quán)讓與契約發(fā)生效力時(shí)，該債權(quán)即行移轉(zhuǎn)于受讓人，而發(fā)生債權(quán)主體變更的效果。如過僅僅賦予相對人收取債權(quán)之權(quán)利，而非以移轉(zhuǎn)債權(quán)為標(biāo)的，就不是債權(quán)讓與?！?第二，債權(quán)必須屬于讓與人。債權(quán)必須存在，并且此債權(quán)必須屬于讓與人。因?yàn)椤盁o人得將大于自己的權(quán)利移轉(zhuǎn)于他人。”如果債權(quán)讓與之原因行為是買賣時(shí)，受讓人如沒有能取得債權(quán)，讓與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。債權(quán)讓與的標(biāo)的原則上是個(gè)別的債權(quán)，而不是整個(gè)的債權(quán)關(guān)系。 但是并非所有的債權(quán)都能轉(zhuǎn)讓，不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)包括： 第一，依債權(quán)的性質(zhì)，不得轉(zhuǎn)讓的。 (1)債權(quán)人變更將使給付的內(nèi)容變更時(shí)，凡是注重當(dāng)事人的人身信賴關(guān)系的債權(quán)，如委任、雇傭債權(quán)應(yīng)認(rèn)為不得轉(zhuǎn)讓，其他的如使用請求權(quán)、租賃關(guān)系、借貸關(guān)系，因?yàn)榱x務(wù)人對于將標(biāo)的物 托付于何人并非完全相同，因此不得轉(zhuǎn)讓。 (2)以請求權(quán)的目的，只有向此權(quán)利人給付才能達(dá)成的，例如扶養(yǎng)金請求權(quán)、精神損害賠償請求權(quán)。 第二，依當(dāng)事人的特別約定不得讓與的。當(dāng)事人締約時(shí)約定禁止轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)以明示方式作出，但是此項(xiàng)特別約定不得對抗善意的第三人。如果是對惡意第三人，債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效，而且是絕對的無效。 第三，債權(quán)屬于禁止扣押的。這是為了確保權(quán)利人能事實(shí)上收到其于生活上必需的金額，禁止讓與是給予權(quán)利人的保障，否則其可能在其債權(quán)人之逼迫下，因債權(quán)讓與而被剝奪其生活的需要。 三、對本案的具體分析 (一 )物權(quán)法定和合同自由與本案的聯(lián)系 結(jié)合本案的實(shí)際，我們可以看到，甲與乙簽定了一份合同，約定甲將門市的長期使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，該案涉及到“長期使用權(quán)”性質(zhì)的認(rèn)定。根據(jù)我國法律的規(guī)定，物權(quán)分為所有權(quán)和其他物權(quán)，其他物權(quán)包括用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，“長期使用權(quán)”顯然接近用益物權(quán)的范圍，但是在我國現(xiàn)有用益物權(quán)中并不存在所謂房屋的“長期使用權(quán)”的類型。由此可見，“長期使用權(quán)”不是我國的物權(quán)類型，當(dāng)事人設(shè)定“長期使用權(quán)”不是物權(quán)，設(shè)定物權(quán)的行為顯然無效，但是這并不妨礙當(dāng)事人之間自由約定債權(quán)的內(nèi)容。依據(jù)合同自由原則 ，當(dāng)事人甲和乙可以自由約定合同的內(nèi)容，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，可以自由訂立合同條款，只要其內(nèi)容不違背法律、法規(guī)和社會公共利益，法律就承認(rèn)其效力。因此從債權(quán)角度，當(dāng)事人甲與乙是可以約定使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓的，這個(gè)轉(zhuǎn)讓門市使用權(quán)實(shí)際上是一個(gè)租賃合同。當(dāng)然根據(jù)我國合同法第 214 條的規(guī)定，租賃的期限不得超過 20 年，超過 20年的，超過部分無效。也就是說，乙依據(jù)與甲的租賃合同最長可以取得 20 年的租賃權(quán)，超過的部分對當(dāng)事人是無效的。 在此基礎(chǔ)上，既然乙可以依據(jù)合同取得對門市的租賃權(quán)，能否轉(zhuǎn)讓對門市的使用權(quán)呢 ?這就涉及到債權(quán)讓與問 題。 (二 )債權(quán)讓與與本案的聯(lián)系 乙轉(zhuǎn)讓門市使用權(quán)于丙的行為可以看作是債權(quán)讓與行為，依據(jù)債權(quán)讓與的條件，我們可以看到債權(quán)的確是乙的債權(quán)，但是由于租賃合同的特殊性，除非經(jīng)過出租人的同意，門市的租賃權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性。理由是租賃合同涉及到人身信賴的因素，出租人出租房屋時(shí)對于承租人是有選擇，他首先選擇他能信賴不會對出租物造成重大危險(xiǎn)的人，如果承租 人可以不經(jīng)出租人同意予以轉(zhuǎn)租，必然使房屋脫離出租人也就是房屋所有人的控制，這對保護(hù)出租人的利 益是不利，因此多數(shù)國家都規(guī)定未經(jīng)出租人同意，承租人不得將承租物轉(zhuǎn)租。我國合同法第 224 條規(guī)定，“承租人經(jīng)過出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同?！庇纱丝梢姡唤?jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)