（民商法學(xué)專業(yè)論文）我國破產(chǎn)預(yù)防程序中擔(dān)保物權(quán)的地位研究.pdf

我國破產(chǎn)預(yù)防程序中擔(dān)保物權(quán)的地位研究我國破產(chǎn)預(yù)防程序中擔(dān)保物權(quán)的地位研究 摘 要 本文首先分析了不同破產(chǎn)法立法目標(biāo)下的擔(dān)保物權(quán)地位變異，指出 破產(chǎn)預(yù)防立法目標(biāo)的確立將會導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)在破產(chǎn)法上的地位受到限 制，繼而論述了此種限制的必要性及其理論基礎(chǔ)。 第二章分析了世界上主要國家破產(chǎn)預(yù)防程序中擔(dān)保物權(quán)的地位及其 現(xiàn)行保護(hù)模式，包括德國所采用的擔(dān)保物權(quán)極端保護(hù)模式、法國所采用 的極端限制模式以及英國、美國、日本所采用的保護(hù)和限制相結(jié)合的折 衷模式。通過三種模式的比較可以發(fā)現(xiàn)，折衷模式既不過分強(qiáng)調(diào)擔(dān)保物 權(quán)的優(yōu)先地位，對擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)進(jìn)行了必要限制，又為防止擔(dān)保物權(quán) 在破產(chǎn)預(yù)防期間的價(jià)值貶損設(shè)計(jì)了充分的救濟(jì)措施，包括對破產(chǎn)保全制 度的例外規(guī)定、擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)制度及其實(shí)現(xiàn)順位的規(guī)定，從而成為一 種廣泛采用的擔(dān)保物權(quán)保護(hù)模式。 第三章指出了我國 2006 年破產(chǎn)法在突出破產(chǎn)預(yù)防立法目標(biāo)的前提 下對擔(dān)保物權(quán)地位的修正，同時(shí)分析了該法在破產(chǎn)保全制度、擔(dān)保物權(quán) 實(shí)現(xiàn)制度以及實(shí)現(xiàn)順位方面的不足，認(rèn)為應(yīng)對現(xiàn)行擔(dān)保物權(quán)保障機(jī)制進(jìn) 行以下方面的改進(jìn)：在破產(chǎn)預(yù)防程序中完善擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的保障措施， 并加快擔(dān)保法律制度以及社會保障制度的配套跟進(jìn)，使擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn) 預(yù)防程序中得到恰當(dāng)?shù)亩ㄎ唬l(fā)揮其對破產(chǎn)預(yù)防程序應(yīng)有的輔助作 用。 關(guān)鍵詞：破產(chǎn)預(yù)防 擔(dān)保物權(quán) 保護(hù)模式 research on the role of secured claims in prc rehabilitation proceeding abstract this paper first analyzes different roles of secured claims under different legislation purposes and believes that the establishment of legislation purpose of rehabilitation results in the restrictions of secured claims, and analyses the necessity and theoretic basis for such restrictions. in chapter 2, this paper analyzes the roles of secured claims under rehabilitation proceedings across the world including super protection of such claims on german law, super restriction on france law, and combination of protection and restriction on britain, united states and japan law. this paper believes that despite the differences among three models, their common points are sound remedy measures accompanied with restrictions on secured claims in rehabilitation proceedings. in chapter 3, this paper analyzes the improvements of 2006 prc bankruptcy law (the “new law”) on the protection of secured claims. meanwhile, this paper also points out such defects of the new law as stay, execution of secured claims and priority of secured claims in the distribution of the estate when compared with other legislations across the world. starting from deeply understanding the legislation purpose of the new law, we should intensify and improve supporting measures of executing secured claims and accelerate amendment steps of other relevant laws so that secured claims really survive bankruptcy. key words: rehabilitation proceeding, secured claims, protection model 上海交通大學(xué)上海交通大學(xué) 學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú) 立進(jìn)行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文 不包含任何其他個(gè)人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品成果。對本文的研 究做出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本人完全 意識到本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。 學(xué)位論文作者簽名：邱莉莉 日期：2008 年 2 月 22 日 上海交通大學(xué)上海交通大學(xué) 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書 本學(xué)位論文作者完全了解學(xué)校有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，同 意學(xué)校保留并向國家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版，允許 論文被查閱和借閱。本人授權(quán)上海交通大學(xué)可以將本學(xué)位論文的全部或 部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，可以采用影印、縮印或掃描等復(fù)制 手段保存和匯編本學(xué)位論文。 保密保密，在 年解密后適用本授權(quán)書。 本學(xué)位論文屬于 不保密不保密。 （請?jiān)谝陨戏娇騼?nèi)打“” ） 學(xué)位論文作者簽名：邱莉莉 指導(dǎo)教師簽名： 日期：2008 年 2 月 22 日 日期：2008 年 2 月 22 日 - 1 - 引言引言 就債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而言，物的擔(dān)保一般比喪失信用的保證人提供的人的擔(dān)保更為可 靠，最突出的表現(xiàn)是：即便債務(wù)人破產(chǎn)，擔(dān)保物權(quán)人也可以直接就擔(dān)保物享有支配 權(quán)，而不必參加破產(chǎn)程序，因此在各國破產(chǎn)清算程序中，擔(dān)保物權(quán)基本不受影響。 然而，當(dāng)破產(chǎn)立法目標(biāo)由破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)向破產(chǎn)預(yù)防時(shí)，擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)直接影響著破 產(chǎn)預(yù)防目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。破產(chǎn)預(yù)防程序?qū)?dān)保物權(quán)進(jìn)行合理而有效的調(diào)整是企業(yè)實(shí)現(xiàn)再 建的關(guān)鍵。因?yàn)?，支撐?dān)保物權(quán)的是社會信用秩序，破產(chǎn)預(yù)防程序的背后則是社會 就業(yè)秩序的維持，信用秩序與就業(yè)秩序都是我們這個(gè)社會不可缺少的。因此，必須 合理地對破產(chǎn)預(yù)防程序與擔(dān)保物權(quán)的關(guān)系作出適當(dāng)?shù)陌才拧?在破產(chǎn)預(yù)防程序中擔(dān)保物權(quán)往往會與無擔(dān)保債權(quán)發(fā)生沖突。由于破產(chǎn)預(yù)防程序 一般耗時(shí)較長，擔(dān)保物權(quán)人更傾向于選擇破產(chǎn)清算程序而盡速實(shí)現(xiàn)其擔(dān)保物權(quán)。破 產(chǎn)預(yù)防制度是破產(chǎn)法規(guī)定的，而擔(dān)保物權(quán)制度是擔(dān)保法規(guī)定的。然而，擔(dān)保法在確 認(rèn)擔(dān)保物權(quán)的可支配性和優(yōu)先受償性時(shí)是否考慮到它在破產(chǎn)程序中的可行性？對擔(dān) 保法已經(jīng)確定的擔(dān)保物權(quán)及其效力，破產(chǎn)法能否予以變更？若允許變更，理論依據(jù) 何在？擔(dān)保物權(quán)的功能又如何發(fā)揮？對此，我國民法理論和破產(chǎn)法理論都沒有給予 妥帖的回答。 在破產(chǎn)清算程序中，擔(dān)保物權(quán)在擔(dān)保法上的優(yōu)先效力無疑能夠得到充分的尊 重。然而，當(dāng)破產(chǎn)法立法目標(biāo)由破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)變?yōu)槠飘a(chǎn)預(yù)防時(shí)，則有對擔(dān)保物權(quán)進(jìn)行 限制的必要。對于擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)預(yù)防程序中出現(xiàn)的矛盾窘境，我們能否找到一條 化解之路，既實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)預(yù)防程序的立法目標(biāo)，又能使擔(dān)保物權(quán)人的利益得到切實(shí)的 保護(hù)。這或許是物權(quán)法和破產(chǎn)法共同面臨的重大課題之一。 對于上述問題，世界上主要國家破產(chǎn)預(yù)防程序在確定擔(dān)保物權(quán)地位時(shí)大致呈現(xiàn) 出三種模式：極端保護(hù)、極端限制以及限制與保護(hù)相結(jié)合。通過三種模式的比較可 以發(fā)現(xiàn)，折衷模式既不過分強(qiáng)調(diào)擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先地位，對擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)進(jìn)行了必 要限制，又為防止擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)預(yù)防期間的價(jià)值貶損設(shè)計(jì)了充分的救濟(jì)措施，包 括對破產(chǎn)保全制度的例外規(guī)定、擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)制度及其實(shí)現(xiàn)順位的規(guī)定，從而成 為一種廣泛采用的擔(dān)保物權(quán)保護(hù)模式。 我國 2007 年 6 月 1 日起開始施行的企業(yè)破產(chǎn)法改變了 1986 年企業(yè)破產(chǎn)法 重清算、輕預(yù)防的立法目標(biāo)，首次在立法上創(chuàng)設(shè)了現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)重整程序。在 擔(dān)保物權(quán)的地位問題上，該法采用限制與保護(hù)相結(jié)合的折衷模式，在第 109 條明確 規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先效力。然而，這個(gè)宣示性條款并不能從根本上改變實(shí)踐中債 務(wù)人隨意逃廢擔(dān)保債務(wù)的現(xiàn)象。由于缺乏關(guān)于破產(chǎn)保全制度、擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)制度及 其實(shí)現(xiàn)順位的具體規(guī)定，同時(shí)也由于第 123 條規(guī)定的過渡期條款，使得如何在破產(chǎn) 預(yù)防程序中實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)以及如何處理該法生效之前擔(dān)保物權(quán)與職工債權(quán)的關(guān)系成 - 2 - 為爭點(diǎn)，也讓我們對擔(dān)保物權(quán)的地位頗感憂慮。 本文以破產(chǎn)法立法目標(biāo)的轉(zhuǎn)變作為切入點(diǎn)，通過展示和分析大陸法系的德國、 法國、日本以及英美法系的英國、美國破產(chǎn)預(yù)防程序中擔(dān)保物權(quán)的地位，指出我國 2006 年破產(chǎn)法在破產(chǎn)保全制度、擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)規(guī)則及其實(shí)現(xiàn)順位方面的不足，借鑒 國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際，為真正落實(shí) 2006年破產(chǎn)法所宣示的擔(dān)保物權(quán)的優(yōu) 先地位提出自己的看法，借理論上的探討，希望對實(shí)踐有所裨益。 3 第一章第一章 不同破產(chǎn)法立法目標(biāo)下的擔(dān)保物權(quán)不同破產(chǎn)法立法目標(biāo)下的擔(dān)保物權(quán) 第一節(jié) 破產(chǎn)法立法目標(biāo)的轉(zhuǎn)變 一、一、 從破產(chǎn)清算到破產(chǎn)預(yù)防從破產(chǎn)清算到破產(chǎn)預(yù)防 清算型破產(chǎn)和預(yù)防型破產(chǎn)是到了近現(xiàn)代之交才出現(xiàn)的對偶范疇。顧名思義， 所謂清算型破產(chǎn)，是指以破產(chǎn)清算為唯一目的的破產(chǎn)。所謂預(yù)防型破產(chǎn)，則是指 以破產(chǎn)預(yù)防為主要目的的破產(chǎn)。前者是傳統(tǒng)意義上的破產(chǎn)，其歷史同破產(chǎn)法一樣 古老；后者是現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)，其歷史只有百余年。這兩者之間的分界線，是 1883 年比利時(shí)頒布的預(yù)防破產(chǎn)之和解制度 。1從此以后，破產(chǎn)制度的保障本 位，開始由單純的債權(quán)人利益向債務(wù)人利益方面傾斜，破產(chǎn)法的功能也由消極走 向積極，由一元走向多元。正是在這層意義上，人們才稱清算型破產(chǎn)為“消極的 破產(chǎn)法”或“單功能破產(chǎn)法”；稱預(yù)防型破產(chǎn)為“積極的破產(chǎn)法”或“多功能破產(chǎn) 法”。也正是從這時(shí)開始，所謂債務(wù)人的“破產(chǎn)保護(hù)” 、 “破產(chǎn)救濟(jì)” 、 “自愿破產(chǎn)” 等概念才得以產(chǎn)生。2 二、二、 破產(chǎn)清算的制度價(jià)值和目標(biāo)定位破產(chǎn)清算的制度價(jià)值和目標(biāo)定位 （一） 破產(chǎn)清算的制度價(jià)值 經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本假設(shè)之一是：人們會理性地做出選擇使自身利益最大化，即 “理性人”假設(shè)。然而，人們的行為通常背離這一理想狀態(tài)。破產(chǎn)程序的開始對 各種債權(quán)人包括某些擔(dān)保債權(quán)人利益所形成的直接威脅，這種威脅對債權(quán)人尤其 是無擔(dān)保債權(quán)人而言不啻為“公共魚塘” （common pool）困境。盡管債權(quán)人的整 體利益在于捕獲一定數(shù)量的魚并維持魚塘的持續(xù)繁殖能力，但由于沒有一定規(guī)則 限制債權(quán)人的捕魚數(shù)量，每個(gè)債權(quán)人就會盡己所能地多捕魚，所有債權(quán)人捕魚總 量就會超過魚塘的最大負(fù)荷，導(dǎo)致魚群絕種。破產(chǎn)法的制度價(jià)值主要在于解決債 1 比利時(shí)于 1887年 6 月 29 日制定破產(chǎn)預(yù)防和解法 ；法國于 1889年 3月 4日設(shè)司法清算制度；德國于 1914 年公布和解法 ；日本于大正十一年公布和議法 。參見陳計(jì)男： 破產(chǎn)法論 ，修訂版，臺灣三民書局 2002 年版，第 9-14 頁。 2 湯維建： 破產(chǎn)法程序與破產(chǎn)立法研究 ，人民法院出版社 2001年版，第 33頁。 4 權(quán)人之間（inter-creditor）的集體性行動(dòng)（collective action）問題。如果債權(quán)人能夠 互相協(xié)商，參與到同一個(gè)破產(chǎn)程序中來，不但債權(quán)人的利益得到保護(hù)，債務(wù)人的 財(cái)產(chǎn)也能得到最佳配置（optimal deployment） 。 破產(chǎn)清算程序的價(jià)值就在于鼓勵(lì)債權(quán)人及其他權(quán)利人像魚塘的單一所有人那 樣理智地行事，3同時(shí)創(chuàng)造一種公平、有序的財(cái)產(chǎn)分配方式，既避免債權(quán)人對債務(wù) 人財(cái)產(chǎn)的巧取豪奪，又盡可能節(jié)約債務(wù)人財(cái)產(chǎn)分配所產(chǎn)生的費(fèi)用，甚至在一定時(shí) 期內(nèi)保持債務(wù)人財(cái)產(chǎn)并使其增值。前者可被稱為“重分蛋糕” ，后者可被稱為“做 大蛋糕” 。4并且在破產(chǎn)清算程序中立法關(guān)注較多的是破產(chǎn)法的重新分配功能。5當(dāng) 事人選擇破產(chǎn)清算的目的在于：第一，保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)，并且保障債權(quán)公平受償； 第二，債務(wù)人償還剩余債務(wù)的免除；第三，保障其他主體利益；第四，減低成 本，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)增值；第五，債權(quán)人共同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；第六，劣質(zhì)企業(yè)退出市場；第 七，全面協(xié)調(diào)權(quán)利沖突。以上也即為破產(chǎn)清算需要解決的問題。破產(chǎn)清算通過設(shè) 置一個(gè)集體性償債機(jī)制來尋求債權(quán)人之間的公平對待以及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值的最大 化。 （二） 破產(chǎn)清算的目標(biāo)定位 破產(chǎn)清算的首要目標(biāo)是使破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)， 破產(chǎn)清算程序?qū)ｉT設(shè)置了以下制度：通過限制債權(quán)人行使權(quán)利的停止制度來防止 債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不適當(dāng)散失；通過指定擁有廣泛權(quán)力的清算人來統(tǒng)一管理和控制債 務(wù)人財(cái)產(chǎn)；通過賦予破產(chǎn)清算申請后向債務(wù)人提供融資的債權(quán)人在財(cái)產(chǎn)分配上的 優(yōu)先順位來鼓勵(lì)啟動(dòng)后融資，從而保證債務(wù)人作為營運(yùn)中的企業(yè)而被整體出售； 以及通過撤銷有害于債權(quán)人利益的不當(dāng)財(cái)產(chǎn)處分行為來擴(kuò)大破產(chǎn)財(cái)團(tuán)。 破產(chǎn)清算的第二個(gè)目標(biāo)是公平對待處于相似地位的債權(quán)人。停止制度和撤銷 權(quán)或無效行為制度有助于實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。 破產(chǎn)清算的第三個(gè)目標(biāo)是使債權(quán)人更易作出投資決定。如果債權(quán)人知曉存在 這樣一種法律機(jī)制，使其能夠在債務(wù)人資不抵債時(shí)依照法定的清償順序行使權(quán) 利，取得清償，那么債權(quán)人就有信心管理債務(wù)人不能清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，從而更易于作 出投資決定。 三、三、 破產(chǎn)預(yù)防的制度價(jià)值和目標(biāo)定位破產(chǎn)預(yù)防的制度價(jià)值和目標(biāo)定位 （一） 破產(chǎn)預(yù)防的制度價(jià)值 破產(chǎn)預(yù)防為暫時(shí)陷入財(cái)務(wù)危機(jī)或短期內(nèi)負(fù)債過多的債務(wù)人提供了喘息空間， 使其有機(jī)會調(diào)整經(jīng)營并重新構(gòu)建與債權(quán)人的關(guān)系。一般來說，包括我國在內(nèi)的大 多數(shù)國家或地區(qū)的破產(chǎn)預(yù)防程序包括破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整，但破產(chǎn)和解由于救濟(jì) 手段貧乏只能消極地避免破產(chǎn)清算，而破產(chǎn)重整能夠積極地預(yù)防與拯救企業(yè)。自 3 douglas g. baird & thomas h. jackson, cases. problems and materials on bankruptcy. little, brown and company.1985:73-114. 4 ronald j. mann, bankruptcy and the entitlements of the government: whose money is it anyway? new york. u.l.rev.1004.1995:374.轉(zhuǎn)引自：齊樹潔主編： 破產(chǎn)法研究 ，廈門大學(xué)出版社 2005年版，第 374頁。 5 齊樹潔主編： 破產(chǎn)法研究 ，廈門大學(xué)出版社 2005年版，第 374頁。 5 第一次世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)以來，各國普遍重視重整立法，設(shè)置了許多和解制度上所 沒有的措施，以增強(qiáng)企業(yè)復(fù)蘇的有效性。如限制擔(dān)保物權(quán)的行使；股東參與重整 程序，填補(bǔ)企業(yè)的虧損資本；公司籌集新資金；將企業(yè)的部分營業(yè)轉(zhuǎn)讓以取得重 整資金；在企業(yè)不能籌集資金時(shí)，將企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓，易主經(jīng)營，以使企業(yè)獲得新 生等。另外，在大型企業(yè)倒閉的情況下，從各方面來看都會給社會帶來人們不愿 看到的結(jié)果。當(dāng)企業(yè)倒產(chǎn)時(shí)，人們并不希望立刻通過清算程序消滅企業(yè)，而是盡 可能地對企業(yè)進(jìn)行重整，讓它存續(xù)下去。6因此，破產(chǎn)重整更能夠?qū)崿F(xiàn)破產(chǎn)預(yù)防目 標(biāo)。 破產(chǎn)重整在債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)及社會關(guān)系的調(diào)整方面比破產(chǎn)清算具有更大的 優(yōu)越性：第一，對債權(quán)人來說，其利益可以得到最大限度的實(shí)現(xiàn)。理論上認(rèn)為， 企業(yè)的營運(yùn)價(jià)值一般大于閑置價(jià)值。破產(chǎn)重整正是在企業(yè)運(yùn)營的基礎(chǔ)上進(jìn)行清 償，企業(yè)財(cái)產(chǎn)不僅可以保值，甚至還能增值。第二，對債務(wù)人來說，破產(chǎn)重整避 免了解體，使企業(yè)存續(xù)。第三，對企業(yè)職工來說，企業(yè)存續(xù)保住了他們的職位， 免予失業(yè)。第四，對政府和社會來說，減少破產(chǎn)企業(yè)數(shù)量并維持就業(yè)率，無論在 財(cái)政收入方面還是在社會穩(wěn)定方面都有積極意義。從破產(chǎn)重整的制度功能來看， 如果說破產(chǎn)清算是零和游戲，那么破產(chǎn)重整就是多贏游戲。 “破產(chǎn)清算越來越成為 特定情況下加以使用的特別措施，對個(gè)人債務(wù)人康復(fù)和公司重整等破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo) 已經(jīng)為各國破產(chǎn)法廣泛接納，債務(wù)的清償已不再是破產(chǎn)法立法和司法的唯一主 題。 ”7 （二） 破產(chǎn)預(yù)防的目標(biāo)定位 破產(chǎn)預(yù)防的總體經(jīng)濟(jì)目標(biāo)是使陷入財(cái)務(wù)危機(jī)的債務(wù)人恢復(fù)作為市場經(jīng)濟(jì)中有 競爭力和生產(chǎn)力的參與者的本來面貌，從而有利于債務(wù)人的全體利害關(guān)系人和整 個(gè)市場經(jīng)濟(jì)。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，破產(chǎn)重整通過鼓勵(lì)債務(wù)人盡早提出破產(chǎn)預(yù)防申 請等制度來吸引全體利害關(guān)系人參與到破產(chǎn)重整程序中來，并且防止少數(shù)利害關(guān) 系人破壞這一程序的進(jìn)行。其次，破產(chǎn)重整向債權(quán)人提供充分保護(hù)，使其相信破 產(chǎn)重整并未淪為債務(wù)人抵制破產(chǎn)清算的手段。 破產(chǎn)預(yù)防的第二個(gè)目標(biāo)是使債權(quán)人的利益保值甚至增值。各國破產(chǎn)法均賦予 債權(quán)人以充分機(jī)會對重整計(jì)劃進(jìn)行表決，并且重整計(jì)劃必須保證擔(dān)保物權(quán)不受損 害。另外，債權(quán)人也可以提出重整計(jì)劃。 破產(chǎn)預(yù)防的第三個(gè)目標(biāo)是為企業(yè)提供東山再起的機(jī)會，即“第二次機(jī)會 （second chance） ” ，從而有助于建立和發(fā)展企業(yè)家或職業(yè)經(jīng)理人階層。 在經(jīng)濟(jì)政策制定者看來，破產(chǎn)預(yù)防的第四個(gè)目標(biāo)是保證全體利害關(guān)系人共同 參與解決債務(wù)人的財(cái)務(wù)危機(jī)，從而降低政府處理危機(jī)所耗費(fèi)的公共成本（public cost） 。全體利害關(guān)系人必須參與破產(chǎn)預(yù)防程序，承擔(dān)債務(wù)人財(cái)務(wù)危機(jī)所帶來的風(fēng) 險(xiǎn)及損失，從長遠(yuǎn)來看，這將有利于穩(wěn)定整個(gè)金融體系。 6 王衛(wèi)國： 破產(chǎn)法 ，人民法院出版社 1999 年版，第 227-228 頁。 7 dalhuisen, dalhuisen on international insolvency & bankruptcy. matthew bendor. 1980:1-109. 轉(zhuǎn)引自韓長?。?企 業(yè)破產(chǎn)立法的公共政策構(gòu)成博士學(xué)位論文，中國人民大學(xué) 2001年。 6 第二節(jié) 破產(chǎn)清算目標(biāo)下的擔(dān)保物權(quán) 一、一、 擔(dān)保物權(quán)在擔(dān)保法上的優(yōu)先效力擔(dān)保物權(quán)在擔(dān)保法上的優(yōu)先效力 擔(dān)保物權(quán)是指為保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在債務(wù)人或者第三人的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的定限 物權(quán)。作為定限物權(quán)的擔(dān)保物權(quán)，具有兩項(xiàng)效力：一是優(yōu)先清償效力。擔(dān)保物權(quán) 是優(yōu)先支配擔(dān)保物交換價(jià)值的權(quán)利。當(dāng)被擔(dān)保的債權(quán)到期未受清償時(shí)，擔(dān)保物權(quán) 人可以行使變價(jià)權(quán)，以變價(jià)所得優(yōu)先受償，以抵押權(quán)為典型。優(yōu)先清償效力是擔(dān) 保物權(quán)的中心效力；二是留置效力。債權(quán)未受全部清償前，擔(dān)保物權(quán)人得留置擔(dān) 保物，迫使債務(wù)人清償債務(wù)以贖回?fù)?dān)保物，以留置權(quán)為典型。 二、二、 擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先效力在破產(chǎn)法上的體現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先效力在破產(chǎn)法上的體現(xiàn) 別除權(quán)是指債權(quán)人因債設(shè)有擔(dān)保物而就債務(wù)人特定財(cái)產(chǎn)在破產(chǎn)程序中享有的 單獨(dú)、優(yōu)先受償權(quán)利。別除權(quán)是擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先效力在破產(chǎn)法上的體現(xiàn)，并非破 產(chǎn)法所創(chuàng)設(shè)。別除權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，是針對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)行使的，不受破產(chǎn)程序限 制，可優(yōu)于其他債權(quán)人即時(shí)受償。即便在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費(fèi)用的情況 下，也不得從擔(dān)保財(cái)產(chǎn)中撥付，別除權(quán)人的權(quán)利不受影響。別除權(quán)優(yōu)先受償?shù)臋?quán) 利范圍包括債務(wù)本金與利息。 別除權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)不受以下規(guī)定的限制： 1. 法院啟動(dòng)破產(chǎn)程序后，別除權(quán)人可以依照民事法律規(guī)定或合同約定繼續(xù) 執(zhí)行，或提起新的執(zhí)行程序，不受關(guān)于對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的其他民事執(zhí)行程序必須中 止的限制； 2. 法院啟動(dòng)破產(chǎn)程序后，別除權(quán)人有權(quán)繼續(xù)接受債務(wù)人的清償，包括變價(jià) 擔(dān)保物和履行債務(wù)。即使不為債務(wù)人正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需，這種清償仍具有法律 效力，不受關(guān)于個(gè)別清償無效的限制； 3. 別除權(quán)人不受和解程序的限制。和解協(xié)議的效力僅適用于破產(chǎn)債權(quán)人。 第三節(jié) 破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo)下的擔(dān)保物權(quán) 7 一、一、 破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo)限制擔(dān)保物權(quán)的必要性破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo)限制擔(dān)保物權(quán)的必要性 如果說有擔(dān)保債權(quán)人是破產(chǎn)清算程序的主要受益人，那么無擔(dān)保債權(quán)人就是 破產(chǎn)重整程序的主要受益人，因?yàn)槠飘a(chǎn)重整程序通過使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化， 從而使無擔(dān)保債權(quán)價(jià)值最大化，而使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化的主要措施就是限制 有擔(dān)保債權(quán)人行使權(quán)利。擔(dān)保物通常是債務(wù)人最重要的財(cái)產(chǎn)，如廠房、機(jī)器設(shè)備 等，一旦被有擔(dān)保債權(quán)人變賣，企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營，更無法獲得啟動(dòng)后融資，債 務(wù)人就無從復(fù)蘇。停止制度在整個(gè)重整期間內(nèi)剝奪有擔(dān)保債權(quán)人行使權(quán)利的能 力，使其無法妨礙債務(wù)人的繼續(xù)經(jīng)營。然而，有序、高效的重整程序同時(shí)必須充 分保護(hù)有擔(dān)保債權(quán)人，為其提供相應(yīng)的救濟(jì)措施。 二、二、 破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo)限制擔(dān)保物權(quán)的理論依據(jù)破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo)限制擔(dān)保物權(quán)的理論依據(jù) 破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo)限制擔(dān)保物權(quán)行使的理論依據(jù)來源于破產(chǎn)預(yù)防的制度價(jià)值和目 標(biāo)定位，主要包括三種理論：營運(yùn)價(jià)值論、利益與共論及社會政策論。8 （一） 營運(yùn)價(jià)值論 通說認(rèn)為，預(yù)防制度的基本立足點(diǎn)是營運(yùn)價(jià)值論。所謂營運(yùn)價(jià)值（going- concern value） ，是指企業(yè)作為營運(yùn)實(shí)體的價(jià)值或者企業(yè)在持續(xù)營業(yè)狀態(tài)下的價(jià) 值。企業(yè)在運(yùn)營狀態(tài)下的價(jià)值一般大于清算價(jià)值，即企業(yè)的凈資產(chǎn)通過清算變價(jià) 所能獲得的價(jià)值回收。在 1977 年美國第 95 屆國會指定的破產(chǎn)法修訂委員會提交 的報(bào)告中，明確指出企業(yè)預(yù)防的前提是預(yù)防價(jià)值高于企業(yè)財(cái)產(chǎn)被零散出售時(shí)的價(jià) 值。9企業(yè)在繼續(xù)經(jīng)營的情況下，其價(jià)值比匆忙變價(jià)所得要高很多。此外，企業(yè)的 無形財(cái)產(chǎn)如知識產(chǎn)權(quán)、商譽(yù)、人力資源和可享受的稅收優(yōu)惠等，在破產(chǎn)預(yù)防中均 得到保留。 （二） 利益與共論 營運(yùn)價(jià)值論僅僅為保存企業(yè)提供了一種經(jīng)濟(jì)上的合理目標(biāo)，因此必須采用一 種機(jī)制，使全體利害關(guān)系人有意愿保存企業(yè)的營運(yùn)價(jià)值。利益與共論主張債務(wù)人 企業(yè)的全體利害關(guān)系人均能成為破產(chǎn)預(yù)防的受益者。這意味著，法律應(yīng)當(dāng)使全體 利害關(guān)系人成為債務(wù)人企業(yè)事實(shí)上的所有者，從而在債權(quán)人、債務(wù)人及其投資人 之間建立一種利益與共的關(guān)系，促使他們共同致力于拯救企業(yè)的過程。10 為實(shí)現(xiàn)利益與共的目標(biāo)，破產(chǎn)預(yù)防對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)安排，實(shí)際上是一種 “雙重產(chǎn)權(quán)”的設(shè)計(jì)，在承認(rèn)債務(wù)人及其出資人的已有產(chǎn)權(quán)的前提下，賦予債權(quán) 人以財(cái)產(chǎn)支配者的法律地位。在這種雙重產(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)的情況下，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的實(shí)際 支配被委托給一個(gè)中立者法院任命的破產(chǎn)管理人。這種產(chǎn)權(quán)安排既突破了傳 統(tǒng)破產(chǎn)中“非此即彼” （不是由債權(quán)人支配就是債務(wù)人支配）的方式，也解除了債 8 王衛(wèi)國： 論重整制度 ，載法學(xué)研究1996年，第 90頁。 9 house report 95-595, report of the committee on the judiciary. bankruptcy law revision.95th cong. 1st sess. 1977. 轉(zhuǎn)引自王衛(wèi)國： 論重整制度 ，載法學(xué)研究1996年，第 90頁。 10 王衛(wèi)國： 論重整制度 ，載法學(xué)研究1996年，第 92頁。 8 權(quán)人對破產(chǎn)和解達(dá)成后債務(wù)人重新掌握財(cái)產(chǎn)并執(zhí)行和解計(jì)劃的顧慮。 在預(yù)防計(jì)劃的制定過程中，債權(quán)人、債務(wù)人及其股東均有發(fā)言權(quán)。股東有時(shí) 也享有預(yù)防計(jì)劃的表決權(quán)，或者至少享有就預(yù)防計(jì)劃陳述意見的權(quán)利。總之，破 產(chǎn)預(yù)防是一種建立在雙重產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的多邊協(xié)商機(jī)制。 （三） 社會政策論 社會政策論主張建立和發(fā)展破產(chǎn)預(yù)防的動(dòng)力，不僅來源于個(gè)別利益的個(gè)別理 性判斷，而且來源于社會整體利益的整體理性判斷即社會政策，其所依據(jù)的理性 標(biāo)準(zhǔn)就是效率與公平。 減少失業(yè)人口、提高社會福利是每個(gè)國家的一項(xiàng)重要社會政策，而破產(chǎn)清算 的固有缺陷之一就是造成資產(chǎn)流失和工人失業(yè)、連鎖破產(chǎn)等。破產(chǎn)預(yù)防維持了就 業(yè)和企業(yè)財(cái)產(chǎn)，因而比破產(chǎn)清算在經(jīng)濟(jì)上更有效率。破產(chǎn)程序不僅關(guān)乎利害關(guān)系 人的利益，而且關(guān)乎社會公共利益。平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應(yīng)當(dāng)有制度設(shè) 計(jì)上的考慮。首先，債務(wù)人的預(yù)防利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。所有的 債權(quán)人，不論其是否享有擔(dān)保，均受預(yù)防程序的支配。其次，破產(chǎn)程序中的團(tuán)體 利益，優(yōu)先于個(gè)人利益。在預(yù)防程序中，即使個(gè)別表決組的權(quán)利人不同意預(yù)防計(jì) 劃，法院亦可基于其自由裁量權(quán)順延預(yù)防期間或者批準(zhǔn)預(yù)防計(jì)劃。 三、三、 破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo)下?lián)Ｎ餀?quán)的保護(hù)模式破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo)下?lián)Ｎ餀?quán)的保護(hù)模式 破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo)的確立影響和限制了擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)法上的地位，使其不能獲 得破產(chǎn)清算目標(biāo)下至高無上的待遇。這種地位上的差別反映了破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo)對擔(dān) 保物權(quán)的調(diào)整。然而，盡管破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo)強(qiáng)調(diào)限制擔(dān)保物權(quán)，各國破產(chǎn)法限制程 度不同，所采取的具體保護(hù)措施因而有所區(qū)別。當(dāng)破產(chǎn)預(yù)防程序側(cè)重保護(hù)債權(quán)人 時(shí)，債權(quán)至上理念支配下的破產(chǎn)預(yù)防程序?qū)?dān)保物權(quán)的限制就少，甚至與破產(chǎn)清 算程序同等對待擔(dān)保物權(quán)；反過來說，當(dāng)破產(chǎn)預(yù)防程序側(cè)重保護(hù)債務(wù)人和公共利 益時(shí)，公共政策理念支配下的破產(chǎn)預(yù)防程序?qū)?dān)保物權(quán)的限制就多，甚至完全剝 奪擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先地位。擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)預(yù)防程序中的地位取決于破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo) 對其限制的多寡。 王衛(wèi)國先生將各國破產(chǎn)預(yù)防程序?qū)?dān)保物權(quán)的態(tài)度分為十分同情的、較為同 情的和十分?jǐn)骋暤膸追N情況。11筆者將各國破產(chǎn)預(yù)防程序中擔(dān)保物權(quán)的地位分為三 種：極端保護(hù)、極端限制、保護(hù)與限制相結(jié)合。極端保護(hù)模式是指擔(dān)保物權(quán)在破 產(chǎn)預(yù)防程序中享有極高的待遇，主要以德國現(xiàn)行破產(chǎn)法為代表。極端限制模式則 正好相反，給予擔(dān)保物權(quán)極低的待遇，主要以法國現(xiàn)行破產(chǎn)法為代表。保護(hù)與限 制相結(jié)合的折衷模式處于上述兩種模式之間，不僅尊重和保護(hù)擔(dān)保物權(quán)人的利 益，而且兼顧債務(wù)人和公共利益。英國、美國和日本現(xiàn)行破產(chǎn)法均采用這種模 式。 11 王衛(wèi)國： 破產(chǎn)法 ，人民法院出版社 1999 年版，第 202頁。 9 小結(jié) 自 19世紀(jì)末期以來，破產(chǎn)法立法目標(biāo)逐漸從單純強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)變?yōu)槠飘a(chǎn)清 算與破產(chǎn)預(yù)防并重。破產(chǎn)清算的制度價(jià)值主要在于解決債權(quán)人之間的集體性行動(dòng) 問題。如果債權(quán)人能夠互相協(xié)商，參與到同一個(gè)破產(chǎn)程序中來，不但債權(quán)人的利 益得到保護(hù)，破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值也能得到最大化。破產(chǎn)預(yù)防則為暫時(shí)陷入財(cái)務(wù) 危機(jī)或短期內(nèi)負(fù)債過多的債務(wù)人提供了喘息空間，使其有機(jī)會調(diào)整經(jīng)營并重新構(gòu) 建與債權(quán)人的關(guān)系。破產(chǎn)預(yù)防的總體經(jīng)濟(jì)目標(biāo)是使陷入財(cái)務(wù)危機(jī)的債務(wù)人恢復(fù)作 為市場經(jīng)濟(jì)中有競爭力和生產(chǎn)力的參與者的本來面貌，從而有利于債務(wù)人的全體 利害關(guān)系人和整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)。 在破產(chǎn)清算程序中，別除權(quán)是擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先效力在破產(chǎn)法上的體現(xiàn)，其優(yōu) 先受償權(quán)不受破產(chǎn)程序限制，可優(yōu)于其他債權(quán)人即時(shí)受償。在破產(chǎn)預(yù)防程序中， 破產(chǎn)重整通過使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化，從而使無擔(dān)保債權(quán)價(jià)值最大化，而使債 務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化的主要措施就是限制有擔(dān)保債權(quán)人行使權(quán)利。破產(chǎn)預(yù)防目標(biāo) 限制擔(dān)保物權(quán)行使的理論依據(jù)來源于破產(chǎn)預(yù)防的制度價(jià)值和目標(biāo)定位，主要包括 三種理論：營運(yùn)價(jià)值論、利益與共論及社會政策論。筆者將各國破產(chǎn)預(yù)防程序中 擔(dān)保物權(quán)的地位分為三種：極端保護(hù)模式、極端限制模式、保護(hù)與限制相結(jié)合的 折衷模式。 10 第二章第二章 國外破產(chǎn)預(yù)防程序中擔(dān)保物權(quán)的地位國外破產(chǎn)預(yù)防程序中擔(dān)保物權(quán)的地位 第一節(jié) 德國破產(chǎn)預(yù)防程序中的擔(dān)保物權(quán) 一、一、 德國破產(chǎn)法的立法目標(biāo)德國破產(chǎn)法的立法目標(biāo) 1994 年，聯(lián)邦德國議會通過破產(chǎn)法和破產(chǎn)法施行法 ，于 1999 年 10 月 1 日生效。德國現(xiàn)行破產(chǎn)法共十一編三百三十五條。該法于 2001、2003 年分別進(jìn) 行了修改。德國破產(chǎn)法的破產(chǎn)程序分為清算程序和重整程序。 德國破產(chǎn)法第 1 條開宗明義地指出，破產(chǎn)法的目的是： “以變現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)并 分配所得金額、或特別為維持企業(yè)而以重整計(jì)劃做出變通規(guī)定的方式，使債務(wù)人 的債權(quán)人共同得到清償。給予誠實(shí)的債務(wù)人免除剩余債務(wù)的機(jī)會。 ”德國破產(chǎn)法雖 然有破產(chǎn)預(yù)防制度的規(guī)定，但企業(yè)的存續(xù)和再生只是實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益最大化的一 種手段。將破產(chǎn)清算和破產(chǎn)預(yù)防統(tǒng)一于破產(chǎn)法之中，只是一種立法技術(shù)，并不能 說明立法目標(biāo)的改變。12德國破產(chǎn)法向來尊重債權(quán)人意思自治，破產(chǎn)法的目的主要 是為債權(quán)人提供一種法律框架，使債權(quán)人在這一法律框架內(nèi)對債務(wù)人在市場經(jīng)濟(jì) 條件下適合清算或者重整作出選擇。在第一次債權(quán)人會議上，債權(quán)人首先決定對 債務(wù)人進(jìn)行清算還是重整；如果決定重整，債權(quán)人然后決定通過破產(chǎn)處理計(jì)劃還 是讓渡企業(yè)來實(shí)現(xiàn)重整；同時(shí)，債權(quán)人決定由誰來管理債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，委托管財(cái)人 管理或者債務(wù)人自行管理。可見，在破產(chǎn)程序中的每個(gè)環(huán)節(jié)，債權(quán)人均擁有重大 事項(xiàng)的決定權(quán)。債權(quán)人自治原則在破產(chǎn)程序中體現(xiàn)得淋漓盡致。 二、二、 擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)制度擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)制度 別除權(quán)制度為德國破產(chǎn)法首創(chuàng)。在破產(chǎn)清算程序中，別除權(quán)人可以不參加破 產(chǎn)程序而就擔(dān)保物優(yōu)先受償。對于不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，抵押權(quán)、土地債務(wù)和定期金土地 債務(wù)可作為別除權(quán)的基礎(chǔ)，根據(jù)強(qiáng)制拍賣及強(qiáng)制管理法受償；對于動(dòng)產(chǎn)擔(dān) 保，質(zhì)權(quán)人、所有權(quán)保留、留置權(quán)人等可享有別除權(quán)。13在破產(chǎn)程序開始前，為防 12 日 吉野正三郎： 德國破產(chǎn)法概述 ，載東海法學(xué)1999年。轉(zhuǎn)引自付翠英編著： 破產(chǎn)法比較研究 ， 中國人民公安大學(xué)出版社 2004 年版，第 81 頁。 13 德國破產(chǎn)法第 49-50條。 11 止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生不利于全體債權(quán)人的變動(dòng)，根據(jù)臨時(shí)破產(chǎn)管理人的申 請，法院認(rèn)為確有必要時(shí)可停止或暫時(shí)停止擔(dān)保物的強(qiáng)制拍賣程序（但以不涉及 不動(dòng)產(chǎn)為限） ，14但由此造成的損害應(yīng)當(dāng)通過支付利息或先行清償來補(bǔ)償。15在破產(chǎn) 預(yù)防程序中，重整計(jì)劃可對擔(dān)保物的變價(jià)和清償作出不同于破產(chǎn)清算程序的安 排，并將這種變更詳細(xì)規(guī)定在重整計(jì)劃的規(guī)劃部分，但必須由受到該計(jì)劃影響的 擔(dān)保物權(quán)人表決通過方能生效。如果該計(jì)劃未作出相反規(guī)定，則擔(dān)保物權(quán)人的別 除權(quán)不受影響，可自由行使。16實(shí)際上，擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)預(yù)防程序中仍然享有完全 的優(yōu)先權(quán)。 三、三、 擔(dān)保物權(quán)對重整計(jì)劃的表決權(quán)擔(dān)保物權(quán)對重整計(jì)劃的表決權(quán) 只有其別除權(quán)受到重整計(jì)劃影響（即重整計(jì)劃規(guī)定了別除權(quán)的法律地位）并 且別除權(quán)未受到破產(chǎn)管理人或其他別除權(quán)人質(zhì)疑的別除權(quán)人才有表決權(quán)。17破產(chǎn)管 理人應(yīng)當(dāng)特別邀請有資格的別除權(quán)人參加債權(quán)人會議對破產(chǎn)處理方案進(jìn)行表決。18 別除權(quán)人構(gòu)成一個(gè)單獨(dú)的債權(quán)人小組，如果參加表決的別除權(quán)人中過半數(shù)同意計(jì) 劃，并且同意計(jì)劃的別除權(quán)人的債權(quán)總額超過參加表決的別除權(quán)人的債權(quán)總額的 半數(shù)，則別除權(quán)人小組同意重整計(jì)劃。未同意重整計(jì)劃的別除權(quán)人可向法院申請 對重整計(jì)劃不予認(rèn)可，但須證明其因重整計(jì)劃被置于比破產(chǎn)清算程序更為不利的 地位。19法院并沒有強(qiáng)制少數(shù)別除權(quán)人接受重整計(jì)劃的權(quán)力。 四、四、 擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)順位擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)順位 如果別除權(quán)的標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，別除權(quán)人可以進(jìn)行強(qiáng)制拍賣，一般不受到破 產(chǎn)程序的影響。破產(chǎn)管理人也可向法院申請對不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物進(jìn)行強(qiáng)制拍賣或者強(qiáng) 制管理。20 如果別除權(quán)的標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)且該動(dòng)產(chǎn)為破產(chǎn)管理人占有，則破產(chǎn)管理人有權(quán) 將其直接變現(xiàn)，但應(yīng)告知?jiǎng)e除權(quán)人該動(dòng)產(chǎn)的狀況或者允許其查看，并告知?jiǎng)e除權(quán) 人出讓該動(dòng)產(chǎn)的方式；21若別除權(quán)人在收到告知的一周期限內(nèi)或出讓之前及時(shí)指示 出一種更為有利的動(dòng)產(chǎn)變價(jià)方式，則破產(chǎn)管理人應(yīng)按照其指示的方式進(jìn)行變價(jià)， 或者以與該指示方式取得同樣效果的其他方式進(jìn)行變價(jià)。22如果動(dòng)產(chǎn)為別除權(quán)人占 有，則別除權(quán)人可自行變現(xiàn)，但基于破產(chǎn)管理人的申請，法院在聽取別除權(quán)人的 意見后可以確定變現(xiàn)期限。期限屆滿后，破產(chǎn)管理人有權(quán)變現(xiàn)不由其占有的動(dòng)產(chǎn) 14 德國破產(chǎn)法第 21 條第 2 款第 3 項(xiàng)。 15 德國破產(chǎn)法第 169 條。 16 德國破產(chǎn)法第 223 條第 1 款。 17 德國破產(chǎn)法第 237-238 條。 18 德國破產(chǎn)法第 235 條第 3 款。 19 德國破產(chǎn)法第 251 條第 3 款。 20 德國破產(chǎn)法第 165 條。 21 德國破產(chǎn)法第 166 條第 1 款、第 167 條第 1款。 22 德國破產(chǎn)法第 168 條。 12 擔(dān)保物。23 第二節(jié) 法國破產(chǎn)預(yù)防程序中的擔(dān)保物權(quán) 一、一、 法國破產(chǎn)法的立法目標(biāo)法國破產(chǎn)法的立法目標(biāo) 法國現(xiàn)行破產(chǎn)法是 1985 年制定、1994 年修改的司法重整與司法清算法 ， 該法共八編二百四十一條。其中第一編是法國破產(chǎn)法的核心，從程序的開始、企 業(yè)社會與經(jīng)濟(jì)狀況報(bào)告及重整方案草案的擬定、觀察期間的企業(yè)、企業(yè)經(jīng)營或轉(zhuǎn) 讓方案的判決、企業(yè)繼續(xù)存續(xù)、企業(yè)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)債權(quán)的審核與接受等方面用了 136 個(gè)條文詳細(xì)作了規(guī)定。 1985 年法國破產(chǎn)法擔(dān)負(fù)著解決經(jīng)濟(jì)和社會問題的重?fù)?dān)，所關(guān)注的是為企業(yè)的 前途找到妥善的解決辦法，把了結(jié)負(fù)債放在次要地位。法國破產(chǎn)法實(shí)際上是作為 救活破產(chǎn)企業(yè)的一種法律工具，體現(xiàn)了濃厚的國家管制色彩。該法第 1 條規(guī)定： “為使企業(yè)得以保護(hù)，企業(yè)的活動(dòng)及就業(yè)得以維持，企業(yè)的債務(wù)得以清償，設(shè)立 司法重整程序。 ”為達(dá)到這個(gè)目的，該法將一切問題的決定權(quán)全部交由法院行使。 法國破產(chǎn)法所賦予債權(quán)人的不是在破產(chǎn)事務(wù)中的投票決定權(quán)，而是要求法院指定 的代表聽取其意見的權(quán)利。該法還規(guī)定，當(dāng)法院同意將債務(wù)人企業(yè)轉(zhuǎn)讓給新的所 有者并且轉(zhuǎn)讓所得不能滿足債權(quán)人（包括有擔(dān)保債權(quán)人）和企業(yè)所有者的權(quán)利要 求時(shí)，債權(quán)人和所有者的權(quán)利歸于消滅。法國破產(chǎn)法就是建立在這樣的基礎(chǔ)之 上，即那些無力償債的較大規(guī)模商事企業(yè)，雖然是依靠所有者和債權(quán)人的資財(cái)從 事經(jīng)營，但可能對地方甚至國家的經(jīng)濟(jì)至關(guān)重要，以至于國家通過法院調(diào)整和壓 低債權(quán)人和企業(yè)所有者的權(quán)利幅度，以使企業(yè)有更大的可能去吸收新的資本，至 少可以使債務(wù)人自由地從事新的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)24。法國破產(chǎn)法如此帶有明顯國家管制色 彩地限制債權(quán)人的權(quán)利，而極力維護(hù)企業(yè)的存續(xù)，在世界各國的破產(chǎn)法律制度中 是獨(dú)一無二的。 23 德國破產(chǎn)法第 173 條。 24 韓長?。?企業(yè)破產(chǎn)立法的公共政策構(gòu)成博士學(xué)位論文，中國人民大學(xué) 2001年。 13 圖 1 法國破產(chǎn)法的司法重整程序 fig.1 french judicial reorganization roadmap 二、二、 觀察期間制度對擔(dān)保物權(quán)的限制觀察期間制度對擔(dān)保物權(quán)的限制 觀察期間制度是法國破產(chǎn)法的特色。凡是不能以其可支配的財(cái)產(chǎn)償還到期債 務(wù)的，便開始進(jìn)入司法重整程序，司法重整的判決一經(jīng)作出即進(jìn)入觀察期間，以 制定經(jīng)濟(jì)和社會狀況報(bào)告及企業(yè)繼續(xù)生存或轉(zhuǎn)讓企業(yè)的建議。一旦上述任何一種 解決方式均不可能時(shí)，法庭即宣布進(jìn)入司法清算。從該規(guī)定中可以看出，觀察期 間實(shí)際上就是等待期間。 宣布開始司法重整程序的判決中包含自動(dòng)禁止償還該判決作出前發(fā)生的債務(wù) 債務(wù)人向商事法 庭申請司法重整 商事法庭聽取企業(yè)委 員會（職工代表）意 商事法庭作出司法重整 的判決，進(jìn)入觀察期間 商事法庭確定重整 方案 債務(wù)人停止支 付 商事法庭指定兩名司 法代理人（司法管理 人、債權(quán)人代表） 、特 派法官、監(jiān)督人 債權(quán)申報(bào)及確認(rèn) 司法管理人制定經(jīng)濟(jì) 和社會狀況報(bào)告，提 出重整方案或建議進(jìn) 行司法清算 商事法庭宣布進(jìn)入司法清 算，任命債權(quán)人代表為清算 司法管理人向商事 法庭提交報(bào)告 商事法庭聽取債務(wù) 人、債權(quán)人代表、監(jiān) 督人和企業(yè)委員會 （職工代表）意見 公司繼續(xù)存續(xù) 公司全部轉(zhuǎn)讓 清算人審核債權(quán)，確定 債權(quán)順序，開始清算 商事法庭聽取債務(wù) 人的意見 商事法庭宣布司法 清算結(jié)束 清算人交賬 停止部分經(jīng)營 增加部分經(jīng)營 轉(zhuǎn)讓部分經(jīng)營 司法管理人收到擬受讓人的要約并提交商 事法庭聽取債務(wù)人的意見 商事法庭接受最佳要約 受讓人支付全部轉(zhuǎn)讓價(jià)款 受讓人履行轉(zhuǎn)讓方案 受讓人不履行轉(zhuǎn)讓方案 商 事 法 庭 宣 布 撤 銷 轉(zhuǎn) 讓 方案 14 的一項(xiàng)禁令，25在觀察期間內(nèi)，擔(dān)保物權(quán)（除持有自主留置權(quán)或被授予留置權(quán)的質(zhì) 權(quán)人外）不能作為別除權(quán)行使；期限為 1 年以下的有擔(dān)保債權(quán)停止計(jì)算利息。26對 于觀察期間拖延實(shí)行擔(dān)保物權(quán)所造成的損失，法國破產(chǎn)法賦予其對擔(dān)保物的變價(jià) 所得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。司法管理人出售有特別優(yōu)先權(quán)、擔(dān)?；蛘叩盅贺?cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng) 當(dāng)將與上述被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額相當(dāng)?shù)膬r(jià)款存入儲蓄與信托銀行的賬戶，在商事法 庭確定重整方案后或宣布進(jìn)入司法清算程序后，優(yōu)先清償有擔(dān)保債權(quán)人，27并且給 予有擔(dān)保債權(quán)人不超過 2 年的緩期或者延期支付的期限，28另外有擔(dān)保債權(quán)人可以 采取保全措施防止擔(dān)保物的價(jià)值貶損。29 三、三、 擔(dān)保物權(quán)的申報(bào)程序擔(dān)保物權(quán)的申報(bào)程序 自司法重整的判決公布之日起，除職工債權(quán)外，所有債權(quán)人（包括有擔(dān)保債 權(quán)人）必須向債權(quán)人代表申報(bào)債權(quán)，除非能夠證明未能申報(bào)債權(quán)不可歸因于自己 或者特派法官恢復(fù)其權(quán)利外，30按失權(quán)處理，不得參與分配。債權(quán)人代表應(yīng)個(gè)別通 知有擔(dān)保債權(quán)人進(jìn)行申報(bào)，必要時(shí)，該通知送達(dá)其選定的住所。31如果有擔(dān)保債權(quán) 人因未收到個(gè)別通知而逾期申報(bào)債權(quán)，不視為其失權(quán)。32有擔(dān)保債權(quán)人的申報(bào)單應(yīng) 當(dāng)注明判決公布之日將要到期的債權(quán)數(shù)額以及到期日期，還有債權(quán)享有的優(yōu)先權(quán) 或擔(dān)保的性質(zhì)。33因此，不申報(bào)即失權(quán)的規(guī)定等于強(qiáng)制有擔(dān)保債權(quán)人參加司法重整 程序。 四、四、 擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)順位擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)順位 根據(jù)法國破產(chǎn)法第 621-80 條的規(guī)定，擔(dān)保物的變價(jià)所得應(yīng)當(dāng)首先用于清償根 據(jù)勞動(dòng)法典第 l143-10 條、第 l143-11 條、第 l742-6 條和第 l751-15 條設(shè)定的優(yōu) 先權(quán)擔(dān)保的職工債權(quán)，有擔(dān)保債權(quán)人在滿足上述職工債權(quán)之后才能得到清償。 第三節(jié) 英國破產(chǎn)預(yù)防程序中的擔(dān)保物權(quán) 25 法國破產(chǎn)法第 621-24條第 1 款。 26 法國破產(chǎn)法第 621-48條第 1 款。 27 法國破產(chǎn)法第 621-25條第 1 款。 28 法國破產(chǎn)法第 621-48條第 2 款。 29 法國破產(chǎn)法第 621-48條第 3 款。 30 法國破產(chǎn)法第 621-46條第 1 款。 31 法國破產(chǎn)法第 621-43條第 1、3 款。 32 法國破產(chǎn)法第 621-46條第 2 款。 33 法國破產(chǎn)法第 621-44條第 1 款。 15 一、一、 英國破產(chǎn)法的立法目標(biāo)英國破產(chǎn)法的立法目標(biāo) 英國現(xiàn)行破產(chǎn)法實(shí)行雙軌制，即被稱為“舊法”的 1914 年破產(chǎn)法和被稱 為“新法”的 1986 年無力償債法 。新法分為三個(gè)部分十九章。這部破產(chǎn)法于 1989、1991、1994、1998、1999、2000、2002 和 2003 年均作過修改。英國破產(chǎn)法 的破產(chǎn)程序分為公司自愿安排（company voluntary arrangements or cvas） 、管理令 （administration） 、接管（receivership）34和清算程序。英國破產(chǎn)預(yù)防制度由公司自 愿安排和管理令兩個(gè)制度共同構(gòu)成。 圖 2 英國破產(chǎn)法的接管程序 fig.2 british receivership roadmap 34 英國破產(chǎn)法中的接管程序由擔(dān)保權(quán)實(shí)行程序演變而來。該程序與傳統(tǒng)接管程序的區(qū)別在于：公司抵押債券 的持有人為其利益任命行政接管人（administrative receiver） ；行政接管人必須是有資格的破產(chǎn)執(zhí)業(yè)人 （insolvency practitioner） ；一旦任命，沒有法院的明令不得解任；行政接管人的職責(zé)是取得公司業(yè)務(wù)的實(shí)際管 理權(quán)。經(jīng)行政接管人申請，法院確信處分擔(dān)保物將比其他方式更有利于公司財(cái)產(chǎn)的變價(jià)，法院可以授權(quán)行政 接管人處分擔(dān)保物。但如果擔(dān)保物可以更高的價(jià)格賣出，則接管人可以不顧抵押權(quán)人的委托，為公司或其他 債權(quán)人的利益繼續(xù)公司營業(yè)?？傮w上看，接管程序側(cè)重于對擔(dān)保權(quán)的保護(hù)。參見英國破產(chǎn)法第一組第三部 分。 被 任 命 人 收 到任命文件 被 任 命 人 接 受任命 通 知 公 司 并 公示 通 知 已 知 債 權(quán)人 要求相關(guān)人員 提交公司事務(wù) 報(bào)告 （ “報(bào)告 1” ） 被 任 命 人 收 到報(bào)告 1 被任命人制作 報(bào)告 2 被任命人向公司注冊 官、已知債權(quán)人、債 權(quán)人會議提交報(bào)告 2 被任命人召集債 權(quán)人會議 債權(quán)人會議召開， 決定是否批準(zhǔn)報(bào)告 2 債 權(quán) 人 會 議 批準(zhǔn)報(bào)告 2 債權(quán)人會議不批 準(zhǔn)報(bào)告 2 成 立 債 權(quán) 人 委員會 被 任 命 人 處 置 財(cái) 產(chǎn) 或 經(jīng) 營公司 擔(dān)保債券持有人 發(fā)出任命文件 16 二、二、 公司自愿安排中的擔(dān)保物權(quán)公司自愿安排中的擔(dān)保物權(quán) 公司自愿安排是指公司董事向公司及其債權(quán)人為達(dá)成清償公司債務(wù)的和解協(xié) 議或公司事務(wù)安排方案提出建議（以下簡稱“建議” ）的一種破產(chǎn)預(yù)防程序，以當(dāng) 事人意思自治為原則，由債權(quán)人、債務(wù)人、股東等協(xié)議制定重整計(jì)劃。如果在清 算或者接管程序中債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成建議，即轉(zhuǎn)入自愿安排程序。盡管根據(jù)破 產(chǎn)處理從業(yè)人員協(xié)會（the society of practitioners of insolvency）的調(diào)查，公司自 愿安排成功時(shí)，債權(quán)清償率較高，其中 75%的公司得以存續(xù)，但該程序的利用率 極低，1996 年利用最多時(shí)也只有 459 件，而同年適用管理接管程序的案件為 2700 件，清算案件更是達(dá)到 13461 件。35究其原因，除該程序不適用支付猶豫制度外， 最主要的原因在于包括擔(dān)保物權(quán)人在內(nèi)的一部分債權(quán)人可以不受該程序的約束。 在批準(zhǔn)建議的債權(quán)人會議和股東大會上，如果擔(dān)保物權(quán)人不同意該建議或者該建 議損害擔(dān)保物權(quán)人的利益，擔(dān)保物權(quán)人就可以實(shí)現(xiàn)其擔(dān)保物權(quán)?？梢姡瑢τ趽?dān)保 物權(quán)的保護(hù)，英國還是奉行債權(quán)人至上原則。為了解決上述問題，英國政府分別 于 1993 年和 1995 年發(fā)表了公