濫用市場支配地位論文反壟斷規(guī)制論文.doc

濫用市場支配地位論文反壟斷規(guī)制論文濫用市場支配地位的反壟斷規(guī)制以“3Q之爭”為例摘要：2010年的“3Q之爭”事件”已然落幕，但其帶來的法律思考是深遠的?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的擅自不兼容行為法律屬性應(yīng)界定為濫用市場支配地位的壟斷行為，對該行為進行反壟斷規(guī)制首先應(yīng)該從相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場認定企業(yè)具有市場支配地位，其次是對濫用行為的認定，最后是從執(zhí)法機構(gòu)和責(zé)任形式追究其法律責(zé)任。關(guān)鍵詞：擅自不兼容；濫用；市場支配地位；執(zhí)法機構(gòu)一、“3Q之爭”事件始末深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司基于即時通信QQ構(gòu)建了QQ、騰訊網(wǎng)、QQ游戲以及拍拍網(wǎng)四大網(wǎng)絡(luò)平臺，形成了中國規(guī)模最大的網(wǎng)絡(luò)社區(qū)。北京奇虎科技有限公司憑借360安全衛(wèi)士成為了繼騰訊之后的第二大客戶端軟件。自2010年2月以來，360與QQ進行著持續(xù)不斷地互聯(lián)網(wǎng)紛爭，在經(jīng)歷了QQ將QQ醫(yī)生自動升級為電腦管家，360推出隱私保護器和“扣扣保鏢”等持續(xù)攻防之后，2010年11月3日“3Q之爭”達到了頂峰，騰訊在致廣大QQ用戶的一封信中“做出了一個艱難的決定”宣布將在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件。隨后在工業(yè)和信息化部的調(diào)停下，雙方和解，實施兼容。二、擅自不兼容行為的法律屬性互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)擅自不兼容行為的法律屬性存在不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為之爭。2011年1月14日工業(yè)和信息化部發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）在第六條將互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者無正當(dāng)理由，擅自對其他經(jīng)營者提供的合法產(chǎn)品或服務(wù)實施不兼容行為定性為不正當(dāng)競爭行為。本文認為定性不準確，理由在于反不正當(dāng)競爭法中具體列舉了11種不正當(dāng)競爭行為，而反壟斷法規(guī)定了四大類反壟斷行為。擅自不兼容行為不是反不正當(dāng)競爭法中具體列舉的情形之一，而行為本質(zhì)上是在互聯(lián)網(wǎng)軟件和服務(wù)市場上排除、限制了競爭，應(yīng)該屬于壟斷行為中的濫用市場支配地位。但并不是所有的不兼容行為都要受到反壟斷的規(guī)制，從目的來看，如果經(jīng)營者不是為了排除和限制競爭對手的競爭而只是出于對自身知識產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密的保護，則應(yīng)該得到豁免；從結(jié)果來看，是否損害了消費者的利益也是著重要考慮的因素。在“3Q之爭”中，騰訊逼迫用戶進行“二選一”的做法不是為了保護其知識產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密而只是為了挾持用戶排擠對360的競爭，不僅損害了互聯(lián)網(wǎng)市場上的公平競爭權(quán)，還損害了消費者的自主選擇權(quán)。騰訊自己聲稱把選擇權(quán)交給用戶，但這種選擇權(quán)是虛設(shè)的，在即時通訊市場，足夠替代QQ的其他產(chǎn)品并不存在。因為消費者不愿意放棄其在QQ上積累下的人際關(guān)系和交流資源，轉(zhuǎn)移成本比較大?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展目標應(yīng)該是為消費者提供迅捷便利的服務(wù)，任何的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者都不應(yīng)該以損害消費者利益的代價去維護自己的利益。三、濫用市場支配地位的認定（一）濫用市場支配地位的含義濫用市場支配地位是指企業(yè)憑借已經(jīng)獲得的市場支配地位。對市場的其他主體進行不公平的交易或者排擠競爭對手的行為。是反壟斷法要規(guī)制的壟斷行為之一。反壟斷法不會譴責(zé)企業(yè)因自身經(jīng)濟效益而取得的市場支配地位，但是由于占市場支配的企業(yè)會有限度地制約競爭，或者因其擁有壟斷地位而根本不受競爭的制約，它們就可能會濫用其市場支配地位或者壟斷地位而排除、限制市場競爭，損害消費者的利益。（二）市場支配地位的認定市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象，反映了經(jīng)營者與其競爭對手、消費者和市場競爭的關(guān)系。擁有市場支配地位的經(jīng)營者因為不受競爭的制約，可以不必考慮競爭者或交易對手就可以自由的定價或者自由作出其他經(jīng)營決策。相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍?！爸挥型ㄟ^相關(guān)市場的界定，才可知曉在一個市場上到底有多少競爭者，他們各自的市場份額有多大，進而才能判斷涉嫌違法企業(yè)究竟能在多大程度上正在行使或?qū)砜赡苄惺蛊涫袌鲋淞?，從而使其行為具有或者產(chǎn)生限制競爭的違法性效果?！?、相關(guān)商品市場的界定商品市場是根據(jù)商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。需求替代是對特定商品或服務(wù)提供者最直接和最有效的約束力量?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)所產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)對相關(guān)市場的界定提出了挑戰(zhàn)，騰訊和360都是為消費者提供免費的服務(wù)，其盈利模式是靠龐大的用戶資源之上的增值服務(wù)，因此雙方的競爭很大程度上是為了爭奪用戶數(shù)以擴大自己的市場份額。騰訊和360兩公司都采用免費客戶端軟件基礎(chǔ)上的增值服務(wù)運營模式，很多產(chǎn)品有極大地相似度，如QQ瀏覽器與360瀏覽器、QQ電腦管家與360安全衛(wèi)士、QQ軟件管理與360軟件管家、QQ安全助手與360手機安全衛(wèi)士。盡管360主要的主要商品是在網(wǎng)絡(luò)安全市場，QQ主要是在即時通信市場，表面上看是兩個獨立的市場，但由于騰訊的“一站式”經(jīng)營特點，QQ通過捆綁搭售其安全軟件，那么使得其即時通信市場上的影響力很快會傳導(dǎo)到網(wǎng)絡(luò)安全市場，從而取得在網(wǎng)絡(luò)安全市場上的支配地位。因此“3Q之爭”中的相關(guān)市場是即時通信服務(wù)市場。盡管即時通信軟件市場上存在著諸如MSN、飛信、阿里旺旺、新浪UC等多個競爭者，理論上用戶有著自由選擇的空間。但在實踐中，由于QQ先行進入并主導(dǎo)了整個相關(guān)市場，用戶對QQ存在著較高的依賴性，QQ軟件的持續(xù)使用和最新注冊都在不斷增長。在消費者偏好上，絕大部分的青少年、中青年和能夠使用QQ的老年人對其十分青睞。再者，在廣大用戶長期使用QQ的情況下，QQ上已經(jīng)積累了眾多的信息資源和人力資源，那么其轉(zhuǎn)移成本就是巨大的。法學(xué)之窗382011.062011年06月2010年2月17日互聯(lián)網(wǎng)實驗室發(fā)布了中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷狀況調(diào)查及對策研究報告和騰訊公司壟斷情況簡報。報告顯示“2010年第三季度騰訊在即時通訊市場的市場份額達到76.56%，飛信7.05%、MSN為4.36%，在即時通信市場處于市場支配地位，壟斷程度為五顆星”。簡報指出“騰訊的市場支配地位具有用戶鎖定和贏家通吃的特點，對其他市場競爭者產(chǎn)生了障礙性威脅，妨礙了市場的公平競爭，提高了市場進入壁壘。”2、相關(guān)地域市場的界定相關(guān)地域市場是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。在該地域范圍內(nèi)，這些相關(guān)產(chǎn)品開展競爭的條件是一致的，相關(guān)地域市場就能夠與具有不同競爭條件的其他市場區(qū)別開來。由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟具有開放性的特點，因此地域市場容易界定。在“3Q之爭”中，QQ聊天軟件覆蓋整個中國大陸，因此中國大陸就是其地域市場。3、認定方法判斷經(jīng)營者是否具有市場支配地位，通常有兩種做法：一種是反壟斷法第18條規(guī)定的綜合認定法，另一種是第19條規(guī)定的推定法，鑒于騰訊在即時通信市場的市場份額已經(jīng)超過了二分之一，則可以推定其具有市場支配地位。（三）濫用行為的認定濫用市場支配地位的行為可歸納為兩類，一是剝削性濫用。即以不公平的價格進行交易；二是妨礙性濫用，即濫用行為的目的是排除競爭對手?！胺恋K性濫用”行為，實際上都是排他行為，該行為不具有正當(dāng)性或合理性且會嚴重損害競爭，甚至排除競爭。根據(jù)反壟斷法的除外規(guī)定，濫用市場支配地位可以以“正當(dāng)理由”進行抗辯，所謂“正當(dāng)理由”，需要根據(jù)合理原則的要求全面分析考察各個方面的正當(dāng)性，包括主體，行為、后果及其因果聯(lián)系，主觀過錯，程序等四個方面。雖然反壟斷法一般不將故意視為壟斷行為的構(gòu)成要件，我國的反壟斷法也沿用了無過錯的原則，但是行為的主動性則應(yīng)當(dāng)加以考慮。QQ逼迫用戶做“二選一”的選擇，其并不是拒絕與用戶進行交易，本質(zhì)卻在于依靠其市場支配地位強迫用戶只能與其進行交易，變相地強迫用戶卸載360。實踐證明，被迫卸載360的用戶達到6000萬。在致廣大QQ用戶的一封信中，騰訊闡述了三個其認為的“正當(dāng)理由”：一是“保障您的QQ賬戶安全”，二是“對沒有道德底線的行為說不”，三是“抵制違法行為”。其第一個理由，無論360推出的“扣扣保鏢”是否脅迫用戶進行安裝或者是否劫持了QQ的安全模塊并導(dǎo)致QQ失去了相關(guān)功能。QQ本身都無權(quán)逼迫用戶對自己的賬戶安全采取某些行為，是否卸除360軟件是用戶固有的權(quán)利，QQ不能憑借自身的市場支配地位實質(zhì)性地代替用戶作出選擇。即使360軟件可能會真正危害到用戶的安全，QQ的最大權(quán)利至多在于作出相應(yīng)的風(fēng)險提示，沒有任何理由作出進一步的實質(zhì)性干涉。在廣大用戶并沒有借助QQ實施違法或者有悖于社會道德的行為并因此給QQ造成不良影響的情況下，QQ沒有任何理由因為獨立的第三方360對QQ實施的行為而對用戶進行限定性交易，因此其第二和第三個理由也不成立。盡管360在很短的時間內(nèi)位居行業(yè)榜首，但由于不同安全軟件之間的可替代性程度非常之高，用戶幾乎可以不用付出多少成本的前提下就可以自由轉(zhuǎn)換。在用戶短時間內(nèi)無法擺脫對QQ依賴的情況下，用戶最為常見的做法就是卸載360保證QQ聊天軟件的正常運行。一旦廣大用戶卸載了360安全軟件，那么QQ的安全軟件電腦管家就可以迅速占據(jù)廣大的市場份額，嚴重損害了安全軟件市場上的競爭。四、法律責(zé)任的追究“在反壟斷法領(lǐng)域，完成立法過程只是一個初步成就，更大的挑戰(zhàn)實際上存在于后續(xù)的實施過程中?！保ㄒ唬﹫?zhí)法機構(gòu)我國對濫用市場支配地位的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是國家工商行政管理總局，但在“3Q之爭”中工商總局的反應(yīng)是遲緩和滯后的。在各種報道、評論、譴責(zé)、申請調(diào)查等鋪天蓋地的情況下。工商總局在11月4日仍然沒有做出任何反應(yīng)，包括不具有約束力性質(zhì)的勸導(dǎo)或其他指引行為。直到最后工信部和公安部介入其中通過強制性的行政命令使雙方和解，實施了兼容。11月8日，反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局約見了針對QQ提起反壟斷調(diào)查申請書的律師，向其了解情況，但未做任何表態(tài)。對待如此程度的惡性競爭，執(zhí)法機構(gòu)卻采取息事寧人的“中國式和解”處理方式，實際上是對反壟斷法的蔑視，不利于維護互聯(lián)網(wǎng)市場的公平競爭秩序，不利于維護消費者的利益。文章開頭提到的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）也是由工信部發(fā)布的，對其中相應(yīng)的反壟斷行為應(yīng)該由相應(yīng)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行立法和執(zhí)法。（二）責(zé)任形式法律責(zé)任的追究，才能體現(xiàn)法律的權(quán)威性和公正性，才能對潛在的違法者形成威懾力。針對騰訊的壟斷行為，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)該依法對騰訊進行反壟斷立案調(diào)查；依法責(zé)令被申請人立即停止濫用市場支配地位的行為；根據(jù)反壟斷法第47條之規(guī)定，經(jīng)營者違反規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。騰訊2009年的人民幣收入是124.4億元。依法對其處以12.44億元的罰款。依據(jù)反壟斷法第50條之規(guī)定，經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。受害者即QQ的廣大用戶有權(quán)針對騰訊的行為直接提起侵權(quán)訴訟，要求騰訊承擔(dān)損害賠償責(zé)任。最后應(yīng)該強制騰訊開放A。I（A。lication。rogrammingInterface，應(yīng)用程序編程接口）。實現(xiàn)與飛信、MSN、雅虎通等即時通信服務(wù)供應(yīng)商互聯(lián)互通。實現(xiàn)開放和共享，公平競爭。使整個產(chǎn)業(yè)出于一種不斷創(chuàng)新和競爭的狀態(tài)。主要從事經(jīng)濟法研究。參考文獻：徐士英.競爭法學(xué).北京:世界圖書出版公司.2007.王曉曄.禁止濫用市場支配地位反壟斷法