對工程監(jiān)理獨立公正性的再思考.doc

對工程監(jiān)理獨立公正性的再思考鄭利光呂作升【摘 要】 本文從FIDIC條文和我國監(jiān)理制度的獨立公證性的解釋，結(jié)合目前監(jiān)理市場中獨立性、公正性的困境，分析執(zhí)行監(jiān)理獨立第三方的內(nèi)外環(huán)境成因,并提出解決問題的方法和途徑。 【關(guān)鍵詞】 FIDIC；獨立性；公正性 【中圖分類號】 TU716 【文獻標識碼】 B【文章編號】 1727-5123（2009）01-036-02 Consider independence and justice of engineering superintendency 【Abstract】 The article is from the explanation of the independently notarizing of the FIDIC ruling and the system of the our country superintendency and combine currently the predicament of independence, justice in superintendency market and analyze a performance superintendency independence third party of inside environment reasons, and provide problem-solving method and path. 【Key words】 FIDIC; Independence; Justice 有關(guān)工程監(jiān)理獨立公正性的定義溯源 經(jīng)濟活動的獨立性是指市場經(jīng)濟活動中，經(jīng)濟主體自己做主，不受行政支配和干涉性，參加市場經(jīng)濟活動的組織具有經(jīng)營活動的自主性和自由性1。公正性指的是以客觀事實為依據(jù)，不偏任何一方，公平合理地處理事務。 1913年FIDIC（國際咨詢工程師聯(lián)合會）成立時，規(guī)定一個會員協(xié)會必須證明其成員符合獨立性要求，才能具備國際咨詢工程師聯(lián)合會的成員資格。咨詢工程師的最重要的職業(yè)道德就是咨詢工程師的行為必須獨立于承包商、制造商、供應商。使用自己的姓名，以個人名義從事工程咨詢服務，并不能帶有商業(yè)傾向性的實踐活動。 20世紀70年代前的咨詢工程師的社會地位類似于法律律師事務所的律師，從事與商業(yè)傾向性無關(guān)的咨詢服務，僅僅通過委托人支付費用獲得報酬。他必須保持執(zhí)行行為的獨立性，不必過多考慮承包商的認可或尊重，不得從承包商獲得任何形式的報酬或好處，保障其獨立于承包商而公正行使委托人賦予的職責和權(quán)限。FIDIC強調(diào)的是咨詢工程師開展工作是以委托人的最佳利益為目標，是相對于承包商和供應商的絕對獨立2。 1987年9月FIDIC在洛桑召開會議對獨立性進行補充解釋和調(diào)整。咨詢工程師在從事職業(yè)時僅為委托人的合法利益行使職責，他必須以絕對的忠誠履行自己的義務，并且忠誠地服務于社會的最高利益以及維護職業(yè)榮譽和聲望。增加了維護社會的最高利益的內(nèi)容，對咨詢工程師的職責范圍做了拓廣。1991年FIDIC在慕尼黑討論并批準咨詢工程師的職業(yè)通用道德準則，進一步明確咨詢工程師的行為規(guī)范。這些也是我國監(jiān)理制度的理論性依據(jù)條文的主要內(nèi)容之一。 我國建設監(jiān)理的建立是在借鑒FIDIC條文的基礎(chǔ)上，結(jié)合特定的國情條件而產(chǎn)生的,由原來工程項目管理由業(yè)主和承包商承擔的體制，轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓸I(yè)主、監(jiān)理工程師、承包商三方共同承擔的新管理體制。在項目建設中，三方作為獨立的經(jīng)濟實體，所承擔的工作不同。建筑法明確提出，工程監(jiān)理企業(yè)應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。工程建設監(jiān)理規(guī)定和建設工程監(jiān)理規(guī)范要求工程監(jiān)理企業(yè)按照公正、獨立、自主原則開展監(jiān)理工作。按照獨立性的要求，工程監(jiān)理應當按照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、工程建設文件、工程建設技術(shù)標準、建設工程委托監(jiān)理合同、有關(guān)的建設工程合同等規(guī)定實施監(jiān)理；在委托監(jiān)理的工程中，與承建單位不得有隸屬關(guān)系和其他利害關(guān)系；在開展工程監(jiān)理的過程中，必須建立自己的組織，按照自己的工作計劃、程序、流程、方法、手段，根據(jù)自己的判斷，獨立地開展工作3。 建筑法、建設工程監(jiān)理規(guī)范要求監(jiān)理企業(yè)公正、獨立、自主的原則開展工作，一定程度是對（監(jiān)理是獨立第三方）的法律表述，同時要求監(jiān)理工程師在執(zhí)業(yè)中排除干擾，客觀公正的處理建設單位和承包商之間的糾紛，既維護建設單位的合法利益，又不損害承包商的利益。 獨立公正性對實施監(jiān)理的重要意義 2.1獨立性是監(jiān)理工作的一個重要準則和開展監(jiān)理工作的前提條件。建筑法明文規(guī)定，工程監(jiān)理企業(yè)應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。工程建設工程監(jiān)理規(guī)范等要求監(jiān)理企業(yè)按照公正、獨立、自主的原則開展監(jiān)理工作，同時，公平、公正、科學也是監(jiān)理工程師應當遵守的職業(yè)道德。監(jiān)理企業(yè)首先是一個獨立的經(jīng)濟單元，在國家法律規(guī)定的領(lǐng)域和范圍內(nèi)開展業(yè)務，履行合同的義務，承擔合同的責任和風險，得到合法的利益。如果沒有獨立性，也難以成為行使職權(quán)的經(jīng)濟主體。 2.2公正性是監(jiān)理行業(yè)能夠長期生存和發(fā)展的基本職業(yè)道德標準準則。在開展監(jiān)理工作時，應當排除各種干擾，客觀、公正對待委托單位和承建單位。特別是當兩方發(fā)生利益沖突或矛盾時，工程監(jiān)理應以事實為依據(jù)，以法律和有關(guān)合同為準繩，在維護建設單位的合法利益時，不損害承建單位的合法權(quán)益。監(jiān)理單位與承建單位是監(jiān)理與被監(jiān)理的關(guān)系，也可以說是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。如監(jiān)理單位未能客觀、公正地開展工作和處理承建單位與建設單位的利益糾紛，片面或過度維護建設單位的利益，甚至損害了承建單位的合法利益，引發(fā)對監(jiān)理工作的不滿和抵觸，這樣的監(jiān)理工作難以正常有序開展，最終監(jiān)理工作將流于形式。 2.3離開獨立、公正的工作準則也會給項目建設和監(jiān)理企業(yè)帶來風險。當監(jiān)理未能獨立、公正開展工作，易造成項目建設中三大管理主體（建設單位、監(jiān)理單位、承建單位）機能的缺失，影響了三個主體相互制約、監(jiān)督的平衡體系，容易引發(fā)利益沖突、各類合同糾紛，甚至發(fā)生一些質(zhì)量、安全事故，造成重大損失。同時，也給監(jiān)理企業(yè)帶來無法回避的法律、合同所規(guī)定的責任風險。 當前監(jiān)理獨立公正性的現(xiàn)狀及成因 我國的工程建設實施監(jiān)理制度20年來，監(jiān)理制度改變了我國建設管理方式單一不變的格局，推動了我國建設項目管理方式的變革，使項目實施方式開始向?qū)I(yè)化和社會化的方向發(fā)展，促進了與國際接軌。監(jiān)理作為“獨立第三方”的主體出現(xiàn)，運用專業(yè)化的知識服務于建設項目實施過程中，對規(guī)范其它責任主體的行為，既保障參建有關(guān)主體合法權(quán)益和社會公正起到積極有益的作用，又提高建設項目的建設水平和投資效益。由于主觀、客觀因素的影響，監(jiān)理作為“獨立第三方”的身份難以得到實現(xiàn)，監(jiān)理的職務行為難以保障獨立，也影響監(jiān)理在處理崗位事務中或解決建設單位和承包商之間的糾紛保持公正性，難以維護了各方的合法利益，甚至損害了某一方的合法正當利益。這就違背了我國監(jiān)理制度建立目標的初衷。 3.1工程監(jiān)理“獨立第三方”的定位和保障機制的偏位。從FIDIC咨詢工程師的獨立性的演變發(fā)展過程來看，咨詢工程師從單純維護業(yè)主的最佳利益到維護業(yè)主的合法利益以及社會最高利益的變化。從最初作為業(yè)主的委托方（或稱為業(yè)主代理人），獨立性僅相對承包商和供貨商，咨詢工程師與業(yè)主之間是一種委托代理關(guān)系（表現(xiàn)為咨詢合同的方式），咨詢工程師必須在業(yè)主委托協(xié)議的內(nèi)容范圍下開展咨詢業(yè)務。始終強調(diào)的是維護委托人的利益為前提。我國建設工程監(jiān)理制度的初衷是在政府和建設單位之間設一個“獨立第三方”，希望監(jiān)理單位通過對項目建設過程實施監(jiān)理，規(guī)范項目管理中的其它兩個主體（建設單位、承建單位）的行為。減少政府對項目建設的監(jiān)管投入，同時工程監(jiān)理制也是我國入世后的時代所需。在法律法規(guī)中明確監(jiān)理作為第三方，享有國家法律、監(jiān)理合同所賦予的權(quán)利和職責義務。維護建設單位、承建單位、社會公共利益。但對如何保障監(jiān)理的獨立性的外在環(huán)境條件（主要指：政策因素、其他行為主體干擾因素）沒有切實可行的政策性的管理辦法和制度。更多是在法律法規(guī)、職業(yè)道德上對監(jiān)理有關(guān)職責的要求。對其他影響監(jiān)理獨立性的行為沒有約束或處罰管理辦法。 國家行政管理部門對項目建設的管理監(jiān)督職能已經(jīng)逐步從微觀向宏觀轉(zhuǎn)化，由于建筑工程的三大行為主體之間通過監(jiān)理合同、施工合同的契約關(guān)系組成項目管理的機制。作為投資主體的建設單位一定程度上在項目建設管理中扮演著權(quán)力主體的強勢角色，監(jiān)理對重大決策往往只具有建議權(quán)，對建設單位的違規(guī)行為難以有效監(jiān)督，甚至建設單位為其利益最大化，干預監(jiān)理正常工作，時有發(fā)生違規(guī)或越權(quán)發(fā)布指令；監(jiān)理對于承建單位也僅有的監(jiān)督權(quán)，一定程度造成承建單位漠視監(jiān)理“獨立第三方”的地位。同時，承建單位通過不規(guī)范的行為拉攏或串通建設單位均會對監(jiān)理的獨立、公正性產(chǎn)生影響。使得監(jiān)理常常處于形同虛設的尷尬境地。這樣一來，缺乏對其他行為主體的有效約束，難以保障監(jiān)理作為“獨立第三方”的權(quán)、責、利的統(tǒng)一。 3.2委托關(guān)系下難以主張監(jiān)理的獨立公正權(quán)。我國建設監(jiān)理并未改變監(jiān)理是由業(yè)主委托的前提，并由業(yè)主支付報酬，這種已經(jīng)濟合同為紐帶的委托代理關(guān)系。就某一具體項目建設而言，監(jiān)理合同在實施過程的無法避免雙方的利益關(guān)系。 監(jiān)理的工作必須在監(jiān)理委托合同的前提下，使建設單位滿意是開展監(jiān)理工作的經(jīng)營目標之一，監(jiān)理作為一項咨詢服務，其服務的效果缺乏第三方的、量化的客觀評價體系，咨詢效果的好壞優(yōu)劣往往建立在個別業(yè)主的喜好上，造成監(jiān)理為博得建設單位的好評而主觀上遷就于建設單位，喪失監(jiān)理的獨立性原則。 其次，由于監(jiān)理費由建設單位支付，客觀上為建設單位對監(jiān)理服務行使監(jiān)督權(quán)提供“有力保障”，同時也為其迫使監(jiān)理放棄原則為其左右創(chuàng)造條件。監(jiān)理單位在開展監(jiān)理工作時，面臨的經(jīng)濟利益和工作原則的痛苦博弈，在建設單位的壓力下，為保證監(jiān)理費的收入，被動地妥協(xié)讓步。監(jiān)理的獨立性也只能是名存實亡，至多只能理解或解釋成人格或機構(gòu)的獨立，而非職責權(quán)利上的獨立。 3.3惡性市場競爭也造成獨立公正性的喪失。當前，監(jiān)理企業(yè)良莠不齊，市場競爭激烈。一些監(jiān)理企業(yè)為承攬監(jiān)理業(yè)務，無視行業(yè)職業(yè)道德，對業(yè)主的不合理要求，主動或被動放棄監(jiān)理獨立行使的職權(quán)，簽訂不公平的監(jiān)理合同。在監(jiān)理工作中，對建設單位一些不合理的指令唯命是從，甚至故意迎合建設單位，從“獨立第三方”的角色淪為建設單位的附庸。 保障監(jiān)理獨立公正性的幾點對策 當前，關(guān)于監(jiān)理的定位很清晰，權(quán)利、義務、職業(yè)道德均明確，監(jiān)理主要為建設單位服務，但同時承擔維護承建單位和社會公眾利益的義務，前者多以監(jiān)理合同的形式加以明確和約束，后者多以職業(yè)道德的形式界定。筆者認為應當在監(jiān)理有關(guān)制度上加以完善、發(fā)揮行業(yè)的組織積極監(jiān)督作用、監(jiān)理企業(yè)的自律三方面來保障監(jiān)理工程師的監(jiān)理工作真正做到公正、獨立。 4.1制度上的補充和完善。建立保障監(jiān)理獨立、公正行使職責的機制，規(guī)范建設單位和承建單位的行為，降低其干預監(jiān)理的可能性。同時，適度調(diào)節(jié)監(jiān)理費的支付方式，例如監(jiān)理費專項監(jiān)管制度、專業(yè)仲裁委員會，在項目建設初期，由建設單位提前支付至指定的帳戶，并建立由行政管理監(jiān)督部門、建設單位、監(jiān)理企業(yè)、監(jiān)理行業(yè)共同參加的關(guān)于監(jiān)理服務的可操作評價體系，保障監(jiān)理費客觀公正的正常支付，避免建設單位的隨意扭曲實際，以不支付監(jiān)理費為由干涉監(jiān)理獨立、公正開展工作。 4.2監(jiān)理行業(yè)內(nèi)的自我監(jiān)督。發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的宣傳、引導、監(jiān)督的職能，倡導企業(yè)格守職業(yè)道德，對低價承攬監(jiān)理業(yè)務的企業(yè)進行行業(yè)內(nèi)通報，禁止其參加業(yè)內(nèi)評優(yōu)或資質(zhì)升級。同時，組建行業(yè)維權(quán)組織機構(gòu)、對影響監(jiān)理獨立公正的不良行為給予抵制，協(xié)助企業(yè)解決合同糾紛，維護企業(yè)的正當權(quán)利。對一些監(jiān)理有關(guān)的法律法規(guī)、管理規(guī)章不完善的地方，代表行業(yè)向政策制定部門反應。盡力營造保障企業(yè)的良好法律氛圍。 4.3監(jiān)理企業(yè)的自律。作為監(jiān)理企業(yè)首先應充分認識獨立公正性工作原則的重要性，在實際工作