（法學理論專業(yè)論文）論我國司法審判中的法律推理.pdf

摘要 本文以法律推理為切入點 首先對法律推理理論的基礎問題進行了概述 在此基礎 上 著重對目前我國司法審判活動中運用法律推理的現(xiàn)狀進行了詳細地分析研究 探尋 所存在的問題 從而引出應如何完善我國司法審判中的法律推理 以建立相對完善的司 法審判法律推理機制 充分保證判決的合理性 公正性與明確性 從而實現(xiàn)司法正義 本文正文共分四部分 第一章是法律推理基本問題概述 主要從法律推理理論的歷 史演進 概念剖析 特點歸納和類型劃分等方面進行了簡單的梳理 第二章主要是圍繞 法律推理在司法審判中的功能和價值進行探索 第三章主要是針對我國司法審判活動中 的法律推理所存在的問題及其產(chǎn)生原因進行研究 指出了法律推理在審判中存在哪些亟 待克服的不足 第四章是從實踐與理論的角度探尋在我國司法審判制度下如何完善法律 推理的途徑 法律推理理論還有諸多研究方向 本文僅選取其中具有代表性和實踐意義的司法審 判中的法律推理加以分析 文章創(chuàng)新之處在于 從法律推理的基本理論下筆 對法律推 理理論進行了系統(tǒng)的整理 并著重結合法律推理的歷史 概念 屬性 類型等有關問題 展開研究 充分認識了法律推理在我國司法審判實踐中所存在的問題及其產(chǎn)生原因 并 以此為基礎 提出了如何在我國當前的司法體制下 完善司法審判制度中的法律推理的 方法 對以法律推理推動司法審判制度改革的結論 本文沿著 概念分析一必要性和價 值一對策建議 的思路進行研究和分析 有助于將問題引向深入 形成標本兼治的問題 解決方案 關鍵詞 法律推理 司法審判 完善途徑 a b s t r a c t t h i sp a p e rs t a r t sf r o ml e g a lr e a s o n i n g w eo v e r v i e wt h eb a s i ck n o w l e d g eo fl e g a l r e a s o n i n ga n da n a l y s et h ep r o b l o m se x i s t i n gi nt h ep r a c t i c eo f t h el e g a lr e a s o n i n g f i n a l l y w e w o u l df i n dt h ea n s w e rt o p e r f e c t i n gt h el e g a lr e a s o n i n gi n o u rc o u n t r y st r i a lp r a c t i c e e s t a b l i s h i n gt h em e c h a n i s m o fl e g a lr e a s o n i n gi nj u d i e i a lp r a c t i c et or e a l i z et h ef a i r n e s s f o u rp a r t sa r ei n c l u d e di nt h i sp a p e r i nt h ef i r s tc h a p t e rw eo u t l i n et h eh i s t o r y d e f i n i t i o n c a t e g o r i e sa n dc h a r a c t o r so ft h el e g a lr e a s o n i n g a l s ow es i m p l yi n t r o d u c et h es t u d y o ft h i s t o p i cn o w i nt h es e c o n dc h a p t e rw em a i n l ye x p l o r et h ef u n c t i o na n dv a l u eo fl e g a lr e a s o n i n g i nj u d i c i a lj u g e m e n t i nt h em i r dc h a p t e rw eb a s i c a l l ys t u d yt h eq u e s t i o n so fl e g a lr e a s o n i n gi n c h i n a sj u d i c i a lp r a c t i c e a n dw es i m p l ya n a l y s et h ec a u s e so ft h eq u e s t i o n s i nt h el a s to n eb y l o o k i n ga tt h ee x i s t e n c eo fm a n yp r o b l e m so nt h eu s eo fl e g a lr e a s o n i n gi no u rc o u n t r y t s j u d i c i a lj u g e m e n t t h i sa r t i c l ef r o mt h et h e o r ya n dp r a c t i c e d o u b l ev i s i o nt oe x p l o r ep r o b l e m s i n t h e p a t h t h et h e o r yo fl e g a lr e a s o n i n gh a sm a n yr e s e a r c hd i r e c t i o n s t h i sp a p e ro n l ya n a l y s e st h e r e p r e s e n t a t i v ea n dp r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n gi nt r i a lp r a c t i c e t h i sp a p e ri n n o v a t e si nt w o a s p e c t s f i r s t l y i tp r o c e e d sw i t ht h ef o u n d a t i o n a lt h e o r i e so fl e g a lr e a s o n i n g e m p h a s i s l l y a n a l y z i n gi t sd e f i n i t i o n c a t e g o r i e sa n dc h a r a c t o r sa n df u l l yu n d e r s t a n d i n gi t ss h o r t c o m i n g si n o u rc o u n t r y st r i a lp r a c t i c e o nt h eb a s i so ft h ea n a l y s i sa b o v e t h ep a p e rp u t sf o r w a r dt h e s u g g e s t i o n sh o w t op e r f e c tt h el e g a lr e a s o n i n gi nt r i a lp r a c t i c e a n a l y z i n gt h ec o n c l u s i o no f p r o m o t i n g t h er e f o r mo f j u d i c i a ls y s t e mw i t hl e g a lr e a s o n i n ga l o n gc o n c e p ta n a l y s i s n e c e s s i t y a n dv a l u e s u g g e s t i o n sw o u l dc o n t r i b u t et ot h ep r o b l e mt of u r t h e r a n dt h e nt of i n d t h e m e t h o d so fp e f e e t i n gt h el e g a lr e a s o n i n gi nj u d i c i a lj u g e m e n t k e y w o r d s l e g a lr e a s o n i n g j u d i c i a lj u d g m e n t p e r f e c t i o n i i 遼寧師范大學碩士論文 己 i 吉 ji口 社會的進步以穩(wěn)定的社會秩序為前提和保障 而法律無疑是維護社會秩序的有效手 段和得力工具 具有其他方法無可比擬的優(yōu)越性 實踐性和可操作性 法律推理是法律 方法的重要組成和核心問題 是程序正義的體現(xiàn)和實現(xiàn)法治的手段 它從邏輯上要求司 法工作者始終堅持以事實為依據(jù) 以法律為準繩 從而增強了司法判決的公正性 從一 性和理由說明 為法官公正斷案準備了一套行之有效的審判工具和思維方法 在很大層 面上制約了法官根據(jù)個人的主觀好惡和先入為主的錯誤判斷 從而將個人因素對案件公 正判決的影響降到最低 保證了司法正義的實現(xiàn) 另外 公正是法院審判的命脈和著眼 點 法律推理與司法審判的最終目標是一致和重合的 因此 在法治國家的建設過程中 有效運用法律推理提高司法審判的公正性 客觀性是十分必要 也是十分迫切的工作 法律推理在司法審判中具有十分重要的作用 它為法律職業(yè)者提供了一整套完善的 斷案工具和思維模式 在某種程度上限制了法官的恣意裁判及徇私枉法 使其能夠出于 公心 更加準確地定罪量刑 長久以來 形式邏輯在法律推理理論中占據(jù)著支配地位 法律職業(yè)者習慣于沿著 大前提一小前提一結論 的推理模式進行法律思考 特別是像 我國這種具有成文法傳統(tǒng)的國家 形式法律推理的影響和意義更是深遠 但隨著法律推 理理論研究的逐步加深 專家們越發(fā)體會到 只研究法律推理的形式 還是不能夠如實 體現(xiàn)法律推理的繁瑣的思維過程 在這種背景下 法學界才有了對實質法律推理的需求 此外 我國的法制建設起步較晚 十一屆三中全會以后 司法工作才開始慢慢步入正軌 不可否認 在我國的司法審判中 法律推理的適用仍然存在著許多亟待解決的問題和不 足 比如基層法院大部分法官的法律素養(yǎng)依然不是很高 甚至有些法官連法律推理是什 么都不知道 另外 社會發(fā)展的日新月異 作案手法層出不窮 以往 百試百靈 的三 段論模式已無法適應當今司法實踐的需要 還需要我們尋求新的解決問題的辦法 等等 本論文共分為四章 第一章是法律推理概述 主要圍繞法律推理理論的歷史 定義剖析 屬性特征和具 體分類等方面進行闡述 法律推理作為一種技術手段和邏輯方法 有著與其他推理模式 不同的鮮明特征 它以實現(xiàn)司法公正為目標 體現(xiàn)的是一種思維與經(jīng)驗相結合 個人發(fā) 揮主觀能動性的過程 第二章主要是圍繞法律推理在司法審判中的功能和價值進行探索 指出了隨著司法 審判制度改革進程的逐步深入 法律推理日漸成為司法審判制度改革的有力助推 法律 推理的獨特功能和價值也越發(fā)被法律職業(yè)者所重視和關注 比如法律推理是預防司法腐 敗的有力手段 是樹立司法權威的必要途徑 是彌補法律漏洞的重要方法 是預測案件 裁判結果的有效工具 是解決爭端和化解矛盾的應有方式等 遼寧師范大學碩士論文 第三章針對我國司法審判活動中的法律推理所存在的弊端 以及這些弊端所產(chǎn)生的 根源進行分析 因為在我國司法審判制度中引入法律推理的邏輯思維方法的時間較晚 經(jīng)驗不足 實踐中的法律推理存在著制度性規(guī)定仍不健全 能力的培養(yǎng)嚴重缺失 判決 理由的推理性闡述不足 不正常的 倒置的法律推理 現(xiàn)象 實質推理的能力仍待提高 等問題 并在此基礎上 從立法 司法 法學教育等角度對上述問題的產(chǎn)生原因進行了 深刻剖析 第四章從實踐與理論的角度探尋我國司法審判中如何完善法律推理的途徑 在實踐 號面 提出了一些操作性強 實用價值高的措施方法 如設置司法判例制度 強化裁判 之書中的理由說明 完善證據(jù)規(guī)則制度 加強法律推理能力素質的培養(yǎng)和教育 加大司 法審判體制改革力度 在理論方面 也提出了一些辦法和建議 如明確法律推理的作用 和價值 正確處理法律推理中法律原則與法律規(guī)則的沖突 強化實質法律推理在司法審 判中的應用等 要解決我國司法審判中法律推理的現(xiàn)實問題 應當從以上角度入手 循 序漸進 不斷增強法官運用法律推理的主動性與技巧性 努力為我國司法審判制度的完 善發(fā)揮積極作用 2 遼寧師范大學碩士論文 第一章法律推理基本問題概述 一 法律推理理論的歷史追溯 法律誕生伊始 法律推理就開始登上歷史舞臺 在理論界和司法實踐領域引起廣泛 關注 學者 法律職業(yè)者們對其產(chǎn)生了濃厚的興趣 從古至今 對法律推理的研究從來 沒有終止過 在早期的西方法律思想領域 黑爾蒙曾研究得出結論 早在古埃及和美索不達米亞 的司法審判活動中 三段論式的演繹推理就已經(jīng)被自覺或不自覺地應用了 古希臘涌現(xiàn) 出了一批偉大的哲學家 他們提出的邏輯學理論對于羅馬法的影響是意義非凡的 它使 羅馬法徹底克服了其他古代法律體系不追求邏輯判斷的缺陷 逐漸進化成一套結構嚴 謹 科學細致的先進理論 近代以來 民主與法治已經(jīng)有了深層次的發(fā)展空間和推廣土 壤 中世紀的歐洲雖然封建制度仍然起著主導作用 但西方法律傳統(tǒng)中的神學觀念和 自然法思想深入人心 上帝是一位體現(xiàn)著公正的神 人世間的皇帝對上帝也必須具有恭 敬之心 這種神學至上的傳統(tǒng)和理念動搖了統(tǒng)治者的權威性 法院的法官普遍認為忠誠 于上帝和法律要比忠誠于皇帝更為重要 另外 王室法院通過一致適用法律的規(guī)定保障 了司法裁判的客觀性 也為法律推理的進行提供了必要條件 因此 在這種大背景 的推動下 法學界就意識到了應該從實踐和理論角度對法律推理進行研究 到2 0 世紀 中葉 法律推理成為法理學和法哲學領域的重點 熱點研究方向之一 從8 0 年代開始 西方法學界連續(xù)召開國際專題會議 各國專家學者齊聚一堂 暢所欲言 共同探討法律 推理理論的發(fā)展和應用 國際法理學界頗有聲譽的雜志 法律與哲學 甚至將法律 推理稱為 8 0 年代法哲學論題之一 法律推理的理論不斷被創(chuàng)新 研究領域越來越廣 泛 其在實踐中的作用和價值也越發(fā)引起法律職業(yè)者的高度重視 與此相反 我國是有著兩千多年人治傳統(tǒng)的封建君主專制國家 在這種落后的制度 下 司法判官們往往以儒家經(jīng)典代替法律條文 以主觀經(jīng)驗代替法律推理和邏輯判斷 法律并不是單純?yōu)樽非蠊秸x而存在 其更主要的存在價值是作為統(tǒng)治者能夠更有效 地鞏固政權 更有力地打壓百姓的工具和手段 法律體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的本性使司法判 決常常體現(xiàn)著不公和殘酷 無需其他的理由 也沒有運用法律推理論證判決結果的必要 更別提在此基礎上法治理念的樹立 對法治精神的敬畏 以及對法律推理的廣泛運用了 新中國成立初期 萬物伊始 百廢待興 法學家們將自己的精力更傾向于放在法律體系 的架構上 法律規(guī)范的制定 修改和廢止是那個時代法制建設的主要內容 而對法的運 行中的一些基礎和深層次問題 比方說對法律推理 法律論證 法律解釋等法律方法的 研究就未得到充分重視 只是近年來 隨著法治社會的層次逐步深入 對法制建設的認 張保生 法律推理的的理論與方法 中國政法大學出版社 2 0 0 0 年4 月版 第2 7 頁 3 遼寧師范大學碩士論文 識逐漸加深 司法實踐活動的內容不斷變化 一些宏觀法律意義上的制度已難以滿足現(xiàn) 實需要的時候 學者們才試圖從法律的價值 方法等基礎理論 例如從對法律推理的研 究探索中尋求答案 郝鐵川指出 思維方法常常比規(guī)則本身更重要 中國法制現(xiàn)代化 首先就是要實現(xiàn)思維方式的現(xiàn)代化 沈宗靈教授援用韋伯的著名論斷 法律秩序 有三個首要前提 分別是獨立的法律制度 普遍適用的規(guī)則與說明理由的法律推理 不過 即便如此 我國對法律推理問題的關注度和重視度仍需提高 對于法律推理基 芩理論的研究仍需深入 還有很多問題亟待解決 這主要反映在以下方面 一是在司法 審判中 對司法裁判結果理由的論證過程 尚無必要的硬性規(guī)定和程序要求 法官沒有 承擔強制性的推理和論證義務 正因如此 大批學者站了出來 一針見血地指出了我國 司法裁判文書所存在的 粗制濫造 問題 目前我國各級法院的司法判決書等規(guī)范性 法律文件 往往內容較為簡練 特別是法律推理部分筆墨太輕 對裁判書中援引的法律 規(guī)范也不做解釋 往往讓人不知所措 也有學者強調 我國的司法裁判中甚至沒 有最為基本 也最為重要的法律推理部分 而這一現(xiàn)象如不加以引導和控制 早晚 會成為司法腐敗及公眾對判決不服的原因之一 二是邏輯推理過程不規(guī)范 查清案件 事實 適用法律條文 作出判決結論 是三段論演繹推理的思維過程 大部分法官 都能在司法審判中主動運用演繹推理的方法來進行邏輯推導 但適用的不規(guī)范問題卻極 為突出 這些問題充分說明 加強對法律推理的理論研討和實踐積累 應當成為我國司 法審判改革的應有之義 也應當作為法院完善司法審判工作的重中之重 具有極為重要 的現(xiàn)實意義 之所以這樣說 是因為法律推理通過科學縝密的推導過程 保證了判決理由的正當 性和結果的公正性 從制度上杜絕了法官的主觀擅斷 進而有效抑制司法腐敗現(xiàn)象的出 現(xiàn) 這種矛盾化解方法消除了主觀臆斷的不足 強化t 半 j 決理由的解釋和論證 讓法 律徹底變成了保證公平正義的最佳方案 而這一切都需要縝密的法律推理方能完成 而我國目前正在如火如荼地開展的司法審判制度改革 其最終目標也正是追求審判公 平 實現(xiàn)司法正義 所以 我們應當轉變當前司法實踐對法律概念和法律條文 過猶不 及 式的解釋 說明的工作方法 取而代之以強調運用法律邏輯思維判斷 從而將法律 推理理論正式引入司法審判活動中來 二 法律推理概念剖析 一 法律推理理論的學派差異 郝鐵川 論邏輯思維與法律思維 判解研究 2 0 0 4 年 第5 期 第5 7 頁 沈宗靈 法律推理與法律適用 法學 1 9 8 8 年 第5 期 第8 5 頁 王利明 姚輝 人民法院機構設置及審判方式改革問題研究 下 中國法學 1 9 9 8 年 第3 期 第3 9 頁 劉軍寧等 市場社會與公共秩序 三聯(lián)書店 1 9 9 6 年版 第2 5 1 頁 張傳新 論法律推理的有效性 法律方法 第2 卷 第1 頁 4 遼寧師范大學碩士論文 法律推理是邏輯方法與法律領域的完美結合 是法律方法的一個重要的具體體 現(xiàn) 是法學理論框架內無法缺失的組成部分 它以法律的定義 原則 規(guī)范 價值 等基礎理論作為理論前提 并在此基礎上 形成了 自成一派 的法律推理理論 但是 由于所處歷史環(huán)境 分析問題的角度等方面的差異 不同的法學流派對于法律推理的理 解存有差異 1 形式主義的法律推理理論 近代資本主義制度形成以后 分析法學派一馬當先 第一個提出將法律推理作為一 種司法制度形態(tài) 它既是對古代落后的封建制度下法律裁判的專斷性 殘酷性加以批判 的制度形態(tài) 又是一種研究邏輯思維方法的純粹理論形態(tài) 形式主義法律推理理論的主 要特征是 第一 崇尚法治 強調一切行為都需在法律的框架內得到約束 并以此為根 基 使法律推理理論得到了深入發(fā)展 它在認識基礎上是強調權利的 在行為層面上則 強化了論證的必要性 所以 形式主義法律推理以保障個人權利為目標 要求嚴格遵循 既定的程序和規(guī)定 在案情確認和理由解釋方面重視雙方當事人的聲明 要求法院作出 司法裁判必須以說理為前提 第二 要求使用內容相對穩(wěn)定 為公眾所熟識的規(guī)則 并 將其明確化 制度化 法典化 法官根據(jù)矛盾雙方據(jù)以陳述的理由和明確的法律條文作 出自己的判斷 追求公平正義 它 把一致地適用普遍的規(guī)則看作是正義的基石或當確 認有效性被認為是獨立于相互沖突的價值觀的選擇原則時 其推理結論才是真正的 公平和正義 例如 在合同法中 誠實信用原則要求合同一旦訂立 雙方就必須嚴格遵 守 形式主義法律推理執(zhí)行這一原則時 并不考慮在情勢變更情況下 一方當事人如果 繼續(xù)履約可能會給自己造成巨大利益損失的情況 正是由于形式主義法律推理刻板僵 化 不知變通 不能適應復雜情況和臨時變化 因此其判決往往會出現(xiàn)實質不公的情形 第三 在適用方面以邏輯判斷為支配形式 沿著一條既定的方向 運用固定的方法予以 解釋并作出判斷 這種邏輯推理方法就是經(jīng)典的三段論模式 在法律文化中 三段論 推理依然是根本 換句話說 法官往往單純運用三段論推理就可以輕松地解決問題 法 官經(jīng)常是在 認清和找尋法律 在這種推理模式下 法律規(guī)定是大前提 具體事 實是小前提 裁判者唯一需要做的就是要遵循一定的規(guī)律 運用事先已程序化的方法進 行判斷推理 就能得出令人滿意的判決結果 2 現(xiàn)實主義法學的法律推理理論 這一理論以美國的弗蘭克和霍姆斯大法官為主要代表 首先對形式主義推理理論進 行了有針對性的抨擊和批評 霍姆斯大法官認為 法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng) 驗 上述經(jīng)驗是指 可感受的實踐需要 公共的倫理價值和法律法規(guī)的學識 甚至 法官所具有的嗜好 該理論認為 法律僅僅是代表法官的行為 官員對于糾紛所 作的 就是法律本身 從根本上否定了分析法學派所倡導的 法官必須遵循已有的 張文顯 法理學 高等教育出版社 2 0 1 1 年版 第3 1 6 頁 圓 美 r m 昂格爾 現(xiàn)代社會中的法律 譯林出版社 2 0 0 8 年版 第1 8 8 頁 劉星 法律是什么 廣東旅游出版社 2 0 0 9 年版 第6 0 頁 美 奧利弗 w 報姆斯著 普通法 轉引白張保生 法律推理的理論與方法 2 0 0 0 年版 第4 3 頁 5 遼寧師范大學碩士論文 法律規(guī)范作出司法裁判 的觀點 該理論堅持 在進行司法審判過程中 法官的主觀因 素對案件的裁判起著關鍵作用 其個人的判斷將決定案件的走向 所謂的法律推理只不 過是法官在了解案件事實以后 從自己的主觀判斷出發(fā)先得出初步結論 然后再將結論 與法律規(guī)范相結合的過程 與形式主義法律推理理論相比 現(xiàn)實主義法學走向了它的對 立端 直接導致了具有批判性 否定性 解構性的法律懷疑主義推理觀的出現(xiàn) 這種 充滿懷疑的論斷把司法權延伸到空前絕后的地步 將法官假想成不受任何制度規(guī)范約束 的哲學王 它從根本上選擇了人治 否定了法治 將所有希望都托付給法官 妄想法官 能夠依靠個人的能力實現(xiàn)整個社會所期盼的公平和正義 從對眾多司法裁定的解 析可以看出 它們是基于待查清事實 充滿歧義的法律規(guī)范或者是漏洞百出的推理作出 的 法官的好惡 政治環(huán)境或者是來自各方的壓力對判決的影響程度甚至比法律還要強 烈 固雖然擺脫了形式主義法律推理觀的機械性 僵化性 靈活性差的短板 強調法 律推理的變通性和適應性 但是它所認可的法律規(guī)范只存在于個例當中 根本不存在 放 之四海而皆準 的法律推理所遵循的標準 因此 將不可避免地引起人們對法律的信任 危機 3 新實用主義法學的法律推理理論 同樣 新實用主義法學的法律推理理論也是從對形式主義法律推理理論的批判開始 的 其代表人物主要是比利時的佩雷爾曼和美國的波斯納 佩雷爾曼認為 形式主義法 律推理是以法律的完備性 條理性與和諧性為前提和基礎的 當法律存在制度上的漏洞 或瑕疵時 法官首先要做的就是填補法律漏洞 使法律恢復當初的 完美無瑕 只有 這樣 法律推理才能重新發(fā)揮作用 保證公平正義 1 9 6 8 年 佩雷爾曼提出了新修辭學 的實踐推理理論 新修辭學可稱作辯論學 它是以研究探討方法為主要對象的 主要 目的是為了使人們能夠改變自己的本來意見 接受向他們提出的觀點和建議 新修辭學 也將如何令辯論得以啟動和推進的條件以及推進的最終成果列為自己的研究對象 這就使人們不但要亮明自己的觀點 還要想方設法去證明白己觀點的正確性 因此 新修辭學引入了價值判斷的思維方法 它是推理過程所不可或缺的 嘲該理論的觀點 是 法律推理就是在法律范圍內運用辯論學的方法 通過一定形式的語言交流 使對方 能夠接受并認可自己所提出的論點 與新修辭學理論相比 波斯納經(jīng)過研究得出的 實 踐理性 法律推理理論更為人們所津津樂道 應用更為廣泛 迥異于現(xiàn)實主義法學對邏 輯判斷的一味抨擊 波斯納十分推崇三段論推理模式對于保障法律的公平正義和樹立司 法權威所具有的重要價值 然而 波斯納指出 形式主義的法律推理有一個致命的弱點 哪 美 史蒂文 j 伯頓 法律和法律推理導論 張志銘 解興權譯 中國政法大學出版社 2 0 0 0 年 出版 第1 0 9 頁 美 史蒂文 j 伯頓 法律和法律推理導論 張志銘 解興權譯 中國政法大學出版社 2 0 0 0 年 出版 第4 頁 t 0 斯龍和佩雷爾曼 哲學中的修辭學 新修辭學 英國百科全書 1 9 7 7 年版 第1 5 卷 第8 0 3 頁 t 0 斯龍和佩雷爾曼 哲學中的修辭學 新修辭學 英國百科全書 1 9 7 7 年版 第1 5 卷 第8 0 3 頁 6 遼寧師范大學碩士論文 那就是它的適用范圍有限 僅能適用簡易案件 對于一些涉及價值倫理的復雜案件 邏 輯推理的作用就微乎其微了 在這種情況下 實踐理性的方法應運而生 實踐理性的含 義很簡單 就是指當形式推理失去作用的場合 人們所求助的多種推理方法的集合 在 簡單邏輯推理無效的地方 只有實踐推理能夠為邏輯推理 收拾殘局 它是注重實際 效果的方法 是 集眾家之所長 的方法 實踐理性不要求對法律條文的 生搬硬套 而是要求推理主體能夠對法律條文的立法背景 立法宗旨等問題有一個透徹的理解 它 不以一般意義上的形式推理為思維方法 而是以更為機動的辯證分析方法為途徑 所以 實踐理性不僅是法律推理有效性的有力體現(xiàn) 更是推理主體個人能力素質的充分展示 4 新分析法學的法律推理理論 在經(jīng)過對自身部分理論的重新修正和完善后 新分析法學派所倡導的實證分析方法 又以嶄新的面貌出現(xiàn)在世人面前 其代表性人物有哈特 拉茲等 哈特提出 組成法律 條文的語詞有 意思中心 和 開放結構 兩部分 意思中心是指任何一個語詞都包含 有一定的具體清晰的指向范圍 在該范圍內 人們不會因為語詞的原因產(chǎn)生某種歧義 開放性結構是指任何語詞的含義中也必然具有模糊和不明確的地方 在這個范圍內 人 們會因為語詞的含義 指向不清晰而產(chǎn)生爭執(zhí) 正是由于這兩個基本屬性的存在 由語 言所構成的法律規(guī)范的明確性和模糊性也如同胎記 與生俱來 但是有一點應該著重明 確的是 雖然同一個語詞在不同的環(huán)境中可能會有不同的解釋 但是在同一個環(huán)境下 理應有且只有一種理解 人們應當奉行這一原則 而不應總以法律條文的不確定性為托 詞逃避法律的約束 拉茲也認為法律體系確實有瑕疵 所以 法官的自由裁量權廣泛 運用 在沒有強制力要求必須使用法律規(guī)范的場合 法官的行為是不可預知的 將會引 發(fā)巨大的不明確性 法律會變成一種純粹的主觀體系 拉茲根據(jù)法院管轄案件的種 類 將法律推理方法分為兩類 一種是法律有明確規(guī)定的案件 在這種情況下 法官所 進行的法律推理必須嚴格按照法律規(guī)則或判例進行裁判 絕對不得出現(xiàn)與 明文規(guī)定 有偏差 甚至背道而馳的現(xiàn)象 另外一種是法律尚未有明確規(guī)定的案件 在這種情況下 法官不可避免地要運用自由裁量權 根據(jù)主觀判斷來定罪量刑 二 法律推理的概念剖析 1 推理的含義 法律推理 一詞 從語法角度講語詞重點在 推理 二字 這就引出 究竟何謂 推理 亞里士多德認為 推理是一種證明過程和推導活動 其中有些被設計成前提 其他的判斷由它們產(chǎn)生 這時 當前提是真實的或者是原初的 又或者公眾對他們的認 識是來源于某些真實的或是原初的前提時 這種推理就是證明的 而以普通公眾所接受 的觀點為前提進行的推理就是辯證的 在漢語詞典上 推理的內涵包括兩方面 其 一是指 由一個或幾個已知的判斷 前提 推出新判斷 結論 的過程 這與亞里 李桂林 徐愛國 分析實證主義法學 武漢大學出版社 2 0 0 0 年7 月版 第2 6 9 頁 苗力田 亞里士多德全集 1 中國人民大學出版社 1 9 9 0 年版 第3 8 4 頁 現(xiàn)代漢語詞典 商務印書館 2 0 0 5 年版 第1 1 6 7 頁 7 遼寧師范大學碩士論文 士多德提出的必然推理甚為相似 其二是指論證 指運用論據(jù)來證明命題真?zhèn)涡缘倪^程 類似于亞里士多德提出的辯證推理 三段論推理是必然推理的基本形式 在這種推理模式下 結論就是從前提中所必然 得到的結果j 如果結論是包含在前提中并從中必然可推出的 就是必然推理 這種推理 對前提的要求極為嚴格 首先 前提必須是真實的和原初的 即 是指那些不因其他而 自身就具有可靠性的東西 其次 前提必須是比結果更容易理解的 并且是產(chǎn)生結果 的條件 亞里士多德將三段論和歸納都視為必然推理的方法 二者的區(qū)別在于三段論是 運用論證 而歸納是運用例證 辯證推理則是通過語言 運用收集到的事實證據(jù)來論證命題的真?zhèn)涡缘耐评矸绞?亞里士多德提出 必然推理之所以會向辯證推理演進 是因為我們并非總是能夠找到其 明確無誤的必然前提 然而人類強大的求知欲和永不服輸?shù)念B強精神使人們對未知領域 不斷探索 因此從人們廣泛認同的前提入手開展的推理形式就是辯證推理 綜上所述 推理的兩個重要特點是 第一 推理是從未知到已知 再從已知到新領 域的知識探索過程 不論是從前提必然得出新結論的推理 還是從人們普遍接受的前提 或然得出新結論的推理 都反映了運用推理進行知識探索的屬性 第二 推理不僅指主 觀意識上的 假想 還具有 辯論 討論 等表現(xiàn)于外的論證的特征 正因如此 人 們才能通過論證推理命題的真?zhèn)涡?實現(xiàn)定紛止爭 化解矛盾的目標 2 法律推理的含義 通說認為 英語詞組l e g a lr e a s o n i n g 演化出漢語中的法律推理概念 在該英語詞 組中 r e a s o n i n g 的本意是 證據(jù) 推理 論證 的意思 法律的調整對象主要是人與 人之間的權利和義務關系 作為法律的主要思維方式和邏輯判斷方法 在進行法律推理 時 除了要嚴格按照法律規(guī)范的規(guī)定以外 還要綜合考慮各方因素 比如法律原則 倫 理價值等等 因此 與其他推理方式相比 法律推理的要求更高 更需要通過縝密的論 證分析 以求裁判的公正 漢語法律推理概念來自英語的詞源 結合英語本意 可以讓人聯(lián)想到我國古代司法 審判制度的一些 蛛絲馬跡 在封建社會 司法審判被稱為 斷獄 其最明顯的特 征是 允許刑訊逼供 注重受刑訊當事人的心理活動以及主動追究犯罪 斷 字 具有 裁判 裁定 的涵義 它體現(xiàn)了我國古代司法審判著重是以查清案件事實為主要 活動 最終目標是作出司法判決 在這一司法理念的引領下 斷獄 制度重事實認定 輕法律適用 重 大刑伺候 輕法律推理 造成這種局面 主要是由于我國作為成文法 國家 執(zhí)法者大多習慣于 依法辦案 自身邏輯推理能力不強 加之法律規(guī)范也缺乏 權威性 所以只能仰仗于司法人員的法律素質 法律推理是一個綜合概念 張保生教授在其所著的 法律推理的理論與方法 一書 中陳述了八種關于法律推理的定義 本文選擇其中比較重要且具有一定典型性的概念分 析如下 楊春洗 高銘喧 馬克昌 余叔通 刑事法學大辭書 南京大學出版社 1 9 9 0 年 第1 2 版 第8 8 頁 8 遼寧師范大學碩士論文 定義之一 推理通常是指人們邏輯思維的一種活動 即從一個或幾個已知的判斷 前提 得出另一個未知的判斷 結論 這種思維活動在法律領域中的運用就泛稱法律推 理 定義之二 法律推理就是在法律爭辯中運用法律理由的過程 罾 定義之三 法律推理是指特定法律工作者利用相關材料構成法律理由 以推導和 論證司法判決的證成過程或證成方法 從法律推理理論的歷史考察和司法審判實踐角度分析 法律推理具有雙重含義 一 是推導 二是論證 定義之一只是指出了法律推理的推導含義 卻沒有意識到法律推理 的推導功能的最終目的是要使結論具有說服力 體現(xiàn)公平和正義 定義之二和之三均提 到了 法律理由 并且都把它當成法律推理的基本內涵 本文認為這一觀點欠妥 因 為法律推理是一個程序復雜的邏輯推理過程 法律理由只是法律推理過程中由法律規(guī)則 和具體事實所組成的裁定依據(jù) 可以看出 法律理由絕不是法律推理的全部內容 而僅 僅是其重要一環(huán)而已 寫到這里 法律推理的定義似乎水到渠成 本文對法律推理作以下定義 法律推理 是指特定主體在司法實踐中 運用邏輯思維方法 將法律規(guī)范和案件事實證據(jù)相結合 推導 論證和說明法律判決理由的活動 三 法律推理的主要特點和基本屬性 一 法律推理以追求司法公正為目標 首先 法律推理是以現(xiàn)有的法律框架為基礎的 受現(xiàn)行法律的制約 包括援引的法 律規(guī)范的具體內容及其有效性 合法性 當事人享有的權利 承擔的義務 是否應負法 律責任 以及考察法律規(guī)定之外的其他原則 價值 法律精神 習慣等等 其次 對法 律推理的證明 法律工作者 不僅僅要多角度 多層次考慮問題 而且最重要的是要學 會如何說服他人 使他人堅信他所說的話就是事實的全部 堅信他對案件的意見就是對 問題的正確裁斷 堅信他的分析從法律的角度看是準確無誤的 再次 以事實為依 據(jù) 以法律為準繩 是司法制度對法官最基本的職業(yè)要求 法官在審判的過程中最重要 的職能就是依據(jù)法律作出最公正的裁判 法律推理便是這一目標實現(xiàn)的保證 并且能夠 為判決的合法 合情 合理提供強有力的支撐 法律秩序來源于 自治的法律體系 普遍適用的規(guī)范和法律推理的合理運用 因此 沒有法律推理 就根本無法實現(xiàn)真 正現(xiàn)代意義上的法治 沈宗靈 法理學研究 上海人民出版社 1 9 9 0 年版 第3 3 7 頁 美 史蒂文 j 伯頓 張志銘 解興權譯 法律和法律推理導論 中國政法大學出版社 1 9 9 8 年 版 第1 頁 解興權 論法律推理 中國社會科學院研究生院 1 9 9 8 年博士論文 第8 頁 波 齊姆賓斯基 劉圣恩等譯 法律應用邏輯 群眾出版社 1 9 8 8 年版 第3 5 2 頁 美 安 塞德曼 羅伯特 b 塞德蔓 時宜人譯 法律秩序與社會改革 中國政法大學出版社 1 9 9 2 年版 第1 6 2 頁 9 遼寧師范大學碩士論文 法律推理具有邏輯思維特征 作為一種邏輯思維方法 法律推理必然遵循邏輯思維的普遍規(guī)律 并且在法律推理 過程中 無論具體采用了形式推理還是實質推理 其最終結論總會表現(xiàn)出一定的邏輯性 但是歷史上 各家各派對于法律推理是否具有邏輯思維特征曾經(jīng)展開過激烈的爭辯 規(guī) j 叫懷疑主義堅持認為法律推理沒有邏輯屬性 法官的主觀意志和個人好惡在裁判案件時 起到了關鍵作用 即使表現(xiàn)出一定的邏輯原則 也只是為了使裁定結果表現(xiàn)出合法性而 強加上去的 與規(guī)則懷疑主義學派不同 形式主義的法律推理理論肯定了法律推理的邏 輯性 但是該理論的局限性在于把法律推理僅僅當成邏輯思維在法律層面的簡單運用 本文認為 以上兩種觀點錯誤的一個關鍵點就是它們都把推理的邏輯屬性的范圍嚴重縮 小了 法律推理的邏輯與形式邏輯不是一個層次的問題 它是一個區(qū)別于后者的閉合系 統(tǒng) 在這個系統(tǒng)中 各種法律推理方法都可以被當成廣義的推理方法 如歸納邏輯 模糊邏輯 演繹邏輯 辯證邏輯 類比邏輯等等 三 法律推理具有實踐屬性特征 法律推理是法律職業(yè)者將邏輯方法運用于處理案件過程的思維活動 但從推理對 象 推理流程和結論的作出分析 法律推理又具有實踐屬性特征 法律是以調整人的行 為和社會關系為調整對象的 其最終落腳點是找到能夠平衡矛盾各方利益的有效途徑 在案件事實清楚 法律規(guī)定詳細而具體時 法律推理往往以三段論的模式出現(xiàn) 但當法 律出現(xiàn)漏洞和瑕疵時 甚至法律條文之間出現(xiàn)相互矛盾 甚至完全抵觸的時候 三段論 模式的局限性就暴露無遺了 在這種情況下 法官就要參照公平正義 公序良俗等社會 的倫理價值和道德標準 作出最符合立法本意的裁判結論 這時 法律推理指導司法審 判實踐的屬性就得到充分體現(xiàn)了 四 法律推理的類型分析 關于法律推理的基本類型 學者們給出的答案五花八門 各有特點也各有側重 例 如 休謨認為 推理有兩種 一種是證明的推理 是有關觀念之間關系的推理 還有 一種是或然的推理 是有關案件事實與實際發(fā)生事實的推理 這兩種推理形式被稱作 形式推理與實質推理 而美國法學家e 博登海默將法律推理分成分析推理和辯證推理 兩種形式 德國法學家則將法律中的邏輯分為 形式的 邏輯和 自然的 邏輯 相應 地 法律推理也存在 形式的 推理和 自然的 推理兩大類 國內理論界關于法律推 理基本類型的認識則更為混亂 有人甚至將解釋也稱之為解釋推理 本文認為 將法 律推理的基本形式區(qū)分為形式推理和實質推理兩種類型比較合理 關于法律的形式推理和實質推理的定義 一般認為 形式推理就是指將形式邏輯運 張保生 法律推理的理論與方法 中國政法大學出版社 2 0 0 3 年版 第8 4 頁 梁慶寅 柯華慶 論形式推理與實質推理在法治化過程中的定位 兼評張保生 法律推理論與方 法 中山大學學報 2 0 0 1 年 第4 期 第1 1 2 頁 張保生 法律推理的理論與方法 中國政法大學出版社 2 0 0 3 年版 第7 9 頁 1 0 遼寧師范大學碩士論文 用于法律領域 待查清具體案件事實以后 直接根據(jù)法律規(guī)定的判斷模式所進行的推理 在像我國這種成文法歷史悠久的國家 形式法律推理在司法審判實踐中是法官最樂于適 用的邏輯推理形式 而實質推理又稱為辯證推理 是指以倫理價值 立法宗旨 道德標 準等為依據(jù)的推理形式 也有人提出 實質的法律推理 是指在相互獨立 但又相互抵 觸的兩個命題中二選一的推理 對于上述定義 本文認為都沒有挖掘出形式推理與實質 推理區(qū)別的本質 一 形式推理在法律推理中的應用 形式推理是按照形式邏輯的方法 對案件事實開展的分析推理過程 其主要特點 一是在適用方面 法律推理要求遵循的法律規(guī)則的內容明確具體 法官可以直接根據(jù)邏 輯判斷 援引法律規(guī)則 作出自己認為符合公平正義的司法判決 二是以崇尚法治為前 提要件 將法律推理形式制度化 三是以邏輯思維方法作為推理工具 形式推理的價值是極為重要的 首先 它從推理方法上確保了法律推理的科學性 形式推理是人們在長期的司法實踐中 從無數(shù)的推理形式中整理歸納出的完備的邏輯思 維工具 是法官進行司法審判的最得力的思維方法 其次 形式推理要求法律必須完整 具體 沒有瑕疵 法律的規(guī)范作用在于人們能夠根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定指導自己的行為 并能對自己行為將導致的法律結果做出準確的預測 而這個預測便是建立在法律概念 法律規(guī)則的明確性基礎之上的 不過 形式推理的弊端也是十分突出的 其一 形式法律推理是根據(jù)固定的思維模 式進行的推理 只能滿足結論符合形式正當性的要求 但是單靠演繹推理的三段論模式 很難保證推理結論真正符合公平正義的價值要求 其二 形式推理的理論前提是法律體 系的完備性 無暇性 但當某一疑難復雜情況出現(xiàn) 法律規(guī)范尚未來得及制定 出現(xiàn)瑕 疵空白的時候 形式推理的作用就大打折扣了 甚至可以說是 一無是處 本文認為 法律推理具有實踐屬性特征 其最終落腳點應該放在指導司法審判實踐 而不應受制于 形式推理對法律規(guī)定的各種條條框框 而使法律推理的作用得不到充分發(fā)揮 因此 應 下大氣力將法律推理與司法審判實踐緊密結合 從而最大限度發(fā)揮它的指導價值 實質推理在法律推理中的應用 實質推理 不是以固有的起點進行的推理模式 它是一種對倫理 價值 政策 利 益等方面所進行的系統(tǒng)分析和綜合平衡后作出的選擇 在處理疑難復雜案件時 法官們 要從法律基本理論入手 綜合考慮法的目的 作用和價值 以及執(zhí)政黨的方針政策 選 擇或者臨時決定一種適當?shù)囊?guī)定來填補以往法律的空白 在處理某些特別棘手的案件 時 法官還要對各種價值進行均衡后 選擇適用價值更高的法律規(guī)范或原則 的推 理方法 如果遇到待推理的事實清楚 法律規(guī)定得明確具體的情形 法官可以直接運用 經(jīng)典的三段論模式進行推理論證 就無需綜合考慮各種價值因素進行實質推理的必要 了 但在司法實踐中 一旦遇到需要在兩個或者兩個以上可能存在的前提或者基本原則 張文顯 二十世紀西方法哲學思潮研究 法律出版社 2 0 0 6 年版 第1 6 1 7 頁 l l 遼寧師范大學碩士論文 間進行選擇的疑難案件時 此時就需要考慮形式推理將要援引的法律規(guī)定是否體現(xiàn)立法 宗旨和倫理價值的根本要求 或者當人們對將要適用的法律規(guī)定本身懷疑時 形式推理 的不足就顯露無遺了 在這種情況下 為了尋求公平正義 司法裁判者只能求助于實質 推理 在日常的司法審判活動中 法官主要在三種情況下會運用實質推理來裁定案件 一是法律對某一案件事實未曾作出具體規(guī)定的情況 二是雖然法律對案件事實存在具體 規(guī)定或者有先前的判例可供參考 但是法官認為該規(guī)定或者判例仍缺乏合理依據(jù)而拒絕 適用的情況 三是案件的裁判結果需要適用兩個或兩個以上彼此內容相互沖突的法律規(guī) 定 且必須作出選擇的情況 三 形式法律推理與實質法律推理的內在聯(lián)系 1 適用步驟相同 一般來說 法律適用需要經(jīng)過三個步驟 即查清案件事實 適用法律條文 運 用法律推理作出判決 其中第一個步驟不屬于推理范疇 而是通過調查取證來實現(xiàn) 第 二 第三個步驟則屬于邏輯判斷和思維推理 無論是形式法律推理 還是實質法律推理 一般都要經(jīng)過以上三個步驟才能得出最終的裁判結果 只是形式法律推理所依據(jù)的是具 體的法律規(guī)定和條文 而實質法律推理所依據(jù)的是抽象的價值觀念或者法律原則 2 都要進行價值因素判斷 法律推理以價值判斷為靈魂 有價值判斷才可能有法律推理 價值判斷的內容決定 法律推理的內容 法律推理是邏輯思維在法律中的具體適用 而法律本身就是一定的價 值取向的反映 況且人的主觀邏輯思維也必然會受到主觀因素如價值判斷的影響 因此 運用法律推理進行判斷的過程必然都要進行價值判斷 3 最終目標一致 適用法律的過程其實就是將法律規(guī)范和具體的案件事實相結合 并輔之以邏輯判斷 的過程 這一過程 既要運用邏輯思維進行形式推理 又要研究法律規(guī)范背后的立法目 的 綜合考慮各方面因素來解決復雜案件 因此 法律推理的整個過程就是系統(tǒng)應用兩 種推理的過程 他們的最終目標都是要引導和指引人們的行為 化解糾紛和矛盾 促成 秩序和諧 4 使用主體基本相同 在司法實踐中 雖然法官經(jīng)法律推理得出的結論具有法律效力和強制執(zhí)行力 但是 普通公民和其他法律職業(yè)者也可以運用這兩種法律推理方法來判斷法律問題 而且在現(xiàn) 實生活中 其實大量的法律推理都是在非訴訟的過程中進行的 通過法律推理 人們對 法律條文有了更深刻的理解和認識 并由此提高自身的守法意識 毫不夸張地說 在很 大層面上 以法律來調整復雜的社會關系都是通過科學縝密的法律推理來完成的 但是 不可否認的是 法官所進行的推理仍然占據(jù)著最重要的位置 畢竟它是最權威的推理方 式 對于其他推理起著指導 糾錯和最終裁定的作用 四 形式法律推理與實質法律推理的本質區(qū)別 1 2 遼寧師范大學碩士論文 1 適用范圍不同 相比之下 實質法律推理的適用范圍比形式法律推理小得多 其中 三段論的推理 模式在成文法國家的運用尤其廣泛 大部分案件法官都是通過這一模式進行推理并作出 最終裁定的 而在判例法國家 歸納推理則更為關鍵 在審判過程中 法官需要將待定 事實與先前判例進行對照后 才能決定如何適用 類比推理則是彌補法律漏洞的方法之 一 它是以倫理 價值為基礎 而不是來源于法律規(guī)范的直接注明 而實質法律推理通 常適用于法律沒有直接規(guī)定的案件 是對推理內容進行價值判斷的推理形式 這種判斷 是通過倫理 價值 利益衡量等方面綜合評定而實現(xiàn)的 2 推理方法不同 形式推理是運用形式邏輯進行的推理活動 主要