論出賣人的優(yōu)先權(quán)與物權(quán)變動(dòng)的立法模式范本

兼評(píng)我國(guó)物權(quán)法相關(guān)立法問題 摘 要 出賣人的優(yōu)先權(quán)是法國(guó)法系法律傳統(tǒng)和立法技術(shù)的產(chǎn)物，與意思主義的物權(quán)變動(dòng)立法例無(wú)關(guān)。物權(quán)變動(dòng)的其他立法例，也可以接納出賣人的優(yōu)先權(quán)制度。我國(guó) 1999 年合同法規(guī)定了所有權(quán)保留，這不妨礙物權(quán)法規(guī)定出賣人的優(yōu)先權(quán)以擔(dān)保出賣人取得價(jià)款及其利息的債權(quán)。當(dāng)事人在買賣合同中約定了所有權(quán)保留的，出賣人的優(yōu)先權(quán)不產(chǎn)生，沒有約定所有權(quán)保留的，優(yōu)先權(quán)可依法成立。這種立法，對(duì)出賣人利益的保護(hù)更加周全 關(guān)鍵詞 優(yōu)先權(quán) ;出賣人的優(yōu)先權(quán) 一、問題之提出 在買賣合同的訂立和履行 的過程中，標(biāo)的物所有權(quán)和價(jià)款的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，其所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間由法律規(guī)定，而法律是否允許當(dāng)事人約定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間和條件，各國(guó)規(guī)定有差異。 標(biāo)的物交付時(shí)其所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移 ?標(biāo)的物交付時(shí)價(jià)金是否已經(jīng)支付 ?標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)價(jià)金是否已經(jīng)支付 ?標(biāo)的物是否需要辦理所有權(quán)變動(dòng)登記 ?所有這些問題都與買賣雙方的利益相關(guān)，也經(jīng)常與第三人交易安全聯(lián)系在一起。在買賣過程中，若不是錢貨即時(shí)交付，債權(quán)擔(dān)保 即比較重要。擔(dān)保的方式有很多，其中出賣人的優(yōu)先權(quán)是一種特殊的擔(dān)保。而這種優(yōu)先權(quán)與物權(quán)變動(dòng)的立法模式的關(guān)系問題，值得探究。 在法國(guó)，基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，立法采意思主義模式。法國(guó)民法典第711 條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，得因繼承、生前贈(zèng)與、遺贈(zèng)以及債的效果而取得或轉(zhuǎn)移。 第 1583 條規(guī)定：當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物及價(jià)金相互同意時(shí)，即使標(biāo)的物尚未交付、價(jià)金尚未支付，買賣即告成立，標(biāo)的物的所有權(quán)即依法由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人。在法國(guó)，因標(biāo)的物所有權(quán)自契約成立時(shí)起轉(zhuǎn)移，故出賣人交付前有妥善保存標(biāo)的物的義務(wù) (第 1136 條和第 1137 條 )。為使第三人免受不測(cè)之損害，即為了保障交易安全，法國(guó)法規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)非經(jīng)交付不得對(duì)抗第三人，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)非 經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人。 在質(zhì)權(quán)變動(dòng)要件方面，存在例外，即交付是質(zhì)權(quán)成立要件，而非僅僅是對(duì)抗第三人要件一一法國(guó)民法典第 2076 條明確規(guī)定，在所有情況下，僅在出質(zhì)物已交付給債權(quán)人并繼續(xù)由其占有，或者已交付給當(dāng)事人約定的第三人并繼續(xù)由該第三人占有時(shí)，始對(duì)出質(zhì)物存在優(yōu)先權(quán)一一這一點(diǎn)經(jīng)常被一些學(xué)者所忽視。 日本民法在物權(quán)變動(dòng)的立法例上也采取了法國(guó)式的意思主義。日本民法典第 176 條規(guī)定：物權(quán)的設(shè)定及轉(zhuǎn)移因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力。第 177 條規(guī) 定：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的得喪及變更，除非依照登記法的規(guī)定進(jìn)行登記，否則不得以對(duì)抗第三人。第 178 條規(guī)定： 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，除非將該動(dòng)產(chǎn)交付，否則不得以之對(duì)第三人。概括之，在日本，在當(dāng)事人間基于法律行為 的物權(quán)變動(dòng)的生效要件是當(dāng)事人的意思表示，交付 (登記 )行為是對(duì)抗第三人的必要條件。 值得注意的是，與法國(guó)相關(guān)立法一樣，在質(zhì)權(quán)方面 日本民法典也有例外，其法典第 344 條規(guī)定：質(zhì)權(quán)的設(shè) 定，因向債權(quán)人交付標(biāo)的物而發(fā)生效力。就是說，交付 是質(zhì)權(quán)的成立要件，而非僅僅是對(duì)抗第三人的要件。 因?yàn)樵谫I賣合同成立之際，即使標(biāo)的物尚未交付、價(jià)款也還沒有支付，標(biāo)的物的所有權(quán)就歸屬于買方了。所以，在 法，日等國(guó)出賣人權(quán)利保障成為一個(gè)突出的問題。 有學(xué)者認(rèn)為， “ 法國(guó)和日本民法典之所以都不約而同地分別規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)出賣人優(yōu)先權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)出賣人優(yōu)先權(quán)，這是和他們國(guó)家的物權(quán)變動(dòng)模式息息相關(guān)的 ”1 果真如此嗎 ? 且看法國(guó)法系的其他國(guó)家。如法國(guó)一樣，阿爾及利亞也是采意思主義物權(quán)變動(dòng)立法例的一個(gè)典型。該國(guó)也規(guī)定了出賣人的優(yōu)先權(quán)。其民法典第 3 編 “ 主物權(quán) ” 之 “ 所有權(quán) ” 部分，第 792 條就所有權(quán)合同規(guī)定，在符合第 164 條及以下各條之限制的情況下，不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)及其他物權(quán)依合同轉(zhuǎn)移。而 “ 第 164條及以下各條 ” 系關(guān)于債的 效力的規(guī)定，其中第 165 條規(guī)定，在不違背地產(chǎn)公告有關(guān)規(guī)則的條件下，如果標(biāo)的物為屬于債務(wù)人的確定之物，則移轉(zhuǎn)所有權(quán)或其他所有權(quán)的債務(wù)依法產(chǎn)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的效力，這一條 十分清楚地說明阿爾及利亞采法國(guó)式的意思主義。第 167 條規(guī)定，移轉(zhuǎn)物權(quán)的義務(wù)，包括交付標(biāo)的物的義務(wù) 和在交付前保存標(biāo)的物的義務(wù)一一這一條與法國(guó)相關(guān)規(guī)定完全一致。就出賣人的優(yōu)先權(quán)，阿爾及利亞 民 法典第 997 條規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)出賣人就其價(jià)金及從權(quán)利對(duì)該動(dòng)產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán) ;第 999 條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)出賣人為擔(dān)保獲得價(jià)金及其從權(quán)利就該不動(dòng)產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán) 2 法國(guó)及法國(guó)法系很多國(guó)家規(guī)定了出賣人的優(yōu)先權(quán)，是 否因?yàn)檫@種優(yōu)先權(quán)與物權(quán)變動(dòng)的意思主義絕對(duì)地不可分離昵 ?對(duì)于這個(gè)問題的回答，尚須考察物權(quán)變動(dòng) 形式主義國(guó)家 (即承認(rèn)物權(quán)行為的德國(guó)等一些國(guó)家 ) 的相關(guān)規(guī)定。還需考察物權(quán)變動(dòng)折衷主義立法的相關(guān)情況。 德國(guó)民法典第 499 條規(guī)定了所有權(quán)保留，對(duì)出賣人利益加以保護(hù)一一 “ 動(dòng)產(chǎn)的出賣人在支付價(jià)金前保留所有權(quán)的，有疑義的，應(yīng)認(rèn)為所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓是以支付全部?jī)r(jià)金為其停止條件。僅在出賣人解除合同時(shí)，出賣人才能根據(jù)所有權(quán)保留而請(qǐng)求返還標(biāo)的物。 ” ( 原來系第 455 條規(guī)定所有權(quán)保留 )。 3所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保制度在德國(guó)起了動(dòng)產(chǎn)抵押的作用。與此同時(shí)，德國(guó)沒有規(guī)定出賣人的優(yōu)先權(quán)，這是否僅僅因?yàn)檫@個(gè)國(guó)家就物權(quán)變動(dòng)采形式主義立法例呢 ? 二、法理之分析 (一 )出賣人優(yōu)先權(quán)之設(shè)置，是否因?yàn)橐馑贾髁x立法無(wú)法允許所有權(quán)保留之約定 一般認(rèn)為，在物權(quán)變動(dòng)的意思主義立法例下，買賣的債權(quán)合同直接發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)效力，就是說，買賣合同成立與所有權(quán)移轉(zhuǎn)相結(jié)合，沒有物權(quán)行為之存在。而德國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為，所有權(quán)保留的行為是一種典型的物權(quán)行為。 4 我國(guó)學(xué)者明確指出，所有權(quán)保留制度的確立必須建立在物權(quán)行為的 基礎(chǔ)上。 5 如果確實(shí)如此，那么，法、日等國(guó)無(wú)法建立所有權(quán)保留制度， 而只能根據(jù)出賣人的優(yōu)先權(quán)制度保護(hù)出賣人的利益。但是， 1980 年后法國(guó)允許所有權(quán)保留，而且 1985 年后所有權(quán)保留甚至成為可以對(duì)抗破產(chǎn)的惟一擔(dān)保手段。6所有權(quán)保留為法國(guó) 20 世紀(jì)末期的明星。 7意大利民法典第2762 條規(guī)定凡以超過 15 歐元 的價(jià)格銷售的設(shè)備的出賣人就該設(shè)備有為擔(dān)保取得其價(jià)款的優(yōu)先權(quán)，而第 1523已經(jīng)規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)買賣的所有權(quán)保留。 采意思主義物權(quán)變動(dòng)立法例的阿爾及利亞，規(guī)定了出賣人的優(yōu)先 權(quán)，與此同時(shí)，該國(guó)民法典第 363 條明確規(guī)定分期付款買賣可以附所有權(quán)保留。 加拿大魁北克民法典第 2651 條規(guī)定，出賣人對(duì)不經(jīng)營(yíng)企業(yè)的自然人就出售的動(dòng)產(chǎn)之未償付價(jià)金的債權(quán)享有優(yōu)先權(quán) ;而其法典第 1745 條及第 1749 條已經(jīng)規(guī)定了分期付款買賣的出賣人的所有權(quán)保留。 物權(quán)變動(dòng)采意思主義的日本，在規(guī)定出賣人的先取特權(quán) (即優(yōu)先權(quán) )的同時(shí)，也允許動(dòng)產(chǎn)買賣和不動(dòng)產(chǎn)買賣的所有權(quán)保留，甚至其分期付款銷售法，對(duì)于用分期付款的方法銷售指定的商品，規(guī)定推定所有權(quán)被保留。只是就不動(dòng)產(chǎn)買賣，宅地建筑物交易業(yè)法第 43 條規(guī)定，在一定 的情況下禁止所有權(quán)保留。8在法國(guó)法系，所有權(quán)保留依當(dāng)事人意思而成立 ; 而出賣人的優(yōu)先權(quán)是法定存在的，這種規(guī)定在出賣人由于疏忽或其他原因沒有保留所有權(quán)的時(shí)候起作用。這種立法，對(duì)于出賣人利益之保護(hù)是非常有利的。問題是，所有權(quán)保留是否必須以物權(quán)行為為基礎(chǔ) ? 在理論方面，我國(guó)有一些學(xué)者認(rèn)為，不承認(rèn)物權(quán)行為，也能建立所有權(quán)保留制度。 9筆者贊同這種看法。對(duì)于物權(quán)行為規(guī)則的爭(zhēng)論由來已久，從法律行為制度發(fā)展歷史來看，德國(guó)民法典在總則編規(guī)定法律行為，民法分則各編都有相應(yīng)的具體法律行為規(guī)則，物權(quán)編采物權(quán)行為立法，將 法律行為制度推向極致。從邏輯技術(shù)方面說，德國(guó)的立法是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。不過，是否規(guī)定物權(quán)行為，是一個(gè)法域立法政策和立法技術(shù)的問題。筆者認(rèn)為，不規(guī)定物權(quán)行為，而僅規(guī)定所有權(quán)保 留，沒有不可克服的障礙。有學(xué)者明確指出，在不采納物權(quán)行為理論的背景下，買賣等合同中的意思表示， 不僅包含發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思，同時(shí)包括物權(quán)變動(dòng)的效果意思。 10(二 )出賣人優(yōu)先權(quán)，是否為補(bǔ)救意思主義的所有權(quán)變動(dòng)先于交付所帶來的缺陷而設(shè) 根據(jù)物權(quán)變動(dòng)的意思主義，特定化的標(biāo)的物在合同成立時(shí)即轉(zhuǎn)歸買方所有 ;價(jià)金系特殊的種類物在支付前不能特定化因 而無(wú)法在合同成立而支付之前即歸賣方所有。在意思主義的模式下，買賣合同成立之后而合同全部履行之前，賣方遭受風(fēng)險(xiǎn)的可能性似乎大于買方遭受的風(fēng)險(xiǎn)。如此看來，在意思主義的立法例下，似乎更有規(guī)定出賣人的優(yōu)先權(quán)的必要。有學(xué)者就提出， “ 我國(guó)學(xué)界主流觀點(diǎn)，對(duì)于物權(quán)變動(dòng)模式采物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)形式主義，在沒有交付占有或者變更登記之前，所有權(quán)是不轉(zhuǎn)移給買受人的，所以在這種物權(quán)變動(dòng)模式下，足以給出賣人以充分的保護(hù)，就不需要特別地賦予出賣人以優(yōu)先權(quán)。 ”11 其實(shí)，在法國(guó)，動(dòng)產(chǎn)出賣人優(yōu)先權(quán)保護(hù)的是交付標(biāo)的物以后出賣人的利益，其條件 是該動(dòng)產(chǎn)仍由買方占有，并非保護(hù)出賣人在標(biāo)的物交付之前的利益。在交付之前，出賣人可依法國(guó)民法典第 1612、 1613 條的規(guī)定行使留置權(quán)，并可依第1654 條、第 1184 條之規(guī)定在買方不支付價(jià)金時(shí)請(qǐng)求法院解除買賣，買賣解除時(shí)所有權(quán)即不轉(zhuǎn)移給買方。就是說，在法國(guó)，就動(dòng)產(chǎn)買賣而言，因?yàn)槌鲑u人的優(yōu)先權(quán)并非出于保護(hù)出賣人在交付前的利益，所以， 就動(dòng)產(chǎn)而言，不能認(rèn)為建立出賣人的優(yōu)先權(quán)制度，是因?yàn)橘I賣合同成立之后而合同全部履行之前，賣方遭受風(fēng)險(xiǎn)的可能性大于買方遭受的風(fēng)險(xiǎn)。 也就是說，動(dòng)產(chǎn)出賣人優(yōu)先權(quán)之立法目的和法律功能，并 非補(bǔ)救意思主義的所有權(quán)變動(dòng)先于交付所帶來的缺陷。 (三 )初步結(jié)論與推論 綜上所述，出賣人優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生，在邏輯上不是因?yàn)槲餀?quán)變動(dòng)的意思主義立法無(wú)法由當(dāng)事人約定所有權(quán)保留，在功能上亦非補(bǔ)救意思主義的所有權(quán)變動(dòng)先于交付所帶來的缺陷。而其合理推論是，出賣人的優(yōu)先權(quán)是法律傳統(tǒng)、立法觀念、立法政策和立法技術(shù)的產(chǎn)物。 (四 )出賣人的優(yōu)先權(quán)，是否與物權(quán)變動(dòng)的形式主義及折衷主義立法絕不相容 就物權(quán)變動(dòng)采形式主義的德國(guó)，沒有規(guī)定出賣人 的優(yōu)先權(quán)，只規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)保留。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)買賣，不得保留所有權(quán)一一德國(guó)民法 典第 925 條第 2款 規(guī)定附條件或者期限而為的不動(dòng)產(chǎn)讓與協(xié)議無(wú)效。其原因是，就不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，無(wú)論在交易雙方當(dāng)事人間，還是對(duì)于第三人，登記是物權(quán)變動(dòng)的時(shí)間點(diǎn)，物權(quán)變動(dòng)一次完成。 在德國(guó)，因?yàn)橹挥袆?dòng)產(chǎn)所有權(quán)保留，而沒有出賣人的優(yōu)先權(quán)制度，所以物權(quán)種類更少，法律關(guān)系更簡(jiǎn)單，對(duì)于交易安全 (保護(hù)第三人的交易安全 )之保障更加有利。一般認(rèn)為，德國(guó)民法典嚴(yán)格奉行物權(quán)法定主義，并規(guī)定種類很少的法定擔(dān)保物權(quán)，其目的是強(qiáng)化信用建設(shè)、突出交易安全之保障。 筆者認(rèn)為，德國(guó)沒有規(guī)定出賣人的優(yōu)先權(quán)，與德國(guó)民法典的立法背景、立法 政策和立法技術(shù)有關(guān)，但與其物權(quán)變動(dòng)的形式主義立法模式?jīng)]有必然關(guān)系。 出賣人的優(yōu)先權(quán)的制度設(shè)計(jì)，使出賣人與買受人的權(quán)利和利益達(dá)到一個(gè)平衡一一買賣標(biāo)的物交付給買受人占有，買受人取得標(biāo)的物所有權(quán) ;出賣人失去標(biāo)的物的所有權(quán)，同時(shí)依法直接取得標(biāo)的物上的優(yōu)先權(quán)。僅此而已，它不以物權(quán)變動(dòng)的意思主義模式為必備。 雖然人們對(duì)物權(quán)行為的認(rèn)識(shí)有差異，但是目前多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為的核心是物權(quán)變動(dòng)的合意。而在物權(quán)變動(dòng)的意思主義立法例下，不是不存在物權(quán)變動(dòng)的合意，而是買賣等債權(quán)合同中已經(jīng)包含了物權(quán)變動(dòng)的合意。簡(jiǎn)言之，基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)的各種立法例，其差異是法律是否承認(rèn)抽象的、獨(dú)立化的物權(quán)變動(dòng)合意。 而且，在物權(quán)變動(dòng)的意思主義立法例下，出賣人的優(yōu)先權(quán)賴以存在的條件同樣具備。 所以，從邏輯上說，出賣人的優(yōu)先權(quán)的制度設(shè)計(jì)， 并不與物權(quán)行為的形式主義立法相沖突。 物權(quán)變動(dòng)的折衷主義立法是，一方面將物權(quán)變動(dòng)的合意內(nèi) 含于買賣等債權(quán)行為，另一方面以交付 (登記 )為物權(quán)變動(dòng)的生效要件。而且，在物權(quán)變動(dòng)的折衷主義立法例下，出賣人的優(yōu)先權(quán)賴以存在的條件也同樣具備。所以，出賣人的優(yōu)先權(quán)制度，也不與折衷主義立法例相沖突。 (五 )是否應(yīng)該賦予買受人以優(yōu)先權(quán) ?是否可以規(guī)定買受人享有優(yōu)先權(quán) 有一個(gè)事實(shí)，即法國(guó)法系規(guī)定了出賣人的優(yōu)先權(quán)，而沒有規(guī)定買受人的優(yōu)先權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，這與法、日等國(guó)的物權(quán)變動(dòng)的意思主義有關(guān)。 12有學(xué)者指出： “ 我國(guó)采債權(quán)形式主義的立法模式，債權(quán)契約的成立并不當(dāng)然發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，出賣人先轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)時(shí)對(duì)買 受人享有的給付價(jià)金請(qǐng)求權(quán)，與買受人先支付價(jià)金時(shí)對(duì)出賣人享有的轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的請(qǐng)求權(quán)均為債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)，兩種債權(quán)均有受償不能的風(fēng)險(xiǎn)，將優(yōu)先權(quán)僅賦予出賣人，對(duì)于買受人顯失公平，亦與效率原則相悖。 13筆者認(rèn)為，因金錢是最特殊的種類物，一般不能特定化，所以，在任何國(guó)家，法律都無(wú)法在一般的情況下規(guī)定買方對(duì)其已經(jīng)支付的價(jià)金享有任何意義上的優(yōu)先權(quán)。 值得注意的是，出賣人的優(yōu)先權(quán)是有條件的，它至少以買受人未支付價(jià)款為必備條件。若買受人支付了價(jià)款，則出賣人的優(yōu)先權(quán)即不復(fù)存在或根本就無(wú)從成立。而且，如果出賣人沒有交 付標(biāo)的物，那么不產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)，出賣人可主張抗辯權(quán) (或稱債權(quán)性留置權(quán) )。所以，不存在對(duì)買受人不公平的問題，也談不上與效率原則相悖。 在保護(hù)買受人方面，英美法的推定信托制度值得我們思考。在英美法系，如果一項(xiàng)轉(zhuǎn)讓合同必須履行， 那么法律認(rèn)為轉(zhuǎn)讓方作為信托受托人占有財(cái)產(chǎn)，信托受益人是受讓人，直到合同全部履行完畢。 14信托受益人的利益具有物權(quán)性和債權(quán)性雙重屬性，可以得到較好保障。 在英美法上，就不動(dòng)產(chǎn)買賣，雖然這種推定信托的成立時(shí)間是在買賣合同成立之時(shí)，還是在買方付清貨款之時(shí)，有不同看法，但是，可以肯定的是 ，如果買方已經(jīng)付款，而賣方死亡，那么土地不是遺產(chǎn)，貨款是遺產(chǎn) ;如果買方已付款而賣方破產(chǎn)，那么土地不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，只有貨款成為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的一部分。15可以看出，在英美法上，買受人的信托利益存在于出賣人須轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物上，而非存在其所支付的價(jià)款之上。就是說，這種推定信托的作用，實(shí)際上是法律 視買賣標(biāo)的物所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。這種推定信托與英美法的構(gòu)造有關(guān)，在普通法上所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移，而在衡平法上標(biāo)的物已經(jīng)屬于買受人了。 這種推定信托，在一定意義上構(gòu)成了擔(dān)保一一是 對(duì)出賣人履行行為的擔(dān)保，即對(duì)買受人最終取得買賣標(biāo)的物 所有權(quán)的擔(dān)保。不過，不能認(rèn)為。這種推定信托制度形同在買賣標(biāo)的物上為買受人直接規(guī)定了一種 “ 優(yōu)先權(quán) ” 。因?yàn)楦鲊?guó)法律中特定物上的優(yōu)先權(quán) (即特別優(yōu)先權(quán) )是一種限制物權(quán)，也不以取得物的所有權(quán)為目的，而上述推定信托構(gòu)成的擔(dān)保與所有權(quán)擔(dān)保相當(dāng)。 在我國(guó)，若買方付了款而賣方未交付標(biāo)的物，因非采意思主義，標(biāo)的物所有權(quán)仍歸賣方，故買方確實(shí)處于不利境地。我國(guó)能否借鑒英美法保護(hù)買受人利益 的推定信托制度，值得研究。 三、結(jié)論與建議 (一 )出賣人的優(yōu)先權(quán)和所有權(quán)保留都是擔(dān)保特定債權(quán)的物權(quán)，前者是以限制物權(quán)擔(dān)保，而后者是 以所有權(quán)擔(dān)保。出賣人的優(yōu)先權(quán)，具有優(yōu)先受償、物上代位等 效力，具有絕對(duì)性，但動(dòng)產(chǎn)出賣人的優(yōu)先權(quán)沒有追及性，動(dòng)產(chǎn)出賣人的優(yōu)先權(quán)以該為買受人占有為存續(xù)要件，然而不動(dòng)產(chǎn)出賣人的優(yōu)先權(quán)可因登記而具有追及效力?？偟膩碚f，出賣人的優(yōu)先權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)。 動(dòng)產(chǎn)出賣人的優(yōu)先權(quán)與動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)有相同的地方一一一擔(dān)保債權(quán)人都不占有擔(dān)保物。而其不同是，第一，優(yōu)先權(quán)在順位上優(yōu)于抵押權(quán) ;第二，抵押權(quán)有追及效力，而出賣人的優(yōu)先權(quán)沒有追及性。 就不動(dòng)產(chǎn)而言，出賣人的優(yōu)先權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)抵押有相同的地方一一一第一，擔(dān)保債權(quán)人都不以占有擔(dān)保物 為要件 ;第二，這兩種擔(dān)保物權(quán)都有追及效力。而其不同是，優(yōu)先權(quán)在順位上優(yōu)于法定抵押權(quán)和約定的抵押權(quán)。 在一個(gè)國(guó)家，規(guī)定了出賣人的優(yōu)先權(quán)，又允許所有權(quán)保留，那么在買賣標(biāo)的物上，出賣人是否可以既擁有優(yōu)先權(quán)又保留所有權(quán)呢 ?其實(shí)，就某一特定標(biāo)的物，出賣人的優(yōu)先權(quán) (先取特權(quán) )的成立是有條件的， 那就是，標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移買受人以后，出賣人的優(yōu)先權(quán) (先取特權(quán) )才成立。所以，既然出賣人保留了所有權(quán)，優(yōu)先權(quán) (先取特權(quán) )就無(wú)從成立。 16(二 )比較關(guān)于優(yōu)先權(quán)的一些國(guó)家的立法，可以得出的結(jié)論是：第一，出賣人己經(jīng)交付買賣標(biāo)的物 而買受人未支付價(jià)金的，出賣人就標(biāo)的物即享有擔(dān)保價(jià)款債權(quán)及其利息的優(yōu)先權(quán)。 第二，買賣標(biāo)的物是動(dòng)產(chǎn)的，須標(biāo)的物為買受人所占有。一旦標(biāo)的物已經(jīng)由買受人將其轉(zhuǎn)讓給了善意第三人且完成了交付，出賣人的優(yōu)先權(quán)即歸于消滅。而且，一旦買方支付了價(jià)款，優(yōu)先權(quán)亦歸于消滅。 第三，買賣的標(biāo)的物是不動(dòng)產(chǎn)及法定登記的動(dòng)產(chǎn)， 出賣人的優(yōu)先權(quán)須在一定期限內(nèi)予以登記，此時(shí)優(yōu)先權(quán)登記后才能對(duì)抗第三人。 第四，出賣人的優(yōu)先權(quán)具有一定程度的非公示性。動(dòng)產(chǎn)出賣人的優(yōu)先權(quán)以買受人 (即價(jià)款的債務(wù)人 ) 占有動(dòng)產(chǎn)為要件，非以債權(quán)人 (即出賣人 )占有動(dòng)產(chǎn)為要件。正因?yàn)槌鲑u人可優(yōu)先于買受人的其他債權(quán)人就出賣的動(dòng)產(chǎn)取償，其優(yōu)先權(quán)效力超強(qiáng)，卻具有非公示性，所以各國(guó)規(guī)定動(dòng)產(chǎn)出賣人的優(yōu)先權(quán)無(wú)追及效力。 就不動(dòng)產(chǎn)，法國(guó)和阿爾及利亞等國(guó)規(guī)定了出賣人優(yōu)先權(quán)的登記公示制度，但是登記之前優(yōu)先權(quán)就已經(jīng)成立了，只要在一定的期限內(nèi)進(jìn)行了登記，出賣人的優(yōu)先權(quán)即溯及買賣價(jià)款債權(quán)成立之日而優(yōu)先于抵押權(quán)?？梢姡粍?dòng)產(chǎn)出賣人的優(yōu)先權(quán)也有一定程度的非公示性。 也許有人要問：出賣人的優(yōu)先權(quán)的非公示豈非有損于買受人的其他債權(quán)人嗎 ?實(shí)際上，買賣完成交付標(biāo)的物后、支付價(jià)款之前，買受人的 總財(cái)產(chǎn)因?yàn)橘I賣標(biāo)的物的加入而增加了，法律賦予使財(cái)產(chǎn)增加發(fā)生的債權(quán)人就增加部分擁有優(yōu)先受償權(quán)，沒有損害在買賣發(fā)生以前就已經(jīng)存在的其他債權(quán)人的利益。 因此，可以說，作為一種法定的擔(dān)保物權(quán)制度，出賣人的優(yōu)先權(quán)制度為出賣人預(yù)定了價(jià)款債權(quán)的擔(dān)保， 防止了出賣人對(duì)自己債權(quán)擔(dān)保的疏忽，充分體現(xiàn)了民法對(duì)民事主體的關(guān)懷，這正是民法對(duì)公平價(jià)值加以維護(hù)的表現(xiàn)。 (三 )動(dòng)產(chǎn)種類繁多、數(shù)量巨大，規(guī)定所有動(dòng)產(chǎn)出賣人都有法定的優(yōu)先權(quán)，沒有必要。所以一些國(guó)家規(guī)定一定價(jià)格以上的動(dòng)產(chǎn)的出賣人享有優(yōu)先權(quán)。動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利和物理形態(tài)都容易變動(dòng)， 所以，對(duì)出賣人的優(yōu)先權(quán)須加以期限限制。所以，筆者贊同王利明教授主編的物權(quán)法建議草案的相關(guān)條文 (第 539 條 )一一 “ 出賣的設(shè)備的價(jià)格超過一萬(wàn)元的，出賣人得在一年內(nèi)就該買賣產(chǎn)生的債權(quán)對(duì)該項(xiàng)設(shè)備享有優(yōu)先權(quán)。 ”17 當(dāng)然，對(duì)于 “ 一萬(wàn)元 ” 及 “ 一年 ” 這兩個(gè)具體的數(shù)值則可以商討。 對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，如果建立了嚴(yán)格的登記制度，并且法律嚴(yán)格規(guī)定登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件，那么， 買賣不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，在買受人支付價(jià)款之前，出賣人可以在辦理不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)的同時(shí)辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記，就是說，約定的抵押權(quán)足以保護(hù)出賣人的利益。當(dāng) 然，若規(guī)定出賣人的優(yōu)先權(quán)，則對(duì)出賣人更加有利。 如果法律沒有規(guī)定在任何情況下登記都是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件，或者登記制度不嚴(yán)格，那么， 物權(quán)法規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)出賣人的優(yōu)先權(quán)，十分重要。 我國(guó) 1999 年合同法第 134 條就買賣合同規(guī)定了所有權(quán)保留，這不妨礙物權(quán)法規(guī)定出賣人的優(yōu)