反壟斷法適用除外制度研究.docVIP

文章來源 畢業(yè)論文網 反壟斷法適用除外制度研究文章來源 畢業(yè)論文網 內容提要：反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項重要制度在wto、經濟全球化、知識經濟大背景下，面對出現(xiàn)的新情況和新問題，應作出適當?shù)幕貞?。本文擬將適用除外制度置于此背景中，并結合國情對適用除外制度作出進一步的探討和研究。關鍵詞：反壟斷 適用除外制度 wto 經濟全球化 知識經濟一、反壟斷法適用除外制度的概念及其理論基礎反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的一項基本制度在各國反壟斷立法中均得以確立。所謂反壟斷法適用除外，亦稱適用豁免，系指在某些領域對某些事項不適用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領域中法律允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在即對某些雖屬限制競爭的特定協(xié)調或聯(lián)合或單獨行為，反壟斷法不予追究的一項法律制度。壟斷的概念相當復雜，在經濟學、法學研究中，人們廣泛地使用這一概念，但是在法律界至今也沒有為之下一個精確的定義。經濟學家們經常將壟斷視為一種極端的市場結構形式，它是指一家廠商供應整個市場，不存在競爭。顯然，經濟學家將壟斷理解為一種狀態(tài)，但是在法學上，壟斷不僅指狀態(tài)還被表述為一種行為，即“限制競爭行為”，構成反壟斷法上的壟斷必須具備以下兩點：違法性和應受處罰性。然而經濟學研究表明，壟斷有其存在的合理性，并非都應受到法律的否定或制裁。首先，壟斷能帶來規(guī)模效益。它是商品經濟高度發(fā)達和科學技術進步的產物，本身就是社會進步的標志。正如有學者指出，“反壟斷法反對的并非一般意義上的大企業(yè)，而是任何獨占市場的企圖，它所努力消除的并非簡單的企業(yè)優(yōu)勢，而是借助該種優(yōu)勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業(yè)通過先進的技術，優(yōu)秀的經營策略等正當商業(yè)行為獲得的市場支配地位及高額利潤，而是其出于減滅競爭壓力，長期輕松獲取壟斷利潤的目的，以非正當?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持與濫用；它所保護的并非弱小企業(yè)的弱小，而是保證它們獲得平等的發(fā)展機會。”由此可知，反壟斷與促進規(guī)模經濟是不矛盾的。其次，依照國家的產業(yè)政策和其他經濟政策，在某些領域是需要避免過度競爭。因為，在這些領域里進行自由競爭無益于公共利益，對社會經濟發(fā)展和國計民生均不利，而進行適度的壟斷則是符合公共利益的。經典的西方經濟學理論，將市場結構劃分為四種具體形態(tài)：完全競爭、完全壟斷、壟斷競爭、寡頭壟斷。完全競爭和完全壟斷的市場結構均有其理論上的合理性但缺乏現(xiàn)實性，現(xiàn)實的市場結構是處于二者之間的壟斷競爭和寡頭壟斷，在產品差別化條件下，寡頭壟斷實質上也是壟斷競爭。這一點是經過產業(yè)組織學派的充分論證了的。因此，經濟學家們常說“壟斷競爭是特別重要的”。壟斷競爭是在舊經濟中常見的一個特征，同時這一特征在新經濟（又稱知識經濟）時代表現(xiàn)得更為明顯?！靶陆洕敝溉齻€相互區(qū)別又相互聯(lián)系的行業(yè)，第一個是計算機軟件的制造業(yè)；第二個是由以因特網為基礎的企業(yè)（包括因特網接入提供者，因特網服務提供者和因特網內容提供者）構成，第三個則是以提供用來支持上述兩個行業(yè)的通訊服務和設備的行業(yè)。這些行業(yè)主要生產智慧財產，即計算機代碼，而非實體性的物品（通訊設備是例外）。智慧財產的特征是固定成本相對應于邊際成本而言很大，但是一旦創(chuàng)造出來，生產額外拷貝的成本很低。新經濟的這一特征決定了創(chuàng)新的成果只有通過獲取市場壟斷力量，才能產?綣狽諧狹浚諧魈褰詹換贗蹲省蛭司赫諧魈逯荒芙蔥虜返募鄹裱溝橢簾嘸食殺荊傭薹植蠱涓叨畛殺荊艘醞戮玫畝蔥陸桓創(chuàng)嬖冢詿艘庖蹇梢運怠靶戮梅掛攬看蔥攏蔥灤枰希戮檬貝系鈉氈櫬嬖謔遣豢苫乇艿氖率怠薄芐戮檬貝際醯母驢晌揭蝗漲錚系娜酶嗍且攬恐丁際酢畔蔥亂饈兜取爸盡薄庵致系匚皇率瞪鮮嗆苣馴值模緲寺掣衤krugman）所言：“當你在通用汽車公司干，你知道你的競爭對手是誰，他們在干什么。但是，如果你從事電子或諸如此類的行業(yè)，那么可能打敗你的對手的名字你連聽也沒有聽說過，這樣你就不可避免地一直承受著競爭的壓力?！笨梢?，新經濟時代壟斷是絕對的，競爭是相對的。以上從經濟學的角度分析了壟斷存在的合理性。壟斷的雙重性決定了反壟斷法的雙重職能，即一方面要抑制壟斷的消極因素，另一方面又要保護壟斷的積極成份。反壟斷法的適用除外制度就是保護壟斷的積極方面的。這也是符合法律本身的性質和規(guī)律的。因為任何法律都不是絕對的、封閉的，總會有例外的存在。從哲學上講任何事物都是一般與特殊的矛盾統(tǒng)一體。法律規(guī)范作為對千變萬化的社會經濟生活的反映更會經常出現(xiàn)例外適用的情況。而且壟斷的概念具有不確定性，對壟斷的法律界定會隨著時代、地域的不同而有所改變，適用除外制度作為反壟斷法的例外規(guī)范可以比較靈活地應對壟斷的動態(tài)發(fā)展變化。特別是發(fā)展中國家，在國際貿易競爭中，與發(fā)達國家相比，處于弱者的地位，如果能夠善于利用反壟斷法的某些制度將會有助于增加其國際競爭力。二、反壟斷法適用除外制度的價值取向1、社會公益價值眾所周知，反壟斷法是“自由經濟的大憲章”。自然，反壟斷法的價值取向就是保護有效競爭。同時，反壟斷法作為經濟法的核心，也必然體現(xiàn)經濟法社會本位的價值取向，突出社會公共利益。如前所述，壟斷作為競爭的對立面，正如競爭具有兩重性一樣，具有兩重性。在某些經濟領域如郵電、通訊、自來水、鐵路等公用事業(yè)以及銀行、保險等社會影響大的產業(yè)允許存在壟斷狀態(tài)，純粹是出于“社會公益”價值考慮。因為這些領域關系國計民生，需要穩(wěn)健經營，如果過度競爭，在各市場主體追求個人利益最大化的情況下，極易造成市場混亂，破壞國民經濟穩(wěn)定、健康運行的秩序，對人民生活造成損害。我國臺灣1999年公平交易法第14條明確將“有益于整體經濟和公共利益”的“聯(lián)合行動”排除在反壟斷之外。德國1998年反對限制競爭法第8條“部長特許”的根本理由就是“出于整體經濟和公共利益的重大事由必須對競爭進行限制”。由此可見，社會公益價值是蘊涵在當代反壟斷立法中的。2、公平與效益價值這里的公平指的是實質公平和社會總體公平。社會總體公平是從社會整體來看待公平，而不是從個體的角度衡量，個體公平的總和并不必然產生總體公平。因此，有時為了實現(xiàn)總體公平，必須對個體公平做一些限制甚至禁止。這里的“效益”也不等同于“效率”。“效率”是經濟學術語，通常指投入與產出的比率，側重的是量的優(yōu)化，而“效益”強調的是有效產出，側重“質”的優(yōu)化。隨著經濟全球化的迅速發(fā)展。反壟斷法中的“效益”的內涵與外延也在不斷豐富與擴展，不僅從市場主體的微觀經濟效益擴展成社會整體利益（尤其是廣大消費者利益），而且將“生態(tài)效益”、“國際競爭力”納入其中。例如，法國1987年公平交易法第41條“競爭危害與利益評估”中就明文規(guī)定“競爭審議委員會評估結合計劃，是否對經濟進步帶來充分貢獻，而能彌補對競爭所造成的損害。該委員會對涉案企業(yè)面對國際競爭的競爭力，應予考慮?！比⒎磯艛喾ㄟm用除外制度的確認原則反壟斷法適用除外制度作為反壟斷法的例外規(guī)定，必須有嚴格的范圍界定，法律的穩(wěn)定性和嚴密性要求我們確定劃分合法壟斷與非法壟斷的界線，確認原則的設立就成為認定適用除外的基礎。一般而言，各國規(guī)定了兩個確認原則：一是本身違法原則，二是合理原則。這兩上原則都是在美國反托拉斯法實踐中形成的，本身違法原則指只要企業(yè)的市場占有超過一定的比例或具行為屬法律禁止的范疇就屬非法，而無需綜合考慮它們對市場的影響；合理原則要求只有在全面衡量壟斷行為和壟斷狀態(tài)對市場的影響之后，才能確定它們是否違法。本身違法原則與合理原則都存有不足，具有相對性、互補性，不能代替對方成為唯一的確認原則。本身違法原則具有以下不足：美國法院從未對本身違法的范圍作出界定，本身違法的解釋受制于法院的不同解釋。即使對規(guī)則所包括的行為詳細地進行了定義，當事方和法院仍不會同意有關的行為的性質與效果。本身違法的基礎是假設，假設與事實之間的吻合不一定完善。如果一組競爭者以本身違法行為作為輔助手段使競爭者的數(shù)目擴大，提高競爭，從而獲得更大的公共利益，而運用的行為是輔助的和合理的，同樣會被法院宣布為非法。合理原則的不足在于：不確定性。合理原則的運用會使商業(yè)企業(yè)面對更為增加的不確定性；不知哪個協(xié)議或行為是非法的。高額的費用，依反托拉斯法程序進行的徹底調查、費用非常高。這使得現(xiàn)代司法制度中，完全以合理原則為確認原則的標準是不現(xiàn)實的。冗長的期間。反壟斷法中的舉證規(guī)則運極其麻煩，有的長達數(shù)十年。復雜的判斷。合理原則的運用，對法院要求過高，使法院不得不研究與協(xié)議有關的經濟、社會變化，這要求法官是“全能型”的，但事實上這是不可能的。隨著反壟斷法的規(guī)制對象由結構主義向行為主義的轉變，合理原則也逐漸具有了優(yōu)先地位。另一方面，由于壟斷本身的不確定性以及隨著新經濟的發(fā)展，壟斷將成為市場經濟的常態(tài)，合理原則將越來越多地運用于實踐中。四、反壟斷法適用除外制度的范圍適用除外的對象必須滿足以下要件：第一，根據(jù)反壟斷法的一般性規(guī)定屬于限制或禁止的行為；第二，該種行為的宏觀經濟利益大于其限制競爭所造成的損害。第三，法律規(guī)定其不適用反壟斷法限制和禁止性規(guī)定，或者依照法律規(guī)定的程序認可其不適用反壟斷法適用除外的規(guī)定。第四，行為因適用除外而取得合法性。具體而言，適用除外的對象為：自然壟斷領域，知識產權領域；特殊卡特爾領域。（1）自然壟斷。所謂自然壟斷就是國家有時對某些行業(yè)的價格和進入實行全行業(yè)管制只允許一家企業(yè)壟斷全部生產。一般認為自然壟斷行業(yè)包括交通運輸、電信、電力、石油、天然氣、供熱、供水、郵政等以提供公共服務為職能的企業(yè)或部門。在這樣的壟斷市場里，市場定價的功能失去了作用，如果任由自然壟斷的企業(yè)自由定價，它就會將價格定在壟斷高價上，經濟學可以證明，這種情況既降低了效率，又損害了公平。因此，從全社會公共利益出發(fā)對自然壟斷行業(yè)必須進行規(guī)制，實行壟斷經營。但是，如果自然壟斷企業(yè)濫用市場支配地位的行為，是不能得到反壟斷法的豁免的。這里有兩個問題值得我們注意：自然壟斷不等于行政壟斷。我國是一個由計劃經濟向市場經濟轉軌的社會主義國家，由于歷史的及各方面的諸多因素造成了“行政壟斷”這一特殊現(xiàn)象的存在。從根本上說，行政壟斷是舊體制被打破，而新體制又來建立起來以至形式制度“真空”所造就的一個“怪胎”。隨著經濟政治體制改革的進一步深入和法制的完善，行政壟斷終將消滅。而自然壟斷不同，它的存在是有一定的客觀基礎的，也就是說，在一定范圍內，自然壟斷是不可避免的。因此，不能以保護自然壟斷之名，行“行政壟斷”之實。自然壟斷的存在是由于技術的原因?捎詡際醯慕劍承車淖勻宦閑幸嫡謚鴆嬌擰紓縲乓擔捎詡際醺錈巡輝偈峭耆淖勻宦閑幸擔丫哂辛四持殖潭鵲木赫災?；矂丈綘┟蕘y盜煊潁紜笆腥蕁薄骯參郎薄扒謇硨臀擁饋鋇取話愣裕廡鍥坊蚍袷遣荒芘潘叵訓摹歡廡參鍥酚鐘心持幀靶段參鍥貳鋇奶氐悖灰貧勸才諾玫保赫廊豢梢栽諂渲蟹幼饔謾隕戲治鏊得鰨勻宦狹煊蠆皇且懷剎槐淶摹孀趴蒲際醯姆梗戮檬貝厝換岢魷指嗟摹暗縲擰逼婕！綽戲視貿庵貧讓娑鑰蒲際躒招略亂斕姆貢浠笆鋇髡勻宦狹煊虻姆段允視貝姆購托枰?br（2）知識產權領域。知識產權保護一般是指法律保護知識產權權利人依法行使知識產權的行為。由于知識產權具有法定獨占性、壟斷性使得知識產權的保護與反壟斷法有所沖突。因此各國反壟斷法一般都將行使知識產權的行為排除在反壟斷法的規(guī)制對象外。當然，濫用知識產權的行為也是要受到法律的追究的。所謂濫用知識產權是指權利人行使知識產權時超出了它的界限，構成權利濫用。對知識產權的濫用行為，反壟斷法從社會本位性出發(fā)，對其進行必要的限制。關于知識產權的另一個值得大家關注的問題是：“知識壟斷”問題，在經濟全球化和新經濟的國際背景下，發(fā)達國家越來越多的利用他們的技術優(yōu)勢借口保護知識產權以企圖掌握國際貿易的主動權，尋求對技術落后的發(fā)展中國家的經濟支配權。在烏拉圭回合的談判中，發(fā)達國家堅決要求將知識產權保護與貿易聯(lián)系起來就是一個最好的例證。而微軟公司通過特殊的技術處理占領了全球pc市場絕大部分的份額，這不僅將給各發(fā)展中國家的經濟造成影響，甚至于會對國家安全造成影響。法律應當保護知識產權，但如果知識產權權利人把知識作為壟斷的手段，限制競爭，損害了社會公共利益，則知識產權轉化為“知識壟斷”。人類社會正在邁向知識經濟時代，“知識壟斷”就愈加顯示其重要?裕隊滌腥似窘杵渲緞畔任扌尾撇鶉叨盥俠蟆昀矗恫檔難該頭剮媯婺：退俁榷莢對凍巢怠！爸堵稀貝吹暮蠊蒼對凍醞雜詵怪泄依此擔繞湟琛爸堵稀鋇奈：鞴皇俏舜俳竟氖諧【赫胖貧擻梅綽戲雜詒竟笠翟詮適諧退諧穆顯虺種幀；取毒檬貝抑渥酆瞎木赫饕褪歉咝錄際醯木赫緱攔窘杵浼際跤攀頻匚徊歡锨質矗刂乒適諧退諧。怨詿笮推笠擔鏡暮喜扇系奶齲繽饈貝捎朊攔諳擼粲肼蟮賴暮喜庖磺卸季疚頤遣荒懿歡浴爸堵稀鋇粢鄖嶁模裨蠔蠊豢吧柘耄率瞪夏承綣疽丫謖庋雋耍背蹺碇形陌鎃indows98在我國的售價是1998元，在美國僅為109美元，office97中文專業(yè)版在我國的售價是8760元，在美國僅為300美元。另外，微軟還用應用軟件的低價來排擠中國的國產軟件。這些行為如果是在反壟斷法機制完善的國家是會受到法律制裁的。除外制度對知識產權的豁免應充分注意到這一問題，既要保護知識產權以促進技術創(chuàng)新又要防止權利人濫用權利限制競爭的行為。（3）特殊卡特爾領域?？ㄌ貭栍址Q“橫向協(xié)議“，是指法律上相互獨立的企業(yè)為了共同的目的，相互在市場方面達成限制競爭的協(xié)議或進行某種協(xié)調，從而限制企業(yè)在這方面的自主權。一般來說，這種橫向協(xié)議被視為限制競爭的行為。正如亞當斯密所說，同行業(yè)的經營者聚在一起往往都是陰謀實施壟斷行為。因此競爭者之間的關系一直是反壟斷法嚴格審查的對象。但是如果某些協(xié)議，沒有產生限制競爭的效果，反而提高了市場的競爭力，則應受到法律的保護，適用除外制度。例如：不景氣卡特爾。為應付不景氣，企業(yè)合理組合的共同行為；合理化卡特爾。旨在使經濟過程合理化的協(xié)議決議，但以該協(xié)議和決議適合于從根本上提高參與企業(yè)在技術方面，企業(yè)經濟方面或組織方面的工作效率或經濟效率，并因此能改善對需求的滿足為限。合理化的效果應當同與之相關聯(lián)的限制競爭之間保持適當?shù)年P系。中小企業(yè)卡特爾，為幫助中小企業(yè)彌補在與大企業(yè)競爭中的結構和規(guī)模的不利地位，只要是旨在提高效率，提高中小企業(yè)的競爭力，并且未實質性的損害競爭的中小企業(yè)之間的聯(lián)合協(xié)議，都是應當允許的。上述卡特爾形式基本上是根據(jù)自由經濟觀念的影響而得以豁免的，但是從20世紀80年代開始，美國已經開始有所轉變，1984年美國國會通過了全民合作研究法，放松了對企業(yè)合作研究的管制，規(guī)定改變以前把科技合作一律視為非法的做法，對企業(yè)的科研、產品開發(fā)方面的合作協(xié)議，采用權衡利弊的原則，并且既使進行合作研究的企業(yè)違犯反托拉斯法，它們對受害人的賠償也不采用通常的“三倍懲罰”，而只是賠償實際的損失。美國的這一轉變可以看作是他們在知識經濟時代，保持世界科技領先地位的秘訣之一。這一做法對我國是很有借鑒意義的。我們的技術水平還比較落后，法律更應支持類似的技術卡特爾鼓勵技術創(chuàng)新提高企業(yè)的競爭力。五、對我國制定反壟斷法適用除外制度的幾點建議1、以wto經濟全球化、知識經濟為立法背景。我國加入wto，經濟全球化成為不可逆轉的趨勢，世界也從工業(yè)經濟時代邁入了以知識、信息為基礎的新經濟時代，這一切構成了21世紀我國經濟發(fā)展的大背景。中國21世紀的反壟斷立法應以此背景為依托，在開放的全球視野中尋找自己的適當定位。2、反壟斷法適用除外制度的適用范圍宜采概括與列舉相結合的體例。適用除外制度可以說是反壟斷法的例外制度。各國出于各種原因和目的排除適用的最根本目的是為了促進國內市場競爭 。在當今世界國內市場與國際市場日益緊密結合、趨同的情況下，立法機關在制定反壟斷政策時，應更關注兩個市場的沖突與協(xié)調，在不違反國際義務的原則下，更加關注國家戰(zhàn)略利益，從過去主要彌補國內市場經濟的局限性轉而在全球范圍內運用宏觀政策干預經濟，在全球范圍內尋求資源的合理配置，促進競爭，維護競爭秩序的健康、穩(wěn)健