崗位職責(zé)_國家出資企業(yè)職務(wù)犯罪意見理解與適用

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見的理解與適用劉為波為依法懲治國家出資企業(yè)中的貪污、受賄、挪用公款、瀆職等職務(wù)犯罪活動，最高人民法院、最高人民檢察院于2010年11月26日聯(lián)合下發(fā)了關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見（法發(fā)201049號，以下稱意見）。意見對當(dāng)前國家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪案件辦理當(dāng)中遇到的政策和法律適用問題，進(jìn)行了較為系統(tǒng)地梳理，提出了具體處理意見。這是“兩高”根據(jù)刑法規(guī)定和相關(guān)政策精神，結(jié)合近年來的反腐工作實踐，專門就國家出資企業(yè)和企業(yè)改制這一特定領(lǐng)域、特定環(huán)節(jié)中的職務(wù)犯罪案件的法律適用問題制定的一個重要司法文件。為準(zhǔn)確理解、適用本意見，現(xiàn)對意見的制定背景和主要內(nèi)容說明如下：一、制定意見的背景和意義自從黨的十四屆三中全會以來，特別是在十六屆三中全會制定的中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定提出積極推行公有制的多種有效實現(xiàn)形式，大力發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)，實現(xiàn)投資主體多元化，使股份制成為公有制的主要實現(xiàn)形式的公有制經(jīng)濟(jì)完善目標(biāo)之后，國有企業(yè)改制不斷向縱深推進(jìn)。企業(yè)改制在優(yōu)化國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)，增強國有經(jīng)濟(jì)活力，促進(jìn)國有資產(chǎn)合理流動和重組，提高資源配置效率、實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值等方面發(fā)揮了重要作用。但是，由于多方面的原因，在國有企業(yè)重組改制、產(chǎn)權(quán)交易、經(jīng)營管理當(dāng)中出現(xiàn)了一些隱匿、私分、轉(zhuǎn)移、挪用、賤賣國有資產(chǎn)等違法犯罪活動，造成了國有資產(chǎn)的大量流失和惡劣的社會影響，并在一定程度上影響到了社會對經(jīng)濟(jì)體制改革和懲防腐敗工作的客觀評價。同時，國家出資企業(yè)中的貪污、受賄等職務(wù)犯罪活動具有一定的特殊性和復(fù)雜性，司法機關(guān)辦理這類案件經(jīng)常遇到一些新情況、新問題。比如，刑法中規(guī)定的“國有公司、企業(yè)”的具體界定；股份制改造后國有資本控股、參股公司中國家工作人員的認(rèn)定；公司、企業(yè)工作人員在企業(yè)改制中隱匿公司、企業(yè)財物歸改制后公司所有的行為的定性處理；公司、企業(yè)工作人員利用改制公司、企業(yè)的資金擔(dān)保個人貸款、用于購買改制公司、企業(yè)股份的行為的定性處理；國家工作人員在公司、企業(yè)改制當(dāng)中瀆職行為的定性處理；國家工作人員身份變化前后實施同類型犯罪行為的處理；改制后國家工作人員主體身份發(fā)生變化時收受他人財物的行為的處理等。這些問題涉及法律規(guī)定、政策精神、歷史條件以及現(xiàn)實情況等諸多因素，實踐處理當(dāng)中在政策法律界限、寬嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)把握、具體罪名適用等方面意見分歧較大。一些性質(zhì)嚴(yán)重的案件被不當(dāng)?shù)匾暂p罪處理或者不作為犯罪處理；一些特定歷史條件下形成的一般違規(guī)行為，被不當(dāng)?shù)刈鳛閲?yán)重犯罪處理。這在一定程度上影響到了刑事打擊的力度、公正和效果。為依法妥善處理這類案件，確保國有企業(yè)改革的順利開展，維護(hù)國有資產(chǎn)的安全和出資人、企業(yè)、職工等各方利益，最高人民法院、最高人民檢察院經(jīng)認(rèn)真研究，決定就此制定司法文件。意見的出臺，具有以下重要意義：第一，國有企業(yè)反腐倡廉工作是反腐倡廉建設(shè)的重要組成部分，也是當(dāng)前反腐倡廉建設(shè)的重點領(lǐng)域。意見明確了利用企業(yè)改制隱匿、私分、侵吞國有資產(chǎn)，收受賄賂、徇私舞弊低價出讓國有資產(chǎn)以及嚴(yán)重失職致使國家利益遭受重大損失等犯罪行為的處理意見，并結(jié)合國家出資企業(yè)的實際情況提出了國家工作人員的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有利于將企業(yè)改制當(dāng)中的腐敗犯罪納入反腐敗工作總體格局，依法從嚴(yán)懲處。第二，嚴(yán)肅懲處企業(yè)改制領(lǐng)域的腐敗犯罪，是國有企業(yè)改革和發(fā)展的重要保證。深化國有企業(yè)改革，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)多元化，仍然是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)改革的重要任務(wù)和目標(biāo)。過去一段時期內(nèi)，社會上對國企改革存在一些不同看法，甚至對“國有經(jīng)濟(jì)有進(jìn)有退”的改革思路提出質(zhì)疑，其中一個重要原因是未能有效遏制國有資產(chǎn)流失問題。加大企業(yè)改制領(lǐng)域腐敗犯罪的打擊力度，是國有資產(chǎn)保護(hù)和國企改革贏得民意支持的雙重需要。第三，意見明確了國家出資企業(yè)的界定標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策明確了嚴(yán)重犯罪與一般違規(guī)行為的政策法律界限，體現(xiàn)了實事求是的司法立場和打擊與保護(hù)并重的司法原則，有利于維護(hù)企業(yè)出資人的合法權(quán)益，防止刑罰的不當(dāng)干預(yù)。二、關(guān)于國家出資企業(yè)工作人員在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)歸個人持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的定性處理國家出資企業(yè)工作人員在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)歸個人持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的定性處理，是實踐中普遍反映存在較大爭議的一個問題。意見第1條從性質(zhì)認(rèn)定、數(shù)額計算、既未遂標(biāo)準(zhǔn)以及共犯處理等四個方面明確了本問題的具體處理意見。1、性質(zhì)認(rèn)定國家工作人員或者受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有的行為，意見第1款明確應(yīng)以貪污罪定罪處罰。對此，起草過程中有意見提出，改制中隱匿資產(chǎn)的原因較為復(fù)雜，有些是為了給改制重組后的企業(yè)發(fā)展提供一個有利條件；隱匿資產(chǎn)并轉(zhuǎn)為改制后的公司、企業(yè)所有，主觀目的是為改制后的企業(yè)謀取利益，而非個人謀利；個人股權(quán)不同于個人財產(chǎn)，將公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)為個人財產(chǎn)存在諸多限制，與表現(xiàn)為個人侵占財產(chǎn)的貪污行為尚有一定差距；以貪污罪定罪處罰，容易導(dǎo)致罪刑失衡，引發(fā)職工就業(yè)、社會穩(wěn)定等問題。建議此類行為造成嚴(yán)重后果的，以瀆職犯罪處理；未造成嚴(yán)重后果的，可不作為犯罪處理。意見未采納這一意見，主要理由是：（1）依法從嚴(yán)懲處符合國家有關(guān)政策精神。中央和國務(wù)院相關(guān)文件一再強調(diào)要把國有企業(yè)反腐倡廉工作擺上突出位置，不斷加大產(chǎn)權(quán)交易這一腐敗易發(fā)多發(fā)領(lǐng)域的案件查處工作。早在2003年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知中即明確要求，“對國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員利用改制之機轉(zhuǎn)移、侵占、侵吞國有資產(chǎn)的，隱匿資產(chǎn)、提供虛假會計資料造成國有資產(chǎn)流失的，營私舞弊、與買方串通低價轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的，嚴(yán)重失職、違規(guī)操作、損害國家和群眾利益的，要進(jìn)行認(rèn)真調(diào)查處理。其中涉嫌犯罪的，依法移交司法機關(guān)處理”。（2）以貪污罪定罪處罰具有法律依據(jù)。此類行為的基本特征是財產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，國有資產(chǎn)已經(jīng)受到實質(zhì)侵害，且處于行為人的實際控制之下。對于貪污罪中非法占有，不應(yīng)狹隘地理解為非法據(jù)為己有。行為人將隱匿資產(chǎn)轉(zhuǎn)歸改制后企業(yè)所有或者處分給其他股東，屬于對贓物的具體處置，不影響行為性質(zhì)的認(rèn)定。所以，此類行為具有明顯的非法侵占國有資產(chǎn)的主觀故意，客觀上行為人已經(jīng)實際控制了非法利益，符合刑法關(guān)于貪污罪的本質(zhì)規(guī)定。（3）以貪污罪定罪處罰具有一定的實踐基礎(chǔ)。對此類行為以貪污罪處理，在以往的司法實踐中不乏先例。比如，上海王一兵貪污案、江蘇束兆龍貪污案經(jīng)最高人民法院刑二庭編撰后先后于2004年、2005年作為指導(dǎo)案例在人民法院報公布。當(dāng)前對于此類行為的嚴(yán)重危害性以及應(yīng)當(dāng)依法治罪在實踐中已漸成共識，實踐中關(guān)注更多的是數(shù)額計算、既未遂認(rèn)定等技術(shù)性問題。意見關(guān)于定性問題的規(guī)定，不過是對司法實踐一般做法的確認(rèn)。（4）對行為人追究刑事責(zé)任有可能對改制后企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展造成一定的影響，但該問題屬于政策把握問題，意見已經(jīng)充分注意并作了相應(yīng)規(guī)定。至于追究刑事責(zé)任是否會引發(fā)社會穩(wěn)定問題，有必要一分為二地看待。實踐中，大量群體性事件正是由于企業(yè)改制當(dāng)中的腐敗問題本身引發(fā)的，而非對腐敗問題的查處。在具體適用本款規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：第一，本款規(guī)定的行為在客觀方面需同時具備兩個要件。一是行為人在改制后的企業(yè)擁有股份，否則一般應(yīng)以瀆職犯罪處理（見意見第4條規(guī)定）；二是屬于個人或者少數(shù)管理層的行為，如出于改制前企業(yè)的單位意志，改制后職工均享利益的行為，一般應(yīng)以私分國有資產(chǎn)罪論處（見意見第2條規(guī)定）。第二，本款規(guī)定的行為在主觀方面需出于故意。只有采取弄虛作假的手段故意隱匿、侵吞國有資產(chǎn)的行為才構(gòu)成本款規(guī)定的犯罪。改制過程中因工作失誤造成資產(chǎn)流失，比如因財務(wù)賬冊、資產(chǎn)管理方面的原因造成資產(chǎn)清查不全面、不準(zhǔn)確，資產(chǎn)評估價格偏低或者漏估等，或者經(jīng)地方政府同意將國有資產(chǎn)處分給改制后企業(yè)，行為人未實施故意隱匿企業(yè)財產(chǎn)的行為，因不符合貪污罪的基本特征要件，不能以貪污罪定罪處罰，其中符合瀆職犯罪構(gòu)成要件的，可以瀆職犯罪追究刑事責(zé)任。為避免理解上出現(xiàn)偏差，防止打擊面的不當(dāng)擴大，意見第4款特別規(guī)定，“在企業(yè)改制過程中未采取低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式故意隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)的，一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污；造成國有資產(chǎn)重大損失，依法構(gòu)成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規(guī)定的犯罪的，依照該規(guī)定定罪處罰?！钡谌?，隱匿債權(quán)不影響貪污罪的認(rèn)定。實踐中利用職務(wù)便利，在企業(yè)改制過程中隱瞞改制企業(yè)已到期或未到期債權(quán)進(jìn)而非法占有的現(xiàn)象較為多發(fā)。此類行為能否以貪污罪定罪處罰，意見起草過程中有過爭議，其中爭議的焦點在于債權(quán)能否成為貪污罪的對象。一種意見認(rèn)為債權(quán)不屬于貪污罪的對象，理由是：刑法規(guī)定貪污罪的對象是公共財物，對公共財物的范圍也作了詳細(xì)說明，其中并未包括債權(quán);不能直接將“債”等同于“物”，債權(quán)只是一種請求權(quán)，屬于財產(chǎn)性利益；債權(quán)具有不確定性，債權(quán)能否實現(xiàn)，債權(quán)能否轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)權(quán)，債權(quán)人能否實際取得財物，取決于債務(wù)人是否實際履行債務(wù)；根據(jù)罪刑法定原則，在刑法沒有明確規(guī)定的情況下，不宜將債權(quán)納入貪污罪的對象。經(jīng)研究，基于下列理由，我們認(rèn)為債權(quán)可以成為貪污罪的對象：（1）民法上區(qū)分債權(quán)和物權(quán)，主要體現(xiàn)的是兩者在表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式上的差別，并不否認(rèn)兩者均屬于實體性經(jīng)濟(jì)利益。從企業(yè)的資產(chǎn)構(gòu)成上看，不僅包括資金、廠房、設(shè)備等，也包括了企業(yè)的債權(quán)等財產(chǎn)性利益。（2）債權(quán)是一項受法律保護(hù)、具有可預(yù)期性的財產(chǎn)性利益。債權(quán)被隱瞞、侵占，已經(jīng)給債權(quán)人造成了事實上的利益損失。債權(quán)的最終實現(xiàn)情況如何，并不能改變這一事實。（3）刑事司法判斷側(cè)重于實質(zhì)性而非形式性判斷，刑法中的財物包括財產(chǎn)性利益，已為刑事司法實踐廣泛認(rèn)可。比如，最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋規(guī)定，有價支付憑證、有價證券、有價票證等均屬盜竊罪的對象；“兩高”關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見規(guī)定，商業(yè)賄賂中的財物，包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益?；诖耍庖娒鞔_，低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等均屬隱匿企業(yè)財產(chǎn)的具體行為方式。2、貪污數(shù)額的計算隱匿改制企業(yè)的財產(chǎn)歸改制后企業(yè)所有，意味著該隱匿財產(chǎn)將為轉(zhuǎn)制后企業(yè)的全體股東共享，而非行為人所獨有。基于這一特點，實踐中對于此種情形貪污數(shù)額的認(rèn)定存在不同意見。為此，意見明確，“貪污數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)以所隱匿財產(chǎn)全額計算；改制后公司、企業(yè)仍有國有股份的，按股份比例扣除歸于國有的部分?！?正確理解本規(guī)定，需注意把握以下幾點：第一，原則上應(yīng)全額計算。起草過程中有意見主張以行為人在改制后企業(yè)所占股份比例計算貪污數(shù)額。理由是：刑法規(guī)定貪污數(shù)額應(yīng)以“個人貪污數(shù)額”計算；行為人沒有完全占有所隱匿財產(chǎn)，也不可能將置于改制后企業(yè)中的財產(chǎn)全部占為己有，其實際占有的是其股份所代表的資產(chǎn)，要求行為人對隱匿財產(chǎn)全額負(fù)責(zé)并不公平；此類行為實際上同時觸犯了貪污和濫用職權(quán)兩個犯罪，屬于想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰，濫用職權(quán)所造成的國家損失在量刑時可予酌情考慮，但不應(yīng)計入貪污數(shù)額。經(jīng)研究，我們認(rèn)為原則上應(yīng)以行為人隱匿財產(chǎn)的全額計算貪污數(shù)額，理由如下：（1）刑法中規(guī)定的“個人貪污數(shù)額”是針對單個人犯罪這一基本犯罪形態(tài)而言的，在認(rèn)定貪污數(shù)額時應(yīng)注意避免機械理解。對此，最高人民法院2003年下發(fā)的全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要已有明確說明，個人貪污數(shù)額“在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額來認(rèn)定?！保?）前述意見將刑法中的“非法占有”等同于“非法占為己有”，割裂了行為與結(jié)果間因果關(guān)系的整體性，未能充分反映國有資產(chǎn)損失的實際情況，不能全面評價對此類行為的危害后果。（3）此類行為本質(zhì)上屬于貪污行為，人為將其拆解為貪污和濫用職權(quán)兩個行為，與客觀實際不符。非法占有與贓物處分并行不悖，只要未經(jīng)所有權(quán)人同意而非法處置，永久排除所有權(quán)人對財物享有的所有權(quán)的，即構(gòu)成非法占有。至于贓物的最終歸屬，不影響行為性質(zhì)的認(rèn)定。（4）至于責(zé)任承擔(dān)上的公平性問題，應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，個人所占股份比例情況，在量刑時可予酌情考慮，但不得據(jù)此隨意更改數(shù)額認(rèn)定的一般規(guī)則。此外，實踐中還存在按照在案被起訴的共同參與人所占全部比例計算貪污數(shù)額的情形，此做法同樣是錯誤的，應(yīng)予糾正。第二，作為例外，國有股份所占比例部分可予扣除。在堅持全額認(rèn)定的基礎(chǔ)上，對于改制后公司、企業(yè)仍保留有國有股份的，認(rèn)定貪污數(shù)額時可按比例扣除歸于國有的部分。其基本立足點在于是否造成了國有資產(chǎn)損失。第三，行為人在改制前企業(yè)已經(jīng)占有股份的，不影響貪污數(shù)額的認(rèn)定。起草過程中有意見提出，行為人在改制前企業(yè)占有股份的，在認(rèn)定貪污數(shù)額時應(yīng)按照其所占份額作相應(yīng)扣減，否則，與貪污罪所要求的非法占有他人財產(chǎn)這一本質(zhì)特征不符。意見未采納這一意見，主要考慮是：（1）該意見混淆了股權(quán)和企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)兩個概念。股東出資后依法享有出資者的權(quán)利，但對其出資不再享有所有權(quán)，更無權(quán)直接處分企業(yè)財產(chǎn)。企業(yè)作為民事行為主體，具有獨立的財產(chǎn)權(quán)，行為人非法侵占企業(yè)財產(chǎn)，同樣屬于侵占他人財產(chǎn)。（2）所侵占的企業(yè)財產(chǎn)，與行為人的股權(quán)并無直接對應(yīng)關(guān)系，其股權(quán)利益并不因為侵占行為而必然遭受相應(yīng)的損失。3、既、未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)貪污罪既未遂的認(rèn)定，理論上有多種觀點，實踐中采用的標(biāo)準(zhǔn)主要是“控制說”。該標(biāo)準(zhǔn)也得到了全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要的確認(rèn)。紀(jì)要規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。以此為基礎(chǔ)，意見作出了進(jìn)一步規(guī)定，“所隱匿財產(chǎn)在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成的，以犯罪既遂處理?！边m用本款規(guī)定，應(yīng)注意把握以下幾點：第一，對“控制說”的修正。較之于“控制說”的一般立場，意見部分借鑒吸收了“失控說”的有關(guān)主張，即在實際控制之外增加了國家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成的可以認(rèn)定為犯罪既遂。對此，有意見提出，企業(yè)改制已經(jīng)完成不必然意味實際控制，建議刪去該部分內(nèi)容。經(jīng)研究，“控制說”立場較為穩(wěn)妥，是多數(shù)情況下應(yīng)予堅持的一項認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是在具體適用時要注意避免機械理解。企業(yè)改制有其特殊性，表現(xiàn)為企業(yè)改制完成以后，原國有出資人已經(jīng)退出，改制前企業(yè)已為改制后企業(yè)取代，所隱匿財物已“無人”監(jiān)管，也“無法”歸還，意見從被改制企業(yè)和國資監(jiān)管部門已經(jīng)失去控制的角度，將企業(yè)改制已經(jīng)完成的情形推定為犯罪既遂，有其合理性和必要性，故未作修改。第二，貪污債權(quán)的既未遂認(rèn)定。起草過程中有意見提出，表現(xiàn)為隱匿債權(quán)的貪污行為較為特殊，隱匿債權(quán)并不意味著實際控制了債權(quán)背后的財物，故建議意見明確隱匿債權(quán)的行為以貪污未遂處理。意見未另行對此作出規(guī)定，主要是考慮到根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定可以解決以債權(quán)為對象的貪污既未遂的認(rèn)定問題。首先，債權(quán)尚未實現(xiàn)的，根據(jù)控制說標(biāo)準(zhǔn)通?？梢哉J(rèn)定為貪污未遂；其次，債權(quán)尚未實現(xiàn)，但企業(yè)改制已經(jīng)完成的，同樣有必要認(rèn)定為貪污既遂，因為，不同于其他情形的貪污行為，此種情形下國有資產(chǎn)的損失業(yè)已造成。所以，盡管以債權(quán)為對象的貪污行為具有一定的特殊性，但意見規(guī)定的精神仍需堅持，不能將貪污債權(quán)的行為一概按未遂處理。第三，貪污不動產(chǎn)的既未遂認(rèn)定。不動產(chǎn)與動產(chǎn)在所有權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓方式上有所不同，物權(quán)法規(guī)定不動產(chǎn)實行登記轉(zhuǎn)讓制度。據(jù)此，有意見認(rèn)為，未對不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行變更登記的，意味著不動產(chǎn)所有人依然依法享有不動產(chǎn)的所有權(quán)，故貪污不動產(chǎn)應(yīng)以是否辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)作為貪污罪的既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，該意見注意到了不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)的特殊性，但是片面強調(diào)這種法律意義上的移轉(zhuǎn)明顯不妥。首先，刑法上非法占有與物權(quán)法上的合法所有有所不同，非法占有目的的實現(xiàn)并不以得到法律確認(rèn)為條件，是否在法律上取得了不動產(chǎn)的所有權(quán)，并不能對事實上已占有不動產(chǎn)的認(rèn)定構(gòu)成障礙，實際上，通過登記所達(dá)成的法律意義上的移轉(zhuǎn)，因其行為的違法性在民法上同樣無效。而在民法上不具有合法性的贓款贓物、違禁品等，卻同樣可以成為財產(chǎn)犯罪的對象。其次，“兩高”關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認(rèn)定。”盡管該規(guī)定針對的是受賄，但其精神同樣適用于貪污等財產(chǎn)犯罪。所以，貪污不動產(chǎn)的既未遂認(rèn)定，關(guān)鍵問題不在于是否仍需適用“控制說”標(biāo)準(zhǔn)，而是在于如何結(jié)合不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)的特殊性穩(wěn)妥地把握和認(rèn)定是否形成了實際控制。辦理了變更登記手續(xù)或者在事實上轉(zhuǎn)移了占有的，均可認(rèn)定為貪污既遂，而不應(yīng)在本意見規(guī)定之外另設(shè)標(biāo)準(zhǔn)。4、共犯處理意見規(guī)定，“第一款規(guī)定以外的人員與第一款規(guī)定的人員共同實施該款行為的，以貪污罪的共犯論處。”本規(guī)定只是對刑法第382條第3款關(guān)于“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”的一般性規(guī)定的重申。在具體辦理案件時，需結(jié)合最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋和全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要有關(guān)規(guī)定進(jìn)行具體認(rèn)定，即：（1）非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處；（2）非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪；（3）非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。意見起草過程中有意見建議將本款中的“第一款規(guī)定以外的人員”直接表述為“非國家工作人員”?？紤]到貪污罪的主體包括國家工作人員和受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員兩部分，故未采納。三、關(guān)于國有公司、企業(yè)在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)歸職工集體持股的改制后公司所有的行為的定性處理公司、企業(yè)在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財物歸職工集體持股的改制后公司所有的行為的性質(zhì)認(rèn)定，是司法實踐中較為棘手的一個問題。對此，意見第2條第1款規(guī)定，“國有公司、企業(yè)違反國家規(guī)定，在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為職工集體持股的改制后公司、企業(yè)所有的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百九十六條第一款的規(guī)定，以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰?！本唧w適用本規(guī)定時，需注意以下幾個問題：第一，關(guān)于行為主體。起草過程中有意見指出，職工集體持股必然意味著行為人本人同時持有股份，本規(guī)定與第1條規(guī)定的區(qū)分界限是否清楚，兩者是否存在競合之處存在疑問。經(jīng)研究，我們認(rèn)為，兩者的界限是清楚的，并不存在競合。私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的區(qū)分關(guān)鍵在于單位行為還是個人行為，而不僅僅是行為人本人是否持有股份。為此，意見在行為主體的表述上對“國有公司、企業(yè)”予以了特別強調(diào)。第二，關(guān)于持股比例。起草過程中有意見提到了持股比例的問題，指出管理人員持大股，職工集體持小股，如總經(jīng)理占股90%，其他職工總計占股只有10，以私分國有資產(chǎn)還是貪污定罪，值得進(jìn)一步推敲。經(jīng)研究，這里確實存在一個具體情況具體分析的問題，但是，鑒于實踐中的持股情況較為復(fù)雜，通常的做法都是管理層持大股，很難確定一個可行的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)在持股比例上劃一個硬性的杠杠，來對私分國有資產(chǎn)和貪污進(jìn)行明確區(qū)分，而如果僅用“大”“小”這樣的模糊用語又起不到區(qū)分的作用，故意見僅作定性規(guī)定，不作量化規(guī)定，明確原則性的處理意見，對于數(shù)額比例明顯極端的個案的處理，則留待司法實踐根據(jù)案件具體情況靈活掌握。第三，關(guān)于職工集體持股。起草過程中有意見提出，職工集體持股不是一個明確的法律用語，需進(jìn)一步明確。為此，意見第2款規(guī)定，“改制后的公司、企業(yè)中只有改制前公司、企業(yè)的管理人員或者少數(shù)職工持股，改制前公司、企業(yè)的多數(shù)職工未持股的，依照本意見第一條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰?！北究钜?guī)定有兩方面的意義：一是通過明確管理層或者少數(shù)職工持股的情形應(yīng)以貪污罪定罪處罰，來間接說明職工集體持股的涵義；二是為前述雖然名為職工集體持股但持股比例極小的案件進(jìn)行實質(zhì)理解進(jìn)而以貪污處理提供參考。在職工集體持股的理解當(dāng)中，還應(yīng)注意這里的職工是指改制企業(yè)中的職工，行為人將改制當(dāng)中隱匿的財產(chǎn)通過再次股權(quán)分配處分給改制后企業(yè)職工的，則屬于贓物的處分問題，不能理解為職工集體持股。綜上，私分國有資產(chǎn)罪和貪污罪的區(qū)分關(guān)鍵在于單位行為還是個人行為。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定并由單位統(tǒng)一組織實施，在企業(yè)內(nèi)部一定程度公開，企業(yè)不同層面的多數(shù)人員獲得利益的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為私分國有資產(chǎn)罪；少數(shù)人共同實施，企業(yè)其他人員不知情或者不知實情，分取利益范圍以參與決策、具體實施貪污行為以及為貪污行為提供幫助等少數(shù)某一層面的人員如企業(yè)管理層為限的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。其中，部分共同貪污犯罪人未分取贓物或者將贓物交給共同犯罪人之外的個別其他人的，不影響貪污罪的認(rèn)定。四、關(guān)于國家出資企業(yè)工作人員使用改制公司、企業(yè)的資金擔(dān)保個人貸款，用于購買改制公司、企業(yè)股份的行為的定性處理對于國家出資企業(yè)工作人員使用改制企業(yè)的資金擔(dān)保個人貸款，用于購買改制公司、企業(yè)股份的行為，意見第3條明確了性質(zhì)認(rèn)定、數(shù)額計算和政策把握三個方面問題的處理意見。第一，關(guān)于性質(zhì)認(rèn)定。意見第1款規(guī)定，“國家出資企業(yè)的工作人員在公司、企業(yè)改制過程中為購買公司、企業(yè)股份，利用職務(wù)上的便利，將公司、企業(yè)的資金或者金融憑證、有價證券等用于個人貸款擔(dān)保的，依照刑法第二百七十二條或者第三百八十四條的規(guī)定，以挪用資金罪或者挪用公款罪定罪處罰?！北究钜?guī)定主要參考了全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要規(guī)定的兩點意見，即：（1）挪用金融憑證、有價證券用于質(zhì)押，使公款處于風(fēng)險之中，與挪用公款提供擔(dān)保沒有實質(zhì)的區(qū)別，符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪定罪處罰；（2）申報注冊資本是為進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動作準(zhǔn)備，屬于成立公司、企業(yè)進(jìn)行營利活動的組成部分，挪用公款歸個人用于公司、企業(yè)注冊資本驗資證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營利活動。在理解本款規(guī)定時，需注意擔(dān)保物的范圍問題。我國刑法僅規(guī)定挪用公款罪而未規(guī)定挪用公物的刑事責(zé)任，盡管挪用公物作擔(dān)保同樣會使被挪用單位面臨同樣的損失風(fēng)險，但從司法解釋的角度，不宜對公款的理解作過度引申，故意見將挪用的對象限定為資金或者金融憑證、有價證券等資金憑證。第二，關(guān)于挪用數(shù)額的計算。意見第2款規(guī)定，“行為人在改制前的國家出資企業(yè)持有股份的，不影響挪用數(shù)額的認(rèn)定，但量刑時應(yīng)當(dāng)酌情考慮?！北究钜?guī)定與前述貪污數(shù)額的計算道理相同，故不再贅述。第三，關(guān)于政策把握。國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國資委關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作實施意見的通知等文件一再強調(diào)，經(jīng)營管理者籌集收購國有產(chǎn)權(quán)的資金，要執(zhí)行貸款通則的有關(guān)規(guī)定，不得向包括本企業(yè)在內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)借款，不得以這些企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)或?qū)嵨镔Y產(chǎn)作標(biāo)的物為融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等。盡管如此，實踐中仍反映，由于國有企業(yè)改制政策性較強，一些地方出臺的政策與中央政策存在一定出入，鼓勵、支持甚至要求管理層持大股，并為此提供了相關(guān)配套措施。一些管理層人員在個人無資金又無法籌集到入股資金的情況下往往陷入兩難境地：如臨時借款入股后把款轉(zhuǎn)出歸還，可能涉嫌抽逃注冊資金罪；如果利用企業(yè)資產(chǎn)來入股，可能涉嫌挪用公款或挪用資金犯罪。此種情形下要么改制無法進(jìn)行，要么會讓經(jīng)營者涉嫌犯罪。原管理層人員為了加快企業(yè)改制進(jìn)程，有的直接用企業(yè)資金入股，有的用企業(yè)資金、財產(chǎn)擔(dān)保貸款入股，其中不少還得到了地方政策的認(rèn)可或者有關(guān)部門的批準(zhǔn)。經(jīng)研究，此種行為是特定歷史條件下的產(chǎn)物，而且基于地方政策實施的行為也不完全符合挪用公款罪的構(gòu)成特征，故未造成實際財產(chǎn)損失的可不作為刑事犯罪處理。鑒此，意見規(guī)定，“經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者按照有關(guān)政策規(guī)定，國家出資企業(yè)的工作人員為購買改制公司、企業(yè)股份實施前款行為的，可以視具體情況不作為犯罪處理?！贝送猓瑢嵺`中還存在單位集體研究決定實施本條規(guī)定行為的情形，對此，應(yīng)在對是單位行為還是個人行為進(jìn)行實質(zhì)判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行具體認(rèn)定。五、關(guān)于國家工作人員在企業(yè)改制過程中的瀆職行為的定性處理企業(yè)改制和產(chǎn)權(quán)交易當(dāng)中濫用職權(quán)、徇私舞弊、低估賤賣國有資產(chǎn)、收受賄賂的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，法律適用上也存在諸多問題。為依法懲處此類犯罪，意見第4條作了以下幾個方面的規(guī)定：第一，關(guān)于國有公司、企業(yè)人員失職罪、國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的認(rèn)定。意見第1款規(guī)定，“國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。”在適用本款規(guī)定時需特別注意，本款規(guī)定對刑法第168條規(guī)定作了一定程度的擴張解釋，即將刑法第168條關(guān)于“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的”的表述調(diào)整為“致使國家利益遭受重大損失的”。據(jù)此，造成國有控股、參股公司重大經(jīng)濟(jì)損失的同樣可以構(gòu)成本罪。主要考慮是：（1）隨著國家出資企業(yè)產(chǎn)權(quán)多元化的逐步實現(xiàn)，機械地理解刑法本條規(guī)定中的“國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失”的含義，將導(dǎo)致本罪在實踐中基本無法適用。（2）最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋已對刑法分則第三章第三節(jié)中的國有公司、企業(yè)人員的認(rèn)定問題進(jìn)行了明確，即，國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論。（3）為保持協(xié)調(diào)一致，有必要適當(dāng)轉(zhuǎn)換損失認(rèn)定的角度。問題的關(guān)鍵不在于損失具體發(fā)生在何種企業(yè)，而在于國有資產(chǎn)是否受到了損失。發(fā)生在國有獨資公司還是國有控股、參股公司，在某種意義上只是直接和間接的不同而已。對于本款規(guī)定，起草過程中有意見建議，增加“造成國家出資企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失”的文字表述，以便與刑法規(guī)定保持一致。意見未采納這一意見，主要考慮是：（1）國家出資企業(yè)改制后不一定還是國家出資企業(yè)，不好說是給國家出資企業(yè)造成了損失；（2）改制過程中所造成的損失，主要體現(xiàn)為國有出資者的損失，公司本身未必有什么損失，比如資產(chǎn)被低估，受到損失的是股權(quán)出讓者的利益，而公司資產(chǎn)保持不變；（3）聯(lián)系前后文，這里的國家利益顯然是指經(jīng)濟(jì)利益或者說是國有資產(chǎn)及其收益，實踐中對于損失后果的判斷還是會從具體的經(jīng)濟(jì)損失入手，文字上未作表述不會造成實踐中的誤解。第二，關(guān)于徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的認(rèn)定。意見第2款規(guī)定，“國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售給其本人未持有股份的公司、企業(yè)或者其他個人，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十九條的規(guī)定，以徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪定罪處罰。”本款規(guī)定與刑法第169條的規(guī)定基本一致，其核心內(nèi)容在于出售對象為“本人未持有股份的”企業(yè)，這也是本罪區(qū)別于貪污罪的關(guān)鍵所在，即行為人是否直接從低價折股或者低價出售國有資產(chǎn)當(dāng)中獲取了非法利益。起草過程中有意見提出，根據(jù)本款規(guī)定可以推斷出行為人本人持有股份的應(yīng)一概以貪污處理。而一概以貪污處理特別是行為人持股比例極小的情形下仍以貪污處理，是否科學(xué)、合理，不無疑問。經(jīng)研究，現(xiàn)表述的確存在不完整的地方，即未對本人持有股份的情形提出處理意見。此種情形有作貪污處理的余地，但一概作貪污處理明顯不妥。同時，如果刪去“其本人未持有股份的”的限定，即意味著排除了認(rèn)定貪污的可能，同樣存在問題。權(quán)衡利弊，盡管現(xiàn)表述不夠完整，但作為一項原則性規(guī)定并無大礙，司法實踐中可應(yīng)視具體情況靈活掌握。另有意見提出，本款規(guī)定不夠全面，實踐中收購國有資產(chǎn)的企業(yè)在注冊登記上未必都是行為人本人持股的企業(yè)，但這些企業(yè)與其存在直接的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，比如，行為人實際控制的企業(yè)或者其特定關(guān)系人的企業(yè)等。這些企業(yè)或者企業(yè)持股人獲利，與其本人獲利并無實質(zhì)不同，理當(dāng)以貪污罪定罪處罰。經(jīng)研究，該意見與意見第1條規(guī)定的精神一致，為了避免因本條第2款規(guī)定而引起不必要的誤解，意見第3款作了進(jìn)一步的說明，即：“國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售給特定關(guān)系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業(yè)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額以國有資產(chǎn)的損失數(shù)額計算。”對于本款規(guī)定中的“特定關(guān)系人”，實踐中需注意從嚴(yán)掌握。“兩高”關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見規(guī)定，特定關(guān)系人是指“與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人”。據(jù)此，認(rèn)定是否屬于“特定關(guān)系人”，關(guān)鍵在于該第三人是否與行為人有著共同利益關(guān)系。這里的共同利益關(guān)系，主要是指經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，不得將一般的同學(xué)、同事、朋友、親戚關(guān)系理解為共同利益關(guān)系。這也是意見規(guī)定此類行為以貪污罪處理的重要依據(jù)所在。第三，關(guān)于企業(yè)工作人員瀆職犯罪與受賄罪的競合處理。這是司法實踐中長期懸而未決的一個問題。此情形究竟以一罪還是數(shù)罪處理，理論界和實務(wù)界一直存在不同意見。其中，主張數(shù)罪并罰的主要理由是：（1）受賄與瀆職在犯罪構(gòu)成上相互獨立，瀆職并不必然受賄，受賄也不當(dāng)然瀆職。受賄罪中的為他人謀利要件，并不要求實施具體行為，而且，即便實施了具體行為，也還存在正常行使職權(quán)和非正常行使職權(quán)之分。（2）實行數(shù)罪并罰具有一定的司法解釋先例。比如，最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。（3）主張一罪處理的依據(jù)主要是牽連犯理論，該理論因其固有的缺陷正在受到越來越多的批評，而實行數(shù)罪并罰可以克服這些不足，更有利于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹。意見持擇一重罪處理的意見，規(guī)定“國家出資企業(yè)中的國家工作人員因?qū)嵤┑谝豢?、第二款行為收受賄賂，同時又構(gòu)成刑法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！敝饕紤]是：（1）理論上，牽連犯擇一重罪處理仍然是一項廣為接受、廣泛認(rèn)可的刑事司法原則；（2）立法上，刑法第399條針對徇私枉法等瀆職犯罪規(guī)定的擇一重罪處理意見，具有直接參考意義，在無充分理由的情況下，為確保法律適用的統(tǒng)一性，對于其他瀆職犯罪理當(dāng)準(zhǔn)此執(zhí)行；（3）司法評價上，本條規(guī)定的“徇私舞弊”在刑法規(guī)定中要么是定罪要件、要么是量刑情節(jié)，擇一重罪處理可以避免重復(fù)評價；（4）刑罰后果上，數(shù)罪并罰不一定量刑就重，擇一重罪處理反而更具彈性，一些受賄數(shù)額不是很大，但危害后果極為嚴(yán)重的犯罪，擇一重罪處理反而更有利于罰當(dāng)其罪。所以，盡管現(xiàn)在理論上和實踐中對瀆職與受賄競合處理問題存在不同看法，但是具體到刑法第168、169條規(guī)定上，擇一重罪處理明顯更為合理。六、關(guān)于改制前后主體身份發(fā)生變化的犯罪的處理實施犯罪過程中行為人主體身份發(fā)生變化，在職務(wù)犯罪案件中較為典型，在國家出資企業(yè)這一領(lǐng)域尤為突出。鑒此，意見對相關(guān)問題的處理作了具體規(guī)定，主要有以下幾個方面：第一，關(guān)于主體身份變化前后實施同類型犯罪行為的處理。起草過程中有意見認(rèn)為，此情形屬于連續(xù)犯，應(yīng)適用犯罪行為終了時觸犯的罪名定罪處罰。比如，改制前具有國家工作人員身份時利用職務(wù)便利侵占企業(yè)財物，改制后不再具有國家工作人員時繼續(xù)利用職務(wù)便利侵占企業(yè)財物的，應(yīng)根據(jù)改制后觸犯的罪名即職務(wù)侵占罪定罪處罰。意見持?jǐn)?shù)罪處理意見，規(guī)定“國家工作人員在國家出資企業(yè)改制前利用職務(wù)上的便利實施犯罪，在其不再具有國家工作人員身份后又實施同種行為，依法構(gòu)成不同犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別定罪，實行數(shù)罪并罰?！敝饕碛墒牵悍缸镄袨椴煌诳陀^行為，對于刑法基于不同主體身份而將同類型行為規(guī)定為不同犯罪的，應(yīng)當(dāng)將其視為性質(zhì)不同的犯罪行為。而連續(xù)犯僅針對同種犯罪行為而言，故本款規(guī)定情形不屬于連續(xù)犯。適用本款規(guī)定時，在具體執(zhí)行和量刑上可能會出現(xiàn)個別不合理現(xiàn)象，比如，行為人在改制前或者改制后的行為，均未達(dá)到職務(wù)犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，但總數(shù)額卻達(dá)到任何一個罪名所要求的數(shù)額，對這樣的行為將不能作為犯罪處理。我們認(rèn)為該問題屬于立法問題，既然刑法按主體身份將相關(guān)行為規(guī)定為不同犯罪，司法中不宜隨意變通。第二，實施某一職務(wù)侵占行為但前后主體身份發(fā)生變化的處理。此情形的特點在于實施了一個職務(wù)侵占行為但先后利用了國家工作人員和非國家工作人員兩個不同身份的職務(wù)便利。對此，意見明確應(yīng)以貪污罪定罪處罰，主要考慮是：（1）此情形同時觸犯了貪污罪和職務(wù)侵占罪兩個罪名，但實質(zhì)上只有一個行為，可以作想象競合犯理解。根據(jù)想象競合犯擇一重罪處理的原則，應(yīng)以貪污罪處理。（2）此情形不同于共同犯罪中多個犯罪主體分別利用不同身份的職務(wù)便利，無須區(qū)分不同身份的職務(wù)便利的作用主次分別論罪；（3）以貪污處理，可以與意見第1條第2款關(guān)于企業(yè)改制完成后即視為既遂的規(guī)定在邏輯上保持一致。第三，關(guān)于主體身份變化之后收受賄賂行為的處理。意見規(guī)定，“國家工作人員在國家出資企業(yè)改制過程中利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，事先約定在其不再具有國家工作人員身份后收受請托人財物，或者在身份變化前后連續(xù)收受請托人財物的，依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰?！北究钜?guī)定主要是最高人民法院關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)和“兩高”關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見確定的原則的具體運用。最高人民法院關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)和“兩高”關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見分別規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰；國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請托人財物的，離職前后收受部分均應(yīng)計入受賄數(shù)額。起草過程中有意見提出，上述司法文件規(guī)定的“事先約定”要件，主要依靠行、受賄雙方的口供，實踐中很難認(rèn)定，建議刪去“事先約定”要件，或者明確只要具備了利用職務(wù)便利為他人謀取利益和收受賄賂兩點，即可推定成立受賄。經(jīng)研究，首先，收受財物與國家工作人員的職務(wù)之間存在關(guān)聯(lián)，是受賄罪的內(nèi)在要求。對于不再具有國家工作人員身份的人收受財物的行為，有必要通過“事先約定”這一紐帶建立這種聯(lián)系。否則，很有可能會造成客觀歸罪。而且，受賄罪屬于國家工作人員的職務(wù)犯罪，將不具有國家工作人員身份的人收受財物的行為一概認(rèn)定為受賄罪，與受賄罪的主體構(gòu)成要件也不符。其次，僅根據(jù)有身份時為他人謀利和無身份后收受他人財物兩點，尚不足以排除雙方無“事先約定”的情形，在對相關(guān)犯罪尚無舉證責(zé)任倒置的法律規(guī)定的前提下，以司法文件的形式確立推定制度，法律依據(jù)不足，亦與無罪推定的刑事訴訟原則相抵觸，故意見未予采納。在理解本款規(guī)定的“身份變化前后連續(xù)收受請托人財物”時，應(yīng)注意與第1款規(guī)定的區(qū)分。第1款規(guī)定的是分別利用不同主體身份的不同職務(wù)便利實施了數(shù)個行為，故應(yīng)實行數(shù)罪并罰；本款規(guī)定的是只利用了國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益，實施了一個受賄行為，故應(yīng)以受賄罪一罪處理。如同時又利用了非國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益收受賄賂的，則應(yīng)適用第1款的規(guī)定，實行數(shù)罪并罰。此外，意見起草過程中還對企業(yè)改制完成的時間界點進(jìn)行了討論。企業(yè)改制一般歷時較長，需經(jīng)改制方案審批、清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估、進(jìn)場交易、簽訂產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、產(chǎn)權(quán)交割、工商登記變更等多個環(huán)節(jié)，企業(yè)改制過程中各個環(huán)節(jié)都有可能發(fā)生職務(wù)犯罪。鑒于實際情況的復(fù)雜性，難以規(guī)定一個一體適用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而如何確定國有企業(yè)改制的完成時間，又關(guān)系到主體身份、行為性質(zhì)及犯罪既未遂認(rèn)定等定罪量刑的重要問題，故意見未作規(guī)定，而是留給司法實踐自行掌握。從討論情況看，主要存在形式認(rèn)定和實質(zhì)認(rèn)定兩種意見的分歧。形式認(rèn)定意見主張以變更登記為準(zhǔn)。鑒于實踐中辦理登記手續(xù)通常都有很長的時滯性，改制企業(yè)雖然尚未辦理變更登記，但由于產(chǎn)權(quán)交割已經(jīng)完畢，產(chǎn)權(quán)交易已經(jīng)完成，經(jīng)營管理已經(jīng)實際發(fā)生變化，公共管理活動已經(jīng)不復(fù)存在，故我們基本傾向于實質(zhì)認(rèn)定的意見，即：變更注冊登記之前，產(chǎn)權(quán)交易已經(jīng)完成的，可以實事求是地視為企業(yè)改制已經(jīng)完成。同時，需要注意避免認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于靠前。比如，有意見提出以“產(chǎn)權(quán)交易合同生效”為改制完成的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。很明顯，合同生效不意味著產(chǎn)權(quán)已經(jīng)交割、公司性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變化，相關(guān)改制工作并未最后完成，仍具有不確定性，仍有相關(guān)的公務(wù)活動需要繼續(xù)處理，故該意見存在不妥之處。七、關(guān)于國家出資企業(yè)中國家工作人員的認(rèn)定國家出資企業(yè)中受委派從事公務(wù)的國家工作人員是司法認(rèn)定中的一個難點，也是意見擬重點解決的一個問題。意見第6條從委派形式、委派主體及雙重身份三個方面對該問題進(jìn)行了明確。其中，核心內(nèi)容體現(xiàn)在第2款關(guān)于委派主體的規(guī)定上。據(jù)此規(guī)定，過去通常認(rèn)為不屬于國家工作人員的部分“間接委派”人員將有條件地納入委派人員的認(rèn)定范疇。分別說明如下：1、委派形式本問題在全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要已有原則性規(guī)定，考慮到實踐中在該問題的理解和處理上還存在一定偏差，故意見予以進(jìn)一步明確。紀(jì)要規(guī)定，“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。如國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。”實踐中反映紀(jì)要對于以下問題的處理不夠明確，即：行為人的任職由作為國有單位的委派方提名后，再由被委派方按照自己的內(nèi)部程序進(jìn)行選舉產(chǎn)生的情形能否認(rèn)定為國家工作人員。對此，一種意見認(rèn)為，盡管此類人員在任職期間，也代表國有投資方的利益，但其任職并非基于國有單位的委派，而是經(jīng)所在企業(yè)的選舉產(chǎn)生，其任職體現(xiàn)的是企業(yè)決策機構(gòu)的整體意志，也是全體投資人共同意志的反映，其代表的不僅是國有出資人的利益，更重要的是代表公司的整體利益，故此類人員不宜認(rèn)定為國家工作人員。經(jīng)研究，對于委派的內(nèi)涵及外延，應(yīng)從兩個方面的特征來加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推薦、認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等均無不可；二是實質(zhì)特征，需代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)活動，亦即國有單位意志的直接代表性。隨著企業(yè)治理體系的健全與完善，企業(yè)的董事會成員和總經(jīng)理均需由股東會選舉或者董事會決定（國有獨資公司的董事會成員由相關(guān)部門直接委派者除外），而國有出資單位依法僅享有提名、推薦權(quán)。如依照上述意見，將從根本上排除在刑事司法中認(rèn)定受委派從事公務(wù)人員的可能性。區(qū)分是否委派的關(guān)鍵不在于行為人管理職位的直接來源，而是在于其管理職位與相關(guān)國有單位的意志行為是否具有關(guān)聯(lián)性和延續(xù)性。此種情形中行為人之所以能夠在非國有企業(yè)中的經(jīng)營管理層獲得職位，與國有出資單位的指派密不可分。具體依照何種程序、形式取得非國有企業(yè)的管理職位，對于成立委派與否的認(rèn)定不具有決定性意義。故此，意見第1款明確，“具體的任命機構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認(rèn)定?！?、委派主體股份制日益成為公有制主要實現(xiàn)形式的當(dāng)下，實踐中大量存在多次委派、層層委派的情況，如何在兼顧企業(yè)改制實際、國有資產(chǎn)保護(hù)和處罰公平的基礎(chǔ)上，依法妥善地認(rèn)定國有資本控股、參股公司中的國家工作人員，是當(dāng)前亟需解決的一個問題。對此問題的處理，意見研究起草過程中主要有以下幾種思路：第一，修改刑法，統(tǒng)一罪名，取消區(qū)別身份分別論罪的現(xiàn)有立法，實行公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)的一體化保護(hù)。經(jīng)研究，該思路體現(xiàn)了刑法修改完善的的發(fā)展方向，但從目前情況看條件尚不具備、時機尚不成熟：一是國家出資企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理體系與現(xiàn)代企業(yè)制度要求還有差距，需要進(jìn)一步發(fā)展完善；二是考慮到法定刑配置的發(fā)展趨勢，平等保護(hù)將直接意味著降低對國家出資企業(yè)中國家工作人員的求刑標(biāo)準(zhǔn)，與從嚴(yán)懲治腐敗的政策要求不符。第二，重新解釋刑法中的“國有公司、企業(yè)”，將國有控股公司視同為國有公司。該意見認(rèn)為，在國有控股公司、企業(yè)中從事管理工作的人員，除受非國有單位委派到國有控股公司、企業(yè)，代表非國有投資主體行使職權(quán)的人員外，應(yīng)以國家工作人員論。受國有控股公司、企業(yè)委派到公司、企業(yè)，代表受委派的國有控股公司、企業(yè)從事管理工作的人員，也應(yīng)以國家工作人員論。理由是：（1）國有控股公司、企業(yè)中國有資本占主體地位，在其各級下屬公司、企業(yè)中也通常以國有資產(chǎn)為主，甚至有的國有公司、企業(yè)在改制時整體劃歸國有資本控股的上市公司；（2）國有控股公司、企業(yè)兼具社會公共目標(biāo)和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，以經(jīng)濟(jì)目標(biāo)支撐社會公共目標(biāo)，涉及國家經(jīng)濟(jì)命脈和國家經(jīng)濟(jì)安全，應(yīng)加強對其中國有資產(chǎn)的保護(hù)力度；（3）國家對國有控股公司的管理、統(tǒng)計，與純國有公司、企業(yè)沒有差別，如財政部統(tǒng)計經(jīng)濟(jì)運行情況時將國有企業(yè)和國有控股企業(yè)一并統(tǒng)計；（4）嚴(yán)格意義上的國有獨資公司、企業(yè)已經(jīng)很少，對國有控股公司、企業(yè)的管理人員不以國家工作人員論，刑法規(guī)定受委派從事公務(wù)的國家工作人員的立法意圖將落空。經(jīng)研究，該意見充分考慮了當(dāng)前企業(yè)改制的實際情況，但是存在諸多法律上和操作上的障礙：（1）公司法上的障礙。公司法賦予了公司獨立的法律人格、特別是公司的財產(chǎn)所有權(quán)，以出資者的控制地位來判斷公司的性質(zhì)是否妥當(dāng)，其他投資主體的地位、出資、權(quán)益如何體現(xiàn)，都將成為問題。（2）刑法規(guī)定上的邏輯障礙。依據(jù)刑法第93條規(guī)定，“國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員以國家工作人員論”。這里的非國有公司，在邏輯上一般應(yīng)當(dāng)是國有資本控股、參股公司，因為，只有在存在國有資本出資的情況下才談得上委派工作人員從事管理、監(jiān)督等公務(wù)問題。（3）刑事司法的現(xiàn)實障礙。據(jù)最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)意見，可以推斷出國有資本控股或參股公司本身不屬于國有公司。（4）司法判斷、操作上的障礙。如何確定控股的量化標(biāo)準(zhǔn)，這在理論上和實踐上始終都是一個問題，尤其是考慮到股權(quán)份額的易變動性及由此導(dǎo)致的控股與否的不確定性。第三，對委派主體作適度擴張解釋。這也是意見所持意見。意見