（法學專業(yè)論文）論中國仲裁協(xié)會的設立.pdf

t h es e t t i n g o fc h in aa r b i t r a t i o n a s s o c i a t i o n 學位論文原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下， 獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內容 外，本論文不含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品成 果。對本文所涉及的研究工作做出重要貢獻的個人和集體，均已 在文中以明確方式標明。本人完全意識到本聲明的法律責任由本 人承擔。 特此聲明 學位論文作者簽名：徐疲五少，a 年j 月繕e l 學位論文版權使用授權書 本人完全了解對外經(jīng)濟貿易大學關于收集、保存、使用學位論文 的規(guī)定，同意如下各項內容：按照學校要求提交學位論文的印刷 本和電子版本；學校有權保存學位論文的印刷本和電子版，并采 用影印、縮印、掃描、數(shù)字化或其它手段保存論文；學校有權提 供目錄檢索以及提供本學位論文全文或部分的閱覽服務；學校有 權按照有關規(guī)定向國家有關部門或者機構送交論文；學校可以 采用影印、縮印或者其它方式合理使用學位論文，或將學位論文 的內容編入相關數(shù)據(jù)庫供檢索；保密的學位論文在解密后遵守此 規(guī)定。 學位論文作者簽名：徐緩厶 導師簽名： w t o ) 年籮月彩日 矽，j 年籮月瑤日 摘要 我國1 9 9 4 年頒布的中華人民共和國仲裁法第二章第1 5 條對成立中國仲 裁協(xié)會作出了明確的規(guī)定，仲裁界對于成立仲裁協(xié)會的也不存在分歧，但是直到 將近2 0 年后的今天，我國的仲裁協(xié)會依舊未能成立。但隨著我國市場經(jīng)濟發(fā)展 的深入和產業(yè)經(jīng)濟的轉型、商事仲裁的發(fā)展，中國仲裁協(xié)會的成立也再一次被提 上了日程。筆者對前人的觀點進行了學習和總結，并參考了國外仲裁協(xié)會的組織 機構、規(guī)章制度，結合筆者在實踐中的經(jīng)驗和看法，對中國仲裁協(xié)會的性質、法 律地位、職能等方面進行了分析，闡述了自己的觀點。 中國仲裁協(xié)會應該是具有鮮明的民間性的自律性的社會團體法人。中國仲裁 協(xié)會以仲裁委員會為會員，并不接納個人作為會員；但仲裁協(xié)會與仲裁機構之間 并不是領導或隸屬關系，仲裁協(xié)會只是對仲裁機構的運行和工作進行指導和示 范，平衡各地仲裁機構的競爭和合作，制定示范性規(guī)則，對仲裁機構及仲裁員的 違紀行為進行監(jiān)督，對仲裁員進行專業(yè)技能和業(yè)務培訓，組織國內外仲裁機構進 行訪問和交流，促進仲裁機構和仲裁行業(yè)的整體發(fā)展。針對仲裁協(xié)會的設立，筆 者認為，中國仲裁協(xié)會適宜于成立統(tǒng)一的全國性的仲裁協(xié)會，而非先成立區(qū)域性 的區(qū)域性的仲裁協(xié)會，再考慮成立中國仲裁協(xié)會；中國仲裁協(xié)會可以參考借鑒國 外仲裁協(xié)會的組織經(jīng)驗，對仲裁協(xié)會實行公司制的董事會管理體制，在分權制衡 的基礎上實現(xiàn)仲裁協(xié)會的高效穩(wěn)定運行。對于中國仲裁協(xié)會的服務范圍，筆者則 建議，除了履行上述四項職能外，仲裁協(xié)會不必再為公眾提供仲裁服務，以免削 弱仲裁協(xié)會的監(jiān)督職能，避免仲裁協(xié)會濫用權力不正當競爭。 關鍵詞：中國仲裁協(xié)會法律地位民間性 a b s t r a c t t h ea r b i t r a t i o nl a wo fp e o p l e sr e p u b l i c a t i o no fc h i n aw h i c hi s s u e di n 1 9 9 4s e tas p e c i f i cr e g u l a t i o na b o u ta r b i t r a t i o na s s o c i a t i o no fc h i n a i l la r t i c l e1 5 t h ea c a d e m i cc o m m u n i t ya l s oh a v en oo b j e c t i o no nt h ee s t a b l i s h m e n t o f a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o no fc h i n a h o w e v e r , u n t i la l m o s t2 0y e a r sl a t e r , o u r a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o ns t i l ln o tb e e ne s t a b l i s h e d b u ta l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n t o ft h em a r k e te c o n o m ya n dt h et r a n s f o r m a t i o no fi n d u s t r i a le c o n o m y , t h e d e v e l o p m e n to ft h ec o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec h i n a a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o nh a so n c ea g a i nb e e np u to nt h ea g e n d a t h ea u t h o rl e a r n t a n ds u m m a r i z e dt h ep o i n to ft i l ep a s t ，a n dt h er e f e r e n c eo ff o r e i g na r b i t r a t i o n a s s o c i a t i o no r g a n i z a t i o n ，a n dr u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，c o m b i n i n gw i t ht h ea u t h o r s p r a c t i c ea n de x p e r i e n c e s ，m a d ea na n a l y s i sa b o u t t h en a t u r ea n dt h el e g a ls t a t u s a n df u n c t i o no ft h ea r b i t r a t i o na s s o c i a t i o no fc h i n a t h ea r b i t r a t i o na s s o c i a t i o no fc h i n as h o u l d b ean o n - g o v e r n m e n t a l c o r p o r a t i o n so fa u t o n o m y t h ea r b i t r a t i o n a s s o c i a t i o na c c e p tm e m b e r so f a r b i t r a t i o nc o m m i s s i o n s ，i td o e s n t a c c e p tp e r s o n a l a sam e m b e r b u tt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e na r b i t r a t i o na s s o c i a t i o na n da r b i t r a t i o na g e n c yi s n o ta l e a d e r s h i p o rs u b o r d i n a t er e l a t i o n s ，a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o nj u s tg u i d ea n d d e m o n s t r a t et h eo p e r a t i o no ft h ea r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n ，b a l a n c et h ec o m p e t i t i o n a n dc o o p e r a t i o no fa r b i t r a t i o nc o m m i s s i o n sa r o u n d t h ec o u n t r i e s ，m a d e d e m o n s t r a t i o nr u l e s ，s u p e r v i s et h ed i s c i p l i n a r yo f f e n c e s o fa r b i t r a t i o n i n s t i t u t i o n sa n da r b i t r a t o r s ，o r g a n i z et r a i n i n g sa i m i n g t o s t r e n g t h e n t h e a r b i t r a t o r s p r o f e s s i o n a ls k i l l sa n dp r a c t i c ee x p e r i e n c e ，o r g a n i z et h ed o m e s t i c a n df o r e i g nv i s i ta n de x c h a n g eo fa r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n s ，p r o m o t et h et h eo v e r a l l d e v e l o p m e n to fa r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o na n dt h ea r b i t r a t i o ni n d u s t r y t h ea u t h o r t h i l l k st h a tw es h a l le s t a b l i s han a t i o n a lu n i t yo ft h ea r b i t r a t i o na s s o c i a t i o n r a t h e rt h a ns e v e r a lr e g i o n a la r b i t r a t i o na s s o c i a t i o n s t h ec h i n aa r b i t r a t i o n a s s o c i a t i o nm a yt a k ee x a m p l eb yt h eo r g a n i z a t i o no ft h ef o r e i g na r b i t r a t i o n a s s o c i a t i o n s ，t a k et h em o d eo fb o a r do fd i r e c t o r so fac o m p a n yt om a n a g et h e s y s t e m , w h i c hw i l ln o to n l ys e p a r a t ep o w e r so fm a n a g e r sb u ta l s or e a l i z eah i g h e f n c i e n ta n ds t a b l eo p e r a t i o n a sf o rt h es c o p eo ft h es e r v i c e so ft h ec h i n a a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o n ，i ti ss u g g e s t e dt h a ti na d d i t i o nt ot h ea b o v ef o u rf u n c t i o n s ， t h ea r b i t r a t i o na s s o c i a t i o nh a v en on e e dt op r o v i d ea r b i t r a t i o ns e r v i c ef o rp u b l i c ， i no r d e rt oa v o i dt h ew e a k e n i n go ft h ea r b i t r a t i o na s s o c i a t i o ns u p e r v i s i o n f u n c t i o n ，a n da b u s i n go fp o w e ra n du n f a i rc o m p e t i t i o no ft h ea r b i t r a t i o n a s s o c i a t i o n k e yw o r d s ：a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o no fc h i n a ，l e g a ls t a t u s ， 目錄 第1 章引言1 1 1 背景分析1 1 2 研究方法1 第2 章仲裁協(xié)會的法律地位2 2 1 仲裁協(xié)會的設立2 2 1 1 仲裁協(xié)會尚未成立的原因2 2 1 2 仲裁協(xié)會成立的必要性3 2 2 仲裁協(xié)會的性質4 2 2 1 仲裁協(xié)會的民間性5 2 2 。2 仲裁協(xié)會和仲裁機構的關系7 第3 章仲裁協(xié)會的職能9 第4 章關于仲裁協(xié)會設立的其它建議1 4 4 1 外國仲裁協(xié)會對中國仲裁協(xié)會設立的經(jīng)驗1 4 4 1 1 中國仲裁協(xié)會的組織機構1 4 4 1 2 中國仲裁協(xié)會不應提供仲裁服務1 5 4 2 仲裁協(xié)會的設立方法1 6 4 3 仲裁協(xié)會的會員1 7 第5 章結論2 0 參考文獻一2 1 致謝2 3 個人簡歷在讀期間發(fā)表的學術論文與研究成果2 4 9 o 1 2 1 1 l 1 一律一一一自一一 口 千個 一范督流一規(guī)監(jiān)交務業(yè)業(yè)訓服行行培 1 2 3 4 3 3 3 3 第1 章引言 1 1 背景分析 我國1 9 9 4 年頒布的中華人民共和國仲裁法第二章第1 5 條1 對成立中國 仲裁協(xié)會作出了明確的規(guī)定，仲裁界對于成立仲裁協(xié)會的也不存在分歧，但是直 到將近2 0 年后的今天，我國的仲裁協(xié)會依舊未能成立。根據(jù)國務院法制辦公室 的數(shù)據(jù)，截至2 0 1 0 年底，我國共成立仲裁機構2 0 9 家，僅2 0 1 0 年一年，全國仲 裁機構的受理案件數(shù)量就達到7 8 9 2 3 件，同比增長了5 5 ，標的額達9 3 2 億元。 就這個情況來看，我國已經(jīng)基本上建立了商事仲裁制度，形成了我國的商事仲裁 體系，盡管還有一些制度需要完善，但總體框架已經(jīng)形成。商事仲裁體系的形成 意味著仲裁機構的行政化管理和國務院法制辦的指導地位應該終結，從而適應市 場經(jīng)濟下商事仲裁的發(fā)展要求，并且與國際商事仲裁接軌。在這種情況下，成立 仲裁協(xié)會成為了一項需要提上日程的要求。 1 9 9 4 年，國務院辦公廳曾經(jīng)下發(fā)了國務院辦公廳關于做好重新組建仲裁 機構和抽檢中國仲裁協(xié)會籌備工作的通知，在該通知中，國務院辦公廳指出， “先進行重新組建仲裁機構的工作，在此基礎上再籌建中國仲裁協(xié)會。中國 仲裁協(xié)會的籌建工作可以早一點開始”22 0 0 8 年3 月3 日，國務院法制辦又 印發(fā)了關于成立中國仲裁協(xié)會籌備領導小組的通知，中國仲裁協(xié)會籌備領導 小組正式成立。雖然直至目前仲裁協(xié)會都尚未成立，但是關于成立仲裁協(xié)會的研 究和討論一直沒有停歇。目前，學界對于成立仲裁協(xié)會的呼聲日益高漲，成立仲 裁協(xié)會已經(jīng)是大勢所趨，對于成立仲裁協(xié)會的必要性和時機都已經(jīng)基本上沒有異 議了。 1 。2 研究方法 在本文的寫作過程中，筆者閱讀了大量的書籍和期刊資料，還搜集了許多外 國仲裁協(xié)會的資料，希望通過學習這些資料，能夠更好地了解中國仲裁協(xié)會的定 位及其職能，為本文呃寫作打下扎實的基礎。 本文將采用文獻研究、比較分析等方法，歸納出目前學者關于中國仲裁協(xié)會 成立的一些問題的看法，再結合中國仲裁發(fā)展的具體狀況、國外仲裁協(xié)會的組織 構成，以及筆者的實踐經(jīng)驗，對中國仲裁協(xié)會的法律地位、性質等進行討論分析， 提出一些意見和建議，以期促進學界的研究和中國仲裁協(xié)會盡快成立。 1 中華人民共和國仲裁法第二章第1 5 條：第1 5 條中國仲裁協(xié)會是社會團體法人。仲裁委員會是中國 仲裁協(xié)會的會員。中國仲裁協(xié)會的章程由全國會員大會制定。中國仲裁協(xié)會是仲裁委員會的自律性組織， 根據(jù)章程對仲裁委員會及其組成人員、仲裁員的違紀行為進行監(jiān)督。中國仲裁協(xié)會依照本法和民事訴訟法 的有關規(guī)定制定仲裁規(guī)則。 2 “中國仲裁協(xié)會與仲裁機構的改革”，林一飛，載北京仲裁第6 2 輯，第4 6 頁，2 0 0 7 年8 月1 日。 1 第2 章仲裁協(xié)會的法律地位 2 1 仲裁協(xié)會的設立 商事仲裁是在1 1 世紀末后歐洲經(jīng)濟迅速發(fā)展、商業(yè)交易日趨頻繁的時候， 在國家法律和自治團體由于權力角逐而矛盾凸顯后又經(jīng)過妥協(xié)而形成和發(fā)展起 來的。由此可見，仲裁是商人社會出于其實用主義經(jīng)驗而孕育出的一種解決其內 部爭議的有效制度3 。歐美國家的仲裁經(jīng)過的初期的發(fā)展和仲裁機構的建立，又 順應商業(yè)社會的發(fā)展需求而成立了仲裁協(xié)會。仲裁協(xié)會是否設立是衡量一個國家 或者地區(qū)仲裁制度是否發(fā)展完善、是否現(xiàn)代化的一項重要指標。 根據(jù)我國1 9 9 4 年頒布的中華人民共和國仲裁法的相關法條，中國的仲 裁協(xié)會是社會團體法人，是仲裁委員會的自律性組織，對作為會員的仲裁委員會 及其組成人員和仲裁員的違紀行為進行監(jiān)督。 2 1 1 仲裁協(xié)會尚未成立的原因 早在1 9 9 4 年，國務院辦公廳就曾經(jīng)下發(fā)了國務院辦公廳關于做好重新組 建仲裁機構和抽檢中國仲裁協(xié)會籌備工作的通知，在該通知中，國務院辦公廳 指出，“先進行重新組建仲裁機構的工作，在此基礎上再籌建中國仲裁協(xié)會。 中國仲裁協(xié)會的籌建工作可以早一點開始42 0 0 8 年3 月3 日，國務院法制 辦又印發(fā)了關于成立中國仲裁協(xié)會籌備領導小組的通知，中國仲裁協(xié)會籌備 領導小組正式成立。但十多年過去了，截止到2 0 1 0 年，我國各類仲裁機構達到 了2 0 9 家，但仲裁協(xié)會卻依然尚未建立。其原因值得分析。 根據(jù)筆者查閱的資料，仲裁協(xié)會遲遲未成立的原因主要是：首先，仲裁協(xié)會 的很多職能已經(jīng)由政府部門代為行使了。國務院有關部門通過自制文件，代為行 使了包括仲裁機構換屆、仲裁員選聘、批準仲裁機構外事活動等仲裁協(xié)會的職責。 例如，根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，仲裁協(xié)會對仲裁委員會及其組成人員、仲裁 員的違紀行為進行監(jiān)督， 目前我國的仲裁協(xié)會尚未成立，這項監(jiān)督職能實際是 由國務院法制辦代為行使。需要由仲裁協(xié)會行使的職能大部分被政府部門替代履 行的實際狀況使得仲裁協(xié)會的成立顯得并不十分必要；而且已經(jīng)掌握這些監(jiān)督權 力的政府部門顯然也并不愿意放棄這些職能，將之轉交給作為社會中介組織的社 會團體法人。其次，從中國仲裁協(xié)會產生的背景和中國仲裁法對仲裁協(xié)會的 相關規(guī)定來看，中國仲裁協(xié)會顯然是屬于體制內部生成的協(xié)會，即在政府職能轉 變的過程中，在政府的授權和委托下負責分擔政府的某些職能，主要體現(xiàn)為對行 業(yè)內部的監(jiān)督和服務，如消費者協(xié)會5 。中國仲裁協(xié)會之所以遲遲尚未成立，一 部分原因也正是由于學界和仲裁機構對體制內部生成的協(xié)會的實際價值有一定 3 “也談仲裁機構的民間性”，周江，北京仲裁第6 2 輯，2 0 0 7 年8 月第1 版。 4 “中國仲裁協(xié)會與仲裁機構的改革”，林一飛，北京仲裁第6 2 輯，2 0 0 7 年8 月第1 版。 5 “行業(yè)協(xié)會法律問題初探”，韓榮和，h t t p ：w w w 1 a w 1 i b c o r n 1 w 1 w v i e w a s p ? n o = 1 6 1 7 。 2 的懷疑，期望能夠在暫緩成立的期間內通過修改中國仲裁法從而對仲裁協(xié)會 的職能、性質、與仲裁機構的關系進行進一步的完善6 。 2 1 2 仲裁協(xié)會成立的必要性 雖然仲裁協(xié)會未能成立有這些原因，但仲裁協(xié)會的成立依然是十分必要的， 這是由仲裁機構的性質決定的。 仲裁是指存在利益沖突的雙方當事人事先或事后在自愿的基礎上達成協(xié)議， 將民商事糾紛交由第三方處理并由其作出對利益沖突的雙方當事人均產生約束 利得裁判結論的一種替代性糾紛解決方式。7 仲裁是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的 產物，因此仲裁具備了鮮明的商品經(jīng)濟的特征，如獨立性和民間性等。作為仲裁 的載體，仲裁機構則是當事人雙方經(jīng)由公平自愿協(xié)議選擇的解決雙方民商事糾紛 的民間機構。目前，國際上仲裁主要分為機構仲裁和臨時仲裁兩種，但我國不承 認臨時仲裁，而只有機構仲裁；因此，在我國，仲裁機構即指仲裁法中規(guī)定 的仲裁委員會。 由于我國社會主義市場經(jīng)濟的特殊國情，在我國商品經(jīng)濟從計劃經(jīng)濟轉變到 市場經(jīng)濟的過程中，仲裁制度也從行政干預明顯的管理體制向尊重當事人意思自 治的現(xiàn)代仲裁制度轉變。在1 9 9 4 年仲裁法頒布之前，我國實行的是由行政 機關直接管理仲裁機構的仲裁制度，這種制度將仲裁機構納入計劃經(jīng)濟中管理手 段的一部分，仲裁機構在當時基本不具有民間性，而是與法院等國家機關發(fā)揮著 同樣的管理經(jīng)濟社會的作用。1 9 9 4 年仲裁法頒布，我國自此才建立了現(xiàn)代 意義上的仲裁制度，確立了當事人意思自治的原則。根據(jù)仲裁法第二章第 1 4 條的規(guī)定，仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系。這條規(guī) 定明確了仲裁委員會的民間性，要求仲裁機構與行政部門相分離。盡管法律作了 明晰的規(guī)定，但在現(xiàn)實中，仲裁機構的行政化現(xiàn)象卻很嚴重。雖然根據(jù)仲裁法 第二章第1 0 條8 的規(guī)定，仲裁委員會是由符合條件的市人民政府組織有關部門和 商會統(tǒng)一組建，但是由于由于我國市場經(jīng)濟發(fā)展起步晚，與之配套很多制度發(fā)展 不完善，商會的力量很薄弱，以至于難以發(fā)揮影響力；加之計劃經(jīng)濟下行政機關 掌控企業(yè)和權力的傳統(tǒng)影響，各地的仲裁委員會實際上是由政府部門單方面負責 組建的，政府部門在組建過程中沿用組建行政機構的思路來組建仲裁機構。在財 務制度上，根據(jù)國家四部委下發(fā)的關于加強中央部門和單位行政事業(yè)性收費等 收入“收支兩條線”管理的通知( 綜財 2 0 0 3 32 9 號) 的規(guī)定，我國仲裁機構 實施“收支兩條線”的財政管理制度，這一制度剝奪了仲裁機構自我管理、自負 6 “中國仲裁協(xié)會基本問題研究”，張小建，仲裁研究第八輯，2 0 0 6 年6 月第l 版。 7 仲裁法學，蔡虹、劉加良、鄧曉靜著，北京大學出版社，2 0 0 9 年1 月第1 版。 8 仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據(jù)需要在其他設區(qū)的市設立， 不按行政區(qū)劃層層設立。仲裁委員會由前款規(guī)定的市的人民政府組織有關部門和商會統(tǒng)一組建。設立仲裁 委員會，應當經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記。 3 盈虧的權力，對財政撥款的需求使得仲裁機構不得不依賴行政機關。在人事組成 上，許多行政機關的領導兼任了仲裁機構負責人的職位，這樣的人事組織大大方 便了行政機關影響和控制仲裁機構，行政機關能夠不通過行政命令即操控仲裁機 構的運行。在這種情況下，仲裁委員會的運行和發(fā)展無可避免的被行政部門所影 響，蒙上了行政化色彩而減弱了其民問性的特點。而仲裁民間性的削弱影響了人 們對于仲裁公正性的擔憂，使當事人不免質疑仲裁裁決和仲裁程序的公正性以及 仲裁裁決的可執(zhí)行性，導致當事人面對多種爭議解決方式，更加傾向于向司法機 關需求救濟。最近幾年，雖然仲裁機構的處理案件量不斷上升，但與法院結案量 仍然有著相當大的差距；同時，由于國際上現(xiàn)代仲裁機構都具有鮮明的民間性特 點，中國仲裁機構的行政化顯然也不符合國際上仲裁機構民間性的特征，這樣格 格不入的特征使得國際仲裁機構對中國仲裁機構的現(xiàn)代化和公信力禪僧了質疑， 提高了我國仲裁機構在國際上得到承認的難度，減少了我國仲裁機構受理涉外案 件的數(shù)量，這顯然不利于我國仲裁的良性發(fā)展。 我國仲裁機構的行政化現(xiàn)狀和對仲裁的不利影響要求對行政化現(xiàn)象的變革， 而仲裁機構的改革中就包含了要求仲裁協(xié)會的盡快成立。中國仲裁協(xié)會作為仲裁 委員會的自律性組織，其社會團體法人的性質表明其與行政部門的區(qū)別和分離， 由中國仲裁協(xié)會承擔對仲裁機構的監(jiān)管職責，轉移行政機關對仲裁機構的控制 力，能夠幫助仲裁機構恢復其民間性，削弱行政機關的干預，從而保障仲裁機構 的民間性和現(xiàn)代化發(fā)展，促進仲裁事業(yè)的進步，維護仲裁的獨立性。 2 2 仲裁協(xié)會的性質 根據(jù)仲裁法的規(guī)定，仲裁協(xié)會是自律性的社會團體法人。根據(jù)民法通 則的規(guī)定，我國的社會團體法人是指由自然人或者法人自愿組成的，依法享有 民事權利能力和民事行為能力、承擔民事責任的，從事文學藝術、學術研究、宗 教以及社會公益等的社會組織。仲裁協(xié)會作為社會團體法人，需要具備以下性質： 正規(guī)性。根據(jù)民法通則的規(guī)定，社會團體法人分為需要辦理登記即核準 獲取法人資格，和不需要登記即成立獲取法人資格兩種，總而言之，社會團體法 人是需要依法設立的。仲裁法未規(guī)定中國仲裁協(xié)會的設立是否需要經(jīng)過核準 登記，但筆者認為既然中國仲裁協(xié)會是被法律規(guī)定了的協(xié)會組織，而且為了確保 其能發(fā)揮好對仲裁機構的指導和監(jiān)督作用，仲裁協(xié)會應當經(jīng)過登記獲得法人資 格。 民間性、獨立性。社會團體法人與行政機關是互不隸屬、相互分離的概念。 社會團體法人依法獨立享有民事權利和承擔民事義務，需要保持組織的獨立性和 財產的獨立性。社會團體法人的組織不需要依靠其他組織或單位的存在而獨立存 4 在9 ；其擁有的財產和經(jīng)費也獨立于其他的社會組織和自然人，并以之承擔民事 責任。因此，中國仲裁協(xié)會應該獨立于行政機關和政府部門，并不與之產生任何 隸屬關系，其財政收入和分配也一并獨立，不能受到行政部門的任意干涉。 自律性。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，中國仲裁協(xié)會是仲裁委員會的自律性組織， 應當根據(jù)全國會員大會制定的仲裁協(xié)會章程對仲裁協(xié)會進行管理，通過示范性文 件對仲裁機構的行為進行引導，組織聯(lián)絡國內外仲裁機構之間的交流溝通，對其 會員及仲裁員的違紀行為進行監(jiān)督，實現(xiàn)仲裁行業(yè)內部的自我管理和自我服務， 完善我國仲裁機構的發(fā)展運行，促進我國仲裁事業(yè)更加良好的發(fā)展。 中國仲裁協(xié)會具備正規(guī)性、自律性、等社會團體法人的基本特征，這其中最 重要的是民間性。 2 2 1 仲裁協(xié)會的民間性 對于仲裁協(xié)會的民間性，學界內部的意見比較一致，即仲裁協(xié)會作為仲裁協(xié) 會的自律性組織，作為社會團體法人，其應該保持民間性的特點。仲裁協(xié)會的民 間性要求仲裁協(xié)會在組建和發(fā)展過程中要拒絕行政部門的不合理干預，切斷與行 政機關的隸屬關系，在人事和財政上保持獨立。 仲裁協(xié)會的民間性是仲裁機構民間性的必然要求。 仲裁協(xié)會作為以仲裁機構為會員的自律性組織，其性質必然不能與仲裁機構 相違背。仲裁機構的民間性要求仲裁協(xié)會也必須具有民間性，否則將不利于在仲 裁協(xié)會指導下的仲裁機構的長遠發(fā)展。 仲裁機構作為仲裁發(fā)展過程中自然產生的，作為以仲裁方式解決爭議的重要 組織機構，其民間性是不可或缺的性質。從商事仲裁的發(fā)展源初來看，商事仲裁 是在歐洲商品經(jīng)濟快速發(fā)展的背景下，商人勢力日益崛起，王權控制的國家司法 機關與商人組織的商人法庭之間產生了益發(fā)加劇的矛盾，由于商人勢力的壯大而 迫使王權妥協(xié)，保留了商人法庭，這便是商事仲裁的開端。m 從商人社會內部產 生的仲裁制度從發(fā)源之初就與國家司法機關不同，保留了鮮明的民間性。在現(xiàn)代 社會中，面對糾紛，爭議雙方當事人可以選擇和解、訴訟、仲裁三大類方式解決 糾紛，維護自己的合法權益。和解是當事人運用自己的力量獨立解決糾紛，訴訟 則是向具有國家強制力的司法機關尋求公力救濟；與以上兩者都不同，仲裁則是 雙方當事人在資源的基礎上將爭議提交給第三方，由其進行裁決以解決爭議，而 在此充當中介的仲裁機構具有的民間性是仲裁與和解、訴訟相區(qū)別的鮮明標志。 和解、訴訟、仲裁三者之間的區(qū)別涇渭分明，構成了現(xiàn)代社會三種主要的爭議解 決方式。 仲裁機構的民間性也得到了中國仲裁法的肯定。最高人民法院退休法官、 9 民法學第1 0 2 頁，蘇號朋，對外經(jīng)濟貿易大學出版社，2 0 0 7 年9 月第1 版。 1 0 “也談仲裁機構的民間性”，周江，北京仲裁第6 2 輯。 5 1 9 9 4 年仲裁法的主要起草人之一費宗神就認為雖然外國法律沒有明確規(guī)定 仲裁機構的民間性，但由于我國是從行政仲裁轉化而來，有必要在法律中對仲裁 機構的民間性進行規(guī)定。雖然由于當時學界的爭論，在仲裁法中采用了反面 的說法，規(guī)定仲裁機構與行政機關沒有隸屬關系，仲裁機構之間也沒有隸屬關系。 這樣的表達從反面確定了仲裁機構的民間性，使得仲裁機構的民問性在法律上的 到了承認。與此相對的，仲裁協(xié)會的民間性也毋庸置疑了。 仲裁協(xié)會的民間性是以后仲裁發(fā)展和仲裁機構改革的方向。國務院辦公廳于 2 0 0 7 年5 月1 3 日頒布了關于加快推進行業(yè)協(xié)會商會改革和發(fā)展的若干意見 ( 國發(fā)辦 2 0 0 7 3 6 號) ，對于行業(yè)協(xié)會的改革發(fā)展提出了若干總體要求：1 堅持 市場化防線。2 堅持政會分開，理順政府與行業(yè)協(xié)會問的關系，明確界定行業(yè)協(xié) 會職能，改進和規(guī)范管理方式。3 堅持統(tǒng)籌協(xié)調，要做到行業(yè)協(xié)會改革與政府職 能轉變相協(xié)調；4 堅持依法監(jiān)管，要求實現(xiàn)依法設立、民主管理、行為規(guī)范、自 律發(fā)展1 1 。中國仲裁協(xié)會作為自律管理的社會團體法人，是行業(yè)協(xié)會的一部分， 這一意見同樣適用于中國仲裁協(xié)會的運行發(fā)展。從上述意見中我們可以看到，政 府目前也致力于使行業(yè)協(xié)會脫離行政部門的控制。仲裁協(xié)會的設立組建要在依法 設立的同時盡量保持其中立性、民間性，其組建的參加部門應以仲裁機構為主體， 而非目前作為實際牽頭人的國務院法制辦挖。如今我國仲裁機構經(jīng)過數(shù)十年的發(fā) 展，像北京仲裁委員會、中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會等 仲裁委員會已經(jīng)得到了很大的發(fā)展，一些仲裁機構已經(jīng)有能力并且有意愿自主研 究組建仲裁協(xié)會，在這種情況下，作為國家行政部門的國務院辦公室可以“退居 二線”，不再負責組建仲裁協(xié)會的實際領導工作，而僅對組建工作作出總體方向 等的指導；組建仲裁協(xié)會的主體應該為全體仲裁機構或者是具有代表性的若干仲 裁機構，以及商會等其它社會組織。 仲裁協(xié)會的民間性也是中國仲裁與國際仲裁接軌所必須具備的性質。從國際 上來看，比較重要的仲裁機構都具有鮮明的民間性。瑞士仲裁協(xié)會( s w i s s a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o n ，簡稱s a a ) 以及英國的特許仲裁員協(xié)會( c i a r b ) 都是 非營利性的協(xié)會組織，并未被所屬國家進行行政化的行業(yè)管理1 3 。處理案件量位 居全球仲裁機構第一位的美國仲裁協(xié)會( a m e r i c a na r b i t r a t i o na s s o c i a t i o n ) 與上 述兩個協(xié)會不同，其本身是管理仲裁程序的機構，但其是依據(jù)紐約州公司法成立 的非營利性公司，亦堅持仲裁機構的獨立性和非營利性1 4 。與上述仲裁協(xié)會不同， 中國仲裁協(xié)會是由法律規(guī)定的，需依照法定程序設立的自律性組織，兩者之間只 “關于成立仲裁協(xié)會的意見和建議”，肖志明，北京仲裁第6 7 輯，2 0 0 8 年1 2 月第1 版。 “論爭中的中國仲裁協(xié)會”，周江，北京仲裁第6 8 輯，2 0 0 9 年5 月第1 版。 “仲裁協(xié)會與仲裁機構的關系”，林一飛，人民法院報2 0 0 7 年6 月6 日第0 0 5 版。 “赴美國仲裁協(xié)會考察報告一對仲裁機構管理的思考”，陳聰，北京仲裁第6 2 輯，2 0 0 7 年8 月第1 6 有名稱相似，但本質上卻并不相同。即使如此，這些仲裁協(xié)會的設立和運行特點 也能給中國仲裁協(xié)會提供一些經(jīng)驗。民間性是仲裁的基本特點之一，同時也是仲 裁機構維持其公正性以得到雙方當事人信賴的保證。國際上知名的仲裁機構和仲 裁協(xié)會都具有鮮明的民間性，這一現(xiàn)狀要求我國仲裁機構和仲裁協(xié)會也需要保持 民問性以與國際接軌，促進仲裁事業(yè)的進一步發(fā)展。 2 2 2 仲裁協(xié)會和仲裁機構的關系 中國仲裁法第1 5 條規(guī)定，仲裁委員會是中國仲裁協(xié)會的會員，仲裁協(xié) 會對仲裁委員會及其組成人員、仲裁員的違紀行為進行監(jiān)督。對于仲裁協(xié)會和仲 裁機構的關系問題，目前學界主要是有兩種看法： 一部分學者認為，既然仲裁協(xié)會是自律性組織，那么仲裁協(xié)會應該保持純粹 的民間性特點，堅持會員的獨立、自主、自律，使仲裁協(xié)會的會員享有充分的民 主權利；仲裁協(xié)會與仲裁機構不能存在行政上的隸屬管理，而只是指導和監(jiān)督關 系。 另一部分學者則認為，既然仲裁協(xié)會是行業(yè)協(xié)會，那么應該按照行業(yè)管理協(xié) 會的規(guī)定進行“統(tǒng)一管理”1 5 。他們希望中國仲裁協(xié)會能夠承擔起對仲裁機構進 行行業(yè)監(jiān)督管理的責任，因此為其設計了包括選聘仲裁機構成員、批準外事活動 和各仲裁機構收支活動在內的一些行政化明顯的職能，并希望中國仲裁協(xié)會能夠 制定一些強制性的行為規(guī)范，對違反這些行為規(guī)范的仲裁機構及其成員進行懲 罰。 對于以上兩種看法，筆者傾向于支持第一種。若賦予中國仲裁協(xié)會第二種意 見中的那些管理職能，則實際上是將行政部門掌握的權力轉移到中國仲裁協(xié)會身 上，如制定具有強制力的行為規(guī)范，若要保證這些行為規(guī)范能夠得到遵守，那么 仲裁協(xié)會必須有對違反規(guī)范的仲裁機構及其成員進行懲處的權力，這實質上就是 有國家強制力支持的行政管理權力。這樣一來，中國仲裁協(xié)會的行業(yè)監(jiān)督管理職 能削弱了仲裁協(xié)會的民間性，使得仲裁協(xié)會實質上成為了掛名自律性組織的行政 機關，改變了其社會團體法人的法律地位。其后果就是，中國仲裁協(xié)會要么成為 了由立法授權的事業(yè)單位法人，要么直接成為機關法人行使行政管理權1 6 。這實 際上與目前行政機關管理仲裁機構的狀況并無區(qū)別，中國仲裁協(xié)會的存在也就失 去了意義。從上文中提到的國務院辦公廳頒布的關于加快推進行業(yè)協(xié)會商會改 革和發(fā)展的若干意見中提到的總體要求，我們也可以看出，行業(yè)協(xié)會改革并不 要求其加強監(jiān)督管理職能，而是要求協(xié)會充分發(fā)揮橋梁和紐帶作用，因此政府文 件也是傾向于強調行業(yè)協(xié)會的民間性的，這正切合了第一種意見的宗旨。 綜上所述，筆者認為仲裁協(xié)會與仲裁機構不應該存在行政隸屬關系，既非自 ”“關于成立仲裁協(xié)會的意見和建議”，肖志明，北京仲裁第6 7 輯，2 0 0 8 年1 2 月第1 版。 1 6 “中國仲裁協(xié)會基本問題研究”，張小建，仲裁研究第八輯。 7 上而下的行政管理關系，也非命令與服從關系，而應該是指導和示范的關系。仲 裁協(xié)會無權制訂強制性的規(guī)范，而僅僅制訂具有示范性的規(guī)則以供會員進行參 考。在人事制度和財務制度上，仲裁協(xié)會和作為會員的仲裁機構之問相互獨立， 仲裁協(xié)會既不能任意干預仲裁機構的領導及其他人員的任免，也不能隨意過問仲 裁機構的財政收支和分配狀況，仲裁協(xié)會無權自設名目向會員收取費用，也不能 任意占用會員的資產。在處理案件的問題上，仲裁協(xié)會不能對會員機構處理的案 件進行任意干預，二者之間不存在指導與被指導的關系。仲裁協(xié)會的宗旨應在于 制定方向性的示范性文件，引導各會員機構完善自己的業(yè)務范圍和質量，服務會 員機構，協(xié)調總體性的仲裁工作，帶領會員機構進行國內和國際交流，推動仲裁 的學術研討和實踐交流，樹立中國仲裁機構在國際上的形象和聲譽，促進中國仲 裁事業(yè)的繁榮發(fā)展。 第3 章仲裁協(xié)會的職能 中國仲裁協(xié)會的法律地位和性質決定了仲裁協(xié)會的職能。作為中國仲裁委員 會行業(yè)性自律組織的社會團體法人，中國仲裁協(xié)會承擔了引導和規(guī)范作為會員的 中國仲裁委員會及其仲裁員的行為、對外宣傳中國仲裁機構、促進國內外仲裁機 構之間的交流、促進中國仲裁事業(yè)的健康良好發(fā)展的職責。具體分析起來，中國 仲裁協(xié)會的職能主要有以下幾個方面： 3 1 服務 社會團體法人是為了實現(xiàn)全體會員共同的愿望而成立的，對于具有鮮明民間 性特點的中國仲裁協(xié)會來說，這一社會團體法人成立的基本目的之一就是為仲裁 委員會提供服務。仲裁協(xié)會應當以保障仲裁行業(yè)的利益為核心，以服務會員為宗 旨。 上文中分析了中國仲裁協(xié)會和仲裁機構之間的關系，仲裁協(xié)會與仲裁機構之 間沒有隸屬關系或領導關系，仲裁委員會是仲裁協(xié)會的會員，仲裁協(xié)會的存在是 為了促進全國各仲裁機構更加良好的運行及制度的完善。目前我國許多仲裁機構 是由地方政府實質上負責組建起來的，并且不顧仲裁機構的設立是否必要，在幾 乎所有設區(qū)的市都建立了起來，這些仲裁機構不但被明顯削弱了民間性；而且由 于大部分設立得都十分倉促，機構的制度及運行管理都尚未完善。除了北仲、貿 仲等一些著名的仲裁機構外，其它仲裁機構的發(fā)展顯然與它們差距不小。因此， 中國仲裁協(xié)會的一項重要職能就是協(xié)調各個仲裁委員會之間的關系。通過制定規(guī) 范性文件引導各地發(fā)展不完善的仲裁委員會完善自己的組織機構和規(guī)章制度，提 供仲裁委員會處理案件的質量的競爭力；同時也要協(xié)調各仲裁委員會在競爭中產 生的各項問題，培養(yǎng)良好的競爭態(tài)度和合作氛圍。 1 9 8 6 年，我國加入了承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約，根據(jù)該公約，我的 仲裁裁決能夠在全世界1 4 0 多個國家的到承認和執(zhí)行 。在中國仲裁的發(fā)展過程 中，仲裁機構不可避免的要和外國仲裁機構產生關系，為了發(fā)展涉外仲裁，增加 涉外仲裁處理案件量，為中國公民提起涉外仲裁提供更多的便利，中國仲裁機構 也必須正確處理與外國仲裁機構和法院的關系，提高國內仲裁機構的海外名譽， 增強國內仲裁裁決的公正性，維護我國涉外仲裁裁決的效力，這一切都需要中國 仲裁協(xié)會努力發(fā)揮對外協(xié)調和交流職能，維護和發(fā)展我國仲裁事業(yè)在國際仲裁中 的形象，促進涉外仲裁的發(fā)展。 1 7 “中國仲裁協(xié)會基本問題研究”，張小建，仲裁研究第八輯。 9 處理好國內仲裁機構和國內法院之問的關系也是中國仲裁協(xié)會的一項重要 任務。中國法院既與仲裁機構存在業(yè)務上的競爭關系，又對仲裁機構存在執(zhí)行支 持和監(jiān)督關系。2 0 1 0 年，全國仲裁機構的受理案件數(shù)量達到7 8 9 2 3 件，標的額 達9 3 2 億元；而根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計，2 0 1 0 年全國法院共審結民事案件 2 0 5 5 4 1 0 件，全年審結的一審民商事案件共涉及標的金額9 1 3 7 2 5 億元1 8 ，遠遠 超過了仲裁機構的受理案件量和涉案標的額，仲裁要趕上法院的發(fā)展腳步還有很 長的路要走。根據(jù)仲裁法和民事訴訟法，仲裁裁決沒有強制執(zhí)行力度， 仲裁當事人若要獲得裁決得到執(zhí)行的保證，需要向法院請求強制執(zhí)行；同時，若 當事人對仲裁裁決不滿，認為裁決結果存在爭議或者仲裁管轄存在問題，也可以 向法院要求對仲裁進行審查。因此，處理好仲裁機構和法院之間的關系，盡最大 努力爭取法院對仲裁事業(yè)的支持，為中國仲裁事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境也成為 了中國仲裁協(xié)會的一項重要工作。 3 2 行業(yè)規(guī)范和自律 仲裁法規(guī)定，中國仲裁協(xié)會是仲裁委員會的自律性組織。目前，我國已 有2 0 0 多家仲裁機構，雖然仲裁機構達到了一定的規(guī)模，但其發(fā)展還不完善。我 國從行政控制仲裁轉變到獨立的、自主的民間仲裁，只發(fā)展了十多年，較歐美國 家從早期商品社會就開始發(fā)展起來的仲裁來說，我們的仲裁理念、仲裁制度、仲 裁系統(tǒng)都還存在缺陷，也都一定程度上帶著計劃經(jīng)濟十大的行政色彩，不符合現(xiàn) 代國際商事仲裁制度的發(fā)展要求。因此，中國仲裁協(xié)會要對其會員進行引導和指 引，促進仲裁制度的發(fā)展完善和仲裁理念的現(xiàn)代化。 由于中國仲裁協(xié)會的民間性，仲裁協(xié)會不能制定具有強制力的規(guī)范來命令其 會員予以執(zhí)行，不能要求會員必須達到某項標準，仲裁協(xié)會職能通過制定示范性 的文件，提供給各會員機構，讓各仲裁機構根據(jù)自身的發(fā)展程度、組織規(guī)模、規(guī) 章制度、財務狀況、處理案件經(jīng)驗等具體情況酌情予以采用，以更好地適應各仲 裁機構的實際需要。這種示范性而非強制性的規(guī)則既符合了仲裁協(xié)會“自律性” 的特質，又能夠讓仲裁機構根據(jù)實際情況加以具體運用，既促進了仲裁行業(yè)的發(fā) 展，有保留了各仲裁機構的特點，能夠充分的體現(xiàn)仲裁的靈活性1 9 。隨著市場經(jīng) 濟和商事活動的發(fā)展，目前各領域的行業(yè)分工愈加細化，分工后的各領域的發(fā)展 特點和結構也大相徑庭，例如金融業(yè)中銀行業(yè)和證券業(yè)的運行就存在很大差別， ”數(shù)據(jù)來源于h t t p ：w w w 1 a w 1 i b c o m f z d t n e w s h t m l 2 3 2 0 1 1 0 7 0 7 1 4 1 1 1 1 h t m 查閱日期2 0 1 2 年2 月1 日。 憎關于仲裁靈活性和仲裁規(guī)則的關系，我國著名法學家江平在“從構建社會權力的大環(huán)境中看仲裁事業(yè)的 發(fā)展”( 載中國民商法律網(wǎng)) 一文中指出：“仲裁的生命在于兩點：一個在于平等性，一個在于靈活性 允許它( 仲裁委員會) 有自己的特點，國外還有允許來選擇仲裁規(guī)則的呢，那么我們的仲裁規(guī)則為什么都 要必須千篇一律呢? 都必須完全一樣呢? 只要不違背一個精神，訴訟的公平正義的精神，不要違反一些強 制性的規(guī)定，那么在仲裁規(guī)則里面，在某些問題上采用更靈活的辦法，應該說更體現(xiàn)了我們仲裁靈活性的 特點?！?1 0 民事案件中知識產權案件顯然和普通的合同案件也不相同。在這種情況下，只制 定一套仲裁規(guī)則顯然是不能適應現(xiàn)實的需要的。按照江平的觀點，仲裁協(xié)會應當 根據(jù)仲裁機構受理的各種類型的案件及所涉行業(yè)的特點，制定出不同的示范性仲 裁規(guī)則，供各會員機構在實踐工作中，針對不同類型的案件選擇適用不同的仲裁 規(guī)則，并根據(jù)實際情況加以調整。 除了制定示范性的仲裁規(guī)則以指導仲裁機構處理案件以外，對仲裁員的行業(yè) 行為和職業(yè)道德的規(guī)范也是行業(yè)自律的一個重要方面。仲裁是由雙方當事人選擇 仲裁員從而進行裁決的活動，在這一過程中，仲裁員顯然起到了舉足輕重的作用。 優(yōu)秀的仲裁員能夠公平公正的裁決案件，交給雙方當事人具有說服力的裁決，反 過來也將提高仲裁作為解決爭議的方式的信服力，提高仲裁行業(yè)在公眾中的聲 譽，促進仲裁事業(yè)的進一步發(fā)展。因此在仲裁行業(yè)的發(fā)展過程中，培養(yǎng)、提高仲 裁員的專業(yè)素質和職業(yè)道德理念就成為仲裁協(xié)會的一項重要職責。