如何治理商業(yè)賄賂整改措施

如何治理商業(yè)賄賂整改措施 如何治理商業(yè)賄賂整改措施 商業(yè)賄賂整改措施 商業(yè)賄賂已經(jīng)成為影響經(jīng)濟社會正常運行的一大 “ 公害 ” 。為此，黨和國家在反腐敗的統(tǒng)一框架下，把開展治理工程建設、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購、資源開發(fā)和經(jīng)銷六大領域作為 2006 年專項治理商業(yè)賄賂行為的重點，也自然就在情理之中。準確把握現(xiàn)階段商業(yè)賄賂的特點，積極探索反商業(yè)賄賂對策，不僅是維持市場經(jīng)濟秩序的需要，而且也是將反腐敗斗爭不斷引向深入、促進社會健康發(fā)展的必然要求。 為了配合正在全國范圍內(nèi)開展的治理商業(yè)賄賂專項工作，使商業(yè)賄 賂治理工作在法治的軌道內(nèi)順利進行，推動治理商業(yè)賄賂的長效機制的建立和完善，服務社會主義市場經(jīng)濟建設，北京師范大學刑事法律科學研究院在已有研究隊伍和研究成果的基礎上，成立了治理商業(yè)賄賂研究中心。趙秉志教授任研究中心主任，盧建平教授、李?；劢淌谌窝芯恐行母敝魅?。 6 月 6 日上午，研究中心在北師大主樓舉辦第一期治理商業(yè)賄賂專題論壇。高銘暄教授、趙秉志教授、盧建平教授出席論壇并作了主題發(fā)言。 左堅衛(wèi)副教授：從源頭遏制商業(yè)賄賂 商業(yè)賄賂 “ 一對一 ” 的行為特點以及行賄受賄雙方結(jié)成利益共同體的現(xiàn)實，決定了查處商業(yè)賄賂的難度 較大，犯罪黑數(shù)較高。因此，治理商業(yè)賄賂的重點不宜放在懲辦已經(jīng)發(fā)生的違反犯罪活動上，而應當防范于未然，從源頭上減少商業(yè)賄賂發(fā)生的機會。因此，完善監(jiān)管體系，從源頭遏制商業(yè)賄賂，是治理商業(yè)賄賂的關鍵。對此，可以從以下三個方面著手。 第一，建立嚴格的市場準入與退出制度 在建立嚴格的市場準入制度方面，最重要的是確立嚴格而明確的市場準入條件和作為這種條件的體現(xiàn)市場主體的經(jīng)營資格。只有取得了經(jīng)營資格的主體，才能夠在某一核定范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。建立市場退出制度方面，主要是要做到將那些經(jīng)營狀況和信用狀況極差，以及存在商業(yè) 賄賂行為的市場主體強制性清退出市場。 第二，建立與完善市場主體的信用檔案體系 (一 )加快市場主體信用檔案管理立法步伐 (二 )建立市場主體信用信息數(shù)據(jù)庫 在建立與完善市場主體的信用檔案體系后，就可以通過對存在行賄記錄等失信行為的市場主體進行嚴格監(jiān)管，甚至將一些信用極差的市場主體強制性清退出市場，減少商業(yè)賄賂產(chǎn)生的源頭，有效遏制商業(yè)賄賂的發(fā)生。 第三，建立健全商業(yè)賄賂高發(fā)領域的行政監(jiān)管體系 從已經(jīng)發(fā)生的商業(yè)賄賂案件來看，相關領域行政監(jiān)管的缺失，是商業(yè)賄賂得以肆虐的重要原因。建立健全商業(yè)賄賂高發(fā)領域的 行政監(jiān)管體系，已經(jīng)成為治理商業(yè)賄賂的當務之急。 1、完善商業(yè)賄賂高發(fā)領域的行政監(jiān)管法律法規(guī)； 2、健全監(jiān)管機構(gòu)； 3、將監(jiān)管職責落到實處。 吳宗憲教授：治理商業(yè)賄賂的對策 商業(yè)賄賂已經(jīng)成為嚴重影響中國經(jīng)濟健康發(fā)展和社會正常運行的重大問題，需要從多方面采取對策加以治理。目前，特別應當重視下列方面的工作： 一、構(gòu)建反商業(yè)賄賂的法律體系 商業(yè)賄賂不僅涉及面廣，而且存在著極其復雜的情況，僅僅依靠某一種或者某一類法律難以從根本上解決這類問題。因此，需要建立反商業(yè)賄賂的法律體系。 1.制定統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂法。在目前涉及到商業(yè)賄賂的立法中，反不正當競爭法內(nèi)容比較籠統(tǒng)，而一些部門規(guī)章，法律層級太低，法律效力較弱。這些都限制了立法在遏制商業(yè)賄賂方面的作用。所以，應當由全國人大常委會在整合現(xiàn)有立法的基礎上，制定統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂法。 2.完善刑事懲罰法律。要在刑法中明確規(guī)定對于商業(yè)賄賂罪的刑事責任，增大這類行為的成本，遏制犯罪者從中牟利的現(xiàn)象。 3.制定行政法規(guī)。在頒布統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂法之后，要通過國務院行政法規(guī)，細化反商業(yè)賄賂法中的有關內(nèi)容，解決涉及到多個部門的反商業(yè)賄賂問題。 4.制定 部門規(guī)章。有可能發(fā)生商業(yè)賄賂行為的政府主管部門，都應根據(jù)本部門的業(yè)務情況，進一步明確本領域中商業(yè)賄賂的具體表現(xiàn)形式，確定相應的處置措施、行政責任和預防對策。 二、完善舉報制度 針對商業(yè)賄賂隱蔽性強、取證困難的特點，要完善舉報制度，暢通發(fā)現(xiàn)案件線索的渠道。 1.完善舉報人保護制度 2.嚴懲侵害舉報人權(quán)益的違法犯罪行為 3.改進舉報人獎勵制度 三、改進政府管理體制 四、完善監(jiān)管制度 趙秉志教授：商業(yè)行賄犯罪中的 “ 謀取不正當利益 ” 問題 商業(yè)行賄犯罪所 涉及的刑法典第 164 條規(guī)定的對公司、 企業(yè)人員行賄罪，第389 條第 1 款規(guī)定的行賄罪，第 391 條規(guī)定的對單位行賄罪，以及第393 條規(guī)定的第一種單位行賄罪，都以行為人謀取不正當利益為成立要件。司法實踐中，對于如何認定謀取不正當利益存在分歧，同時，謀取不正當利益要件的設置使懲治行賄犯罪陷入了某些困境。因此，有必要重新審視作為行賄犯罪構(gòu)成要件的 “ 謀取不正當利益 ” 。 正確認定行為人是否謀取不正當利益的關鍵，在于準確界定 “ 不正當利益 ” 。在界定不正當利益時，應當明確以下兩個問題：第一， “ 不正當利益 ” 不限于 “ 非法利益 ” ，二者之間是一種包容關系，非法利益為不正 當利益所包含，不正當利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外，還包括根據(jù)國家政策、國務院各部門規(guī)章不應當取得的利益。第二， “ 不正當利益 ” 不同于 “ 以不正當手段獲得的利益 ” 。首先，從邏輯上看，這兩個概念無法等同；其次，從通知的規(guī)定來看， “ 不正當利益 ” 也不能理解為 “ 以不正當手段獲得的利益 ” ；最后，如果將不正當利益等同于以不正當手段獲得的利益，那么規(guī)定行賄犯罪以謀取不正當利益為構(gòu)成要件就是多此一舉，因為通過行賄獲得的利益都是通過不正當手段獲得的利益。 為了從根本上解決上述問題，應當是對這一要件進行修改。筆者主 張，將刑法典規(guī)定的作為某些行賄犯罪構(gòu)成要件的 “ 為了謀取不正當利益 ” 修改為： “ 為了促使有關人員濫用職權(quán)或者違背職責，進而謀取利益；或者為了排擠競爭對手，進而謀取利益 ” 。這樣，既可以將那些為了謀取不正當利益而行賄的行為納入刑法的打擊范圍，又可以對那些雖然謀取的不是不正當利益，但是通過不正當手段來謀取利益，并且對公平競爭的市場秩序造成破壞的行賄行為，在罪刑法定原則的框架內(nèi)予以刑罰制裁。同時，還避免了將那些只是為了加快官員例行職權(quán)的行使而被迫行賄的無辜者納入打擊范圍。 劉廣三教授：商業(yè)賄賂犯罪的證據(jù)問題 商業(yè)賄 賂犯罪的證據(jù)與其他犯罪證據(jù)一樣，也具有客觀性、關聯(lián)性和合法性等特征。但除此以外，商業(yè)賄賂犯罪的證據(jù)還具有以下特點： (1)案件證據(jù)的單一性 ；(2)案件證據(jù)的互證性 ；(3)案件證據(jù)不穩(wěn)定 ；(4)直接證據(jù)缺乏。由于商業(yè)賄賂犯罪證據(jù)的上述特性，我們用傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則來懲治這類犯罪顯得無力，為能達到預防、懲治和消滅犯罪的作用，應重新確立有關的證據(jù)規(guī)則。 第一，關于證明責任的推定規(guī)則 在刑事訴訟中，證明被告人有罪的責任在控方，被告人不負舉證責任，但亦有例外，如我國 1988 年的關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定就針對 “ 巨額財產(chǎn)來源不明罪 ” 規(guī)定了證明責任的倒置。結(jié)合具體司法實踐，我國也可以確立賄賂推定規(guī)則，就是當出現(xiàn)行賄人與受賄人單獨聯(lián)系的一對一情形下，行賄人或受賄人一方提供證據(jù)證明對方受賄或行賄后，被指控受賄或行賄的一方應當提供相反證據(jù)以示清白，如不能提出反證，則推定受賄或行賄罪成立。當然，賄賂推定原則適用的范圍應有所限制，根據(jù)我國司法實踐，賄賂推定只宜在 “ 一對一 ” 證據(jù)情形下適用。 第二，關于商業(yè)慣例不得作為證據(jù)的規(guī)則 在審判實踐中，常常會碰到被告人以商業(yè)慣例收受費用為由進行辯護，法官在沒有明確的法律根據(jù)的情況下不得不考慮被告人的抗辯理由，甚至宣告被告人無罪，因此在立法上確立商業(yè)慣例不得作為證據(jù)規(guī)則有著積極的意義。 高銘暄教授：中國反商業(yè)賄賂的歷史進程 在新中國成立之后， 50 年代之初，我們曾經(jīng)開展過三反五反運動，從這個運動揭示出來的關于資本家向國家工作人員行賄的現(xiàn)象，如果用今天的眼光看就是商業(yè)賄賂，反行賄作為五反的目標之一。當時國家工作人員構(gòu)成受賄罪，但當時不 用這個名字，受賄包含在貪污罪里。 1979 年刑法第八章規(guī)定的瀆職罪包含 9 個罪名，其中包括國家工作人員的受賄罪行賄罪介紹賄賂罪，但是沒有規(guī)定公司企業(yè)人員賄賂罪，但是由于國有公司企業(yè)人員也是國家干部，有關罪名也可適用公職賄賂罪名，所以就沒有商業(yè)賄賂。 1981 年國務院頒布了關于制止商品流通中不正之風的通知，通知制止企事業(yè)單位、經(jīng)濟單位在經(jīng)濟活動中私通買賣、禁止從中牟利、禁止回扣， 1984 年關于嚴懲賄賂犯罪的規(guī)定提高公職人員賄賂犯罪的法定刑，科處無期徒刑或死刑。 1986 年國務院辦公廳下發(fā)關于嚴禁 在經(jīng)濟活動中牟取非法利益的通知。 1988年，對受賄人的構(gòu)成要件和法定刑的主體明確規(guī)定國家工作人員。 1993 年反不正當競爭法，首次規(guī)定了經(jīng)營者賄賂的民事責任形式責任。 1995 年 2 月 28 日關于懲治違反公司法的犯罪的決定第 9 條規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、職工受賄罪，作為商業(yè)賄賂內(nèi)容之一，單行刑事法律首次予以規(guī)定。 關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋，規(guī)定公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務上的便利，索取或者收受賄賂，數(shù)額較大的，構(gòu)成商業(yè)受賄罪。從全國人大常 委會這個決定開始，這種行為為商業(yè)受賄罪。商業(yè)賄賂一般是從 95 年開始叫的。 1995 年 12 月18 日正式在司法領域定的商業(yè)賄賂罪。 1997 年新的刑法頒布，把主體嚴格的限定為國家工作人員。后來的第三節(jié)，既規(guī)定了公司企業(yè)人員受賄罪，也規(guī)定了對公司企業(yè)人員行賄罪。前者規(guī)定在第 163條公司企業(yè)的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處 5 年以上有期徒刑，或并處沒收財產(chǎn)。 2003 年底，包括我國在內(nèi) 120 多個國家簽署了聯(lián)合國反腐敗公約，加強與商業(yè)賄賂作斗爭。 刑法修正案 (六 )草案在 2005 年 12 月和 2006 年 4 月，先后兩次提請全國人大常委會把商業(yè)賄賂的主體擴大到公司企業(yè)之外的其他單位人員，并加大對商業(yè)賄賂的處罰力度。 盧建平教授：美國的反海外腐敗法及其啟示 “ 朗迅 ” 、 “ 得普 ” 和 “ 張恩照 ” 案件是我國治理商業(yè)賄賂行動中比較引人矚目的亮點，而這些案件無一不和一部外國法律有關：這就是美國 1977 年的反海外腐敗法。文秘 114 版權(quán)所有 美國反海外腐敗法 (簡稱 FCPA)于 1977 年制定，期間經(jīng)過 1988 年、1994 年和 1998 年三次修改，其宗旨在于限制美國公 司和個人賄賂國外政府官員的行為，是目前規(guī)制美國企業(yè)對外行賄的最主要的法律。 反海外腐敗法的立法背景是由于 “ 水門事件 ” 的影響，美國司法機關和政府部門發(fā)現(xiàn)不少美國公司為了獲取有利于自己的待遇，曾經(jīng)對某些外國政府特別是第三世界國家的官員大量行賄。 由于反海外腐敗法的適用范圍僅限于本國公司和個人，給美國公司的海外擴張帶來了一定的制度成本，因此，自該法頒布之時，就受到眾多大公司的激烈反對。為此國會通過了 1988 年全面貿(mào)易與競爭法(OTCA)，對反海外腐敗法進行了修訂，如將向國外政府官員的支付分成兩 類：一種稱為腐敗性支付，其目的在于誘導該官員濫用或偏離其職責，從而獲得或者保留某些合同、特權(quán)等；另一種支付稱為加速費，其目的僅在于完成或加快政府例行職權(quán)的行使。 1988 年后，美國繼續(xù)致力于將美國反海外腐敗法的范圍擴大，增強了其國際影響力。 1988 年之后的修正案繼續(xù)體現(xiàn)了這個意圖。雖然 1994修正案只調(diào)整了法律的個別詞語，但 1998 年修正案卻將反海外腐敗法的管轄范圍進一步擴大，將外國企業(yè)或自然人在美國境內(nèi)實施的違反反海外腐敗法的行為也納入該法的管轄范圍。 反海外腐敗法包括了禁止條款、第三 方支付、抗辯和處罰條款。 王秀梅教授：反腐敗公約對我國懲治商業(yè)賄賂立法的借鑒價值 聯(lián)合國反腐敗公約不僅超出以往類似的法律文件中將基本的腐敗方式，諸如行賄、挪用公共基金等行為予以犯罪化，而且還將影響力交易和第 16 條規(guī)定了賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪，我主要講我國刑法執(zhí)行公約，將賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪納入我國刑法典應注意的問題。 第一，準確界定外國公職人員和國際公共組織官員的內(nèi)涵和外延 關于外國公職人員的理解，公約第 2 條第 2 款規(guī)定， “ 外國公職人員 ” ，系指外國無論 是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員；以及外國，包括為公共機構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能的任何人員。這里容易出現(xiàn)理解偏差的是 “ 公共機構(gòu)或者公營企業(yè)行使職能的任何人員 ” 。 第二，明確行賄、收受賄賂的主體和索取賄賂的主體范圍 公約第 16 條第 1 款主要是關于商業(yè)活動中行賄罪的規(guī)定，在該規(guī)定中，并未對行賄罪的主體加以任何限制，即任何個人或者實體均可構(gòu)成公約規(guī)定的行賄罪。應當說，無論所企盼的國際商務有關的商業(yè)是否成功，或者是否獲得其他不正當好處，均不影響該罪的構(gòu)成。 公約第 16 條第 2 款則明確規(guī)定了索賄和受賄罪的主體為外國公職人員或者國際公共組織官員。一方面應明確組織的概念，另一方面該款也為外國公職人員或者國際公共組織官員構(gòu)成賄賂罪做了非常嚴格的限制性的規(guī)定，即