張明楷司法考試刑法案例觀點及必考知識點.doc

張明楷司法考試刑法案例觀點及必考知識點一、張明楷部分司法考試刑法案例觀點1、債務(wù)人或者第三人盜竊質(zhì)權(quán)人所留置的質(zhì)物的，侵害了質(zhì)權(quán)人的對質(zhì)物的占有與收益，符合盜竊罪的特征。2、甲將自己的摩托車借給乙后，又從乙處偷回來，并接受乙的“賠償”。當(dāng)自己所有的財物由他人占有時，行為人盜竊他人占有的該財物的，成立盜竊罪；甲盜竊了乙的手提電腦，乙采取威脅手段迫使甲返還該電腦的，不成立敲詐勒索罪。但乙采取威脅手段迫使甲提供其他財物的，仍然可能成立敲詐勒索罪。3、盜竊罪的被害人（甲）從盜竊犯人（乙）那里竊取自己所有的被盜摩托車的，由于乙對摩托車的占有與所有權(quán)人甲相對抗，而且這種對抗沒有合理理由，相對于所有權(quán)人甲行使權(quán)利的行為而言，乙對摩托車的占有不是財產(chǎn)犯的客體，故甲竊回該摩托車的，不成立侵犯財產(chǎn)罪4、行為人從位于八層的被害人家里搬出電腦，然后從七層的樓梯口摔至樓下，導(dǎo)致電腦毀壞。如果行為人以非法占有目的將電腦搬出，只是因為碰到被害人或者出于其他原因?qū)㈦娔X摔至樓下的，仍然成立盜竊罪；如果不具有非法占有的目的，僅僅出于單純毀壞的故意而實施上述行為，則成立故意毀壞財物罪。5、乙經(jīng)常邀約甲的妻子打麻將，為此導(dǎo)致甲夫妻不和。某日乙又將甲妻邀至乙家打麻將，甲得知后來到乙的住處，掀翻麻將桌，打了乙?guī)锥?，并對乙說：“你破壞了我的家庭，必須賠償5000元?！奔纂m然對乙實施了暴力行為，但從當(dāng)時的環(huán)境來看，并不足以抑制乙的反抗，故不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪，而應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。6、A對B實施暴力，迫使B交付財物，但B身無分文，A令B立即從家中取來財物，或者一道前往B家取得財物的，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。行為人實施暴力后，發(fā)現(xiàn)被害人身無分文，然后令被害人日后交付財物，原則上應(yīng)認(rèn)定為搶劫（未遂）罪與敲詐勒索罪，實行并罰。7、某甲在村口遇本村4個10歲至12歲的小孩玩耍，遂向前找他們要錢，4個小孩說沒錢。甲揪出其中一小孩乙，將其捆綁、倒吊、用鞭子抽打，并用煙頭燙，造成輕傷。然后告訴乙和其他3個小孩第二天到指定地點交錢，否則后果會比乙更嚴(yán)重。次日，每個孩子向甲交20元、30元不等。對甲的行為應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪8、甲深夜?jié)撊胍壹抑行懈`，甲從窗戶翻入廚房后進(jìn)入客廳里，被乙發(fā)現(xiàn)。乙抓捕甲時，甲為了拒絕抓捕而對乙實施暴力，導(dǎo)致乙輕傷。由于甲具有犯盜竊罪的故意，并且該罪過支配了著手實行犯罪，故符合“犯盜竊罪”的條件，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。9、15周歲的甲潛入乙家，從乙的抽屜里竊得5000元現(xiàn)金。恰逢此時，乙的兒子丙（14歲）放學(xué)回家。甲為了窩藏贓物而對丙實施暴力，導(dǎo)致丙輕傷。甲雖然沒有達(dá)到對盜竊罪負(fù)刑事責(zé)任的年齡，但其盜竊行為仍然是在盜竊故意支配下實施的，故符合“犯盜竊罪”的條件，應(yīng)認(rèn)定為準(zhǔn)搶劫。10、A與B共同犯盜竊罪時，被C發(fā)現(xiàn)，A與B逃跑，A逃走了，但B被C抓捕后，對C實施暴力導(dǎo)致C重傷。顯然，A與B的行為構(gòu)成盜竊罪的共犯，但由于B另觸犯了搶劫罪，所以，對B只能認(rèn)定為一個搶劫罪。11、甲邀約乙為自己的盜竊行為望風(fēng)，乙同意，并按約定前往丙的住宅外望風(fēng)；但甲在盜竊時，為窩藏贓物而當(dāng)場使用暴力，乙卻對此一無所知。顯然，甲的行為構(gòu)成了搶劫罪。問題是，對乙應(yīng)當(dāng)如何處理？如果否定甲與乙成立共同犯罪，則意味著對乙的行為不能作為犯罪處理。這明顯不合理。對乙的行為也不能單獨認(rèn)定為盜竊罪，因為沒有實施任何實行行為。所以，在這種場合，應(yīng)當(dāng)采取部分犯罪共同說，認(rèn)定甲與乙在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，對乙以盜竊罪的共犯論處，對甲單獨認(rèn)定為搶劫罪。12、張三教唆李四犯盜竊罪，而李四在犯盜竊罪的過程中轉(zhuǎn)化為搶劫罪，對此應(yīng)如何處理？首先，對李四應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。其次，對張三應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪的教唆犯，而且不能適用刑法第二十九條第二款。因為事實上，如果沒有張三的教唆，李四不會實施盜竊行為，更不會轉(zhuǎn)化為搶劫行為；張三的教唆行為與李四的搶劫行為之間具有因果關(guān)系。根據(jù)部分犯罪共同說，張三與李四在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共犯。換言之，由于李四所犯之罪包含了盜竊罪，所以不符合刑法第二十九條第二款的條件。13、甲等三人共謀將出租車司機乙殺死后搶劫其財物，甲等三人上車后，讓乙將車開往偏僻處，隨即對乙實施暴力，并勒乙的脖子。乙休克后，甲等三人以為乙已死亡，將出租車內(nèi)的現(xiàn)金劫走后潛逃。乙事后蘇醒，僅受輕微傷。如果將甲等三人的行為認(rèn)定為一般搶劫顯然不合適。如果因此而將甲等三人的行為認(rèn)定為故意殺人罪，也不合適，因為最高人民法院2001年5月22日關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)中規(guī)定：“行為人為劫取財物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰?！彼?，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，搶劫罪中的故意“致人重傷、死亡”存在未遂。于是，對甲等三人的行為應(yīng)適用刑法第二百六十三條對8種情形所規(guī)定的法定刑，同時適用未遂犯的規(guī)定，這樣便與故意殺人罪相協(xié)調(diào)了。14、行為人為了盜竊財物而攜帶的用于劃破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，就不宜稱為兇器。15、甲使乙手持兇器與自己同行，即使由甲親手搶奪丙的財物，也應(yīng)認(rèn)定甲的行為是攜帶兇器搶奪（以乙在現(xiàn)場為前提，但不以乙與甲具有共同故意為前提）。攜帶行為通?？赡艹霈F(xiàn)兩種情況：一是行為人事先準(zhǔn)備好了兇器，出門后便一直攜帶，然后伺機搶奪；二是行為人在搶奪之前于現(xiàn)場或現(xiàn)場附近獲得兇器（如撿起路邊的鐵棒等），然后乘機搶奪。16、民工外出打工時，將菜刀放在棉被中捆好后背在背后；實施搶奪時，被警察抓獲；警察查看棉被時發(fā)現(xiàn)了菜刀。對此，不能認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。17、A打電話欺騙在家休息的老人B：“您的女兒在前面馬路上出車禍了，您趕快去?！盉連門也沒有鎖便急忙趕到馬路邊，A趁機取走了B的財物（以下簡稱電話案）。雖然A實施了欺騙行為，但B沒有因為受騙而產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤，更沒有基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，只是由于外出導(dǎo)致對財物占有的弛緩；A取走該財產(chǎn)的行為，只能成立盜竊罪。18、洗衣店經(jīng)理A發(fā)現(xiàn)B家的走廊上曬著西服，便欺騙本店臨時工C說：“B要洗西服，但沒有時間送來；你到B家去將走廊上曬的西服取來?！盋信以為真，取來西服交給A，A將西服據(jù)為己有（以下簡稱西服案）。C顯然受騙了，但他只是A盜竊的工具而已，并不具有將B的西服處分給A占有的權(quán)限或地位。因此，A成立盜竊罪（間接正犯）。19、A假裝在商品購買西服，售貨員B讓其試穿西服，A穿上西服后聲稱去照鏡子，待B接待其他顧客時，A趁機溜走。A顯然不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。因為盡管B受騙了，但他并沒有因為受騙而將西服轉(zhuǎn)移給A占有的處分行為與處分意思。倘若A裝上西服后，向B說：“我買西服需征得妻子的同意，我將身份證押在這里，如妻子同意，我明天來交錢；如妻子不同意，我明天還回西服?！盉同意A將西服穿回家，但A使用的是假身份證，次日根本沒有送錢或西服給B.那么，A的行為則構(gòu)成詐騙罪。因為B允許A將西服穿回家，實際上已將西服轉(zhuǎn)移給A支配與控制，這種處分行為又是因為受騙所致，所以，符合詐騙罪的特征。20、借打手機為名的案件，實際上也應(yīng)認(rèn)定為盜竊而不是詐騙。21、甲與乙通過網(wǎng)上聊天后，約在某咖啡廳見面。見面聊了幾句后，甲的BP機響了，同時聲稱忘了帶手機，于是借乙的手機打電話。甲接過手機后（有時被害人的手機可能就放在桌上）裝著打電話的模樣，接著聲稱信號不好而走出門外，趁機逃走。這種行為也不能認(rèn)定為詐騙，只能認(rèn)定為盜竊罪。22、甲沒有返還的意圖，卻隱瞞真相向乙借用轎車，乙將轎車交付給甲后，甲開車潛逃。乙只有轉(zhuǎn)移占有的意思，但甲的行為依然成立詐騙罪。23、丙將自己的財物委托給乙保管，其間，丙給乙打電話，聲稱第二天派丁取回自己的財產(chǎn)。偷聽了電話的甲第二天前往乙處，聲稱自己是丙派去的丁，乙將自己占有而歸丙所有的財物交付給甲。處分財產(chǎn)的乙并不享有所有權(quán)，只是事實上占有了財產(chǎn)，但這并不影響甲的行為成立詐騙罪。24、B進(jìn)入地鐵車廂后，發(fā)現(xiàn)自己的座位邊上有一個錢包，于是問身邊的A：“這是您的錢包嗎？”盡管不是A的錢包，但A卻說：“是的，謝謝！”于是B將錢包遞給A.由于B并沒有占有錢包的行為與意思，所以他不可能處分該錢包，故A的行為不成立詐騙罪，只能視錢包的性質(zhì)認(rèn)定為侵占罪或盜竊罪。25、丙是乙的家庭保姆。乙不在家時，行為人甲前往乙家欺騙丙說：“乙讓我來把他的西服拿到我們公司干洗，我是來取西服的。”丙信以為真，甲從丙手中得到西服后逃走。在這種情況下，對甲的行為也應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。26、10余人參加小型會議。散會前，被害人B去洗手間時，將提包放在自己的座位上。散會時B仍在衛(wèi)生間，清潔工C立即進(jìn)入會場打掃衛(wèi)生。此時，A發(fā)現(xiàn)B的提包還在會場，便站在會場門外對C說：“那是我的提包，麻煩你遞給我一下?！盋信以為真，將提包遞給A，A迅即逃離現(xiàn)場。在本案中，清潔工C沒有占有B的提包，他也不具有處分該提包的權(quán)限或地位。換言之，C是A盜竊提包的工具，而不是詐騙罪中的財產(chǎn)處分人。因此，A的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。27、乙委托甲將一貴重物品從北京帶給廣州的丙，甲將該物品帶至廣州后，見到來車站接自己的丁時，直接將該物品轉(zhuǎn)移給丁所有。顯然，甲的行為構(gòu)成侵占罪。28、甲持有某種提單，因而在法律上占有了提單所記載的貨物；但當(dāng)該貨物事實上由乙占有時，甲竊取該貨物，仍然成立盜竊罪。29、游人向公園水池內(nèi)投擲的硬幣，屬于公園管理者占有的財物。行為人取走這些財物的，成立盜竊而非侵占。30、甲搬家后尚未退房，讓好友乙為其打掃室內(nèi)衛(wèi)生。乙在打掃臥室時，從地上拾到一張工商銀行的牡丹靈通卡。乙未將此卡交給甲某，并于4日后到某工商銀行的自動取款機上分3次取出2000余元（乙以前陪同甲取款時知道了密碼）。甲曾問過乙是否見過此卡，乙稱未見過。后甲報案，乙被查獲。甲雖然搬家，但因為未退房而繼續(xù)控制著該房屋，既然如此，該房屋內(nèi)的一切財物（包括牡丹靈通卡）仍然由甲占有，故乙的行為成立盜竊罪。31、他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應(yīng)認(rèn)為由他人占有。再如，掛在他人門上、窗戶上的任何財物，都由他人占有。以非法占有目的取得這些財物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而非侵占罪。32、乘客遺忘在出租車內(nèi)的財物，屬于出租車司機占有，雖然相對于乘客而言屬于遺忘物，但相對于出租車司機而言，則是其占有的財物。所以，第三者從出租車內(nèi)取走該財物的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。33、B將手提箱（箱內(nèi)有貴重金屬）上鎖后委托A保管時，A是否占有其中的貴重金屬？區(qū)別說認(rèn)為，手提箱整體由A占有，但其中的貴重金屬由B占有。A不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；取出手提箱中的貴重金屬的，成立盜竊罪。34、長途客車司機B將代為他人購買的10余部手機裝入一黑色包內(nèi)，然后將包放在駕駛座位后（第一排乘客座位前）。A上車后坐在第一排時，就發(fā)現(xiàn)該包，并以為該包為與自己同排并坐的C所有。C下車后，A發(fā)現(xiàn)該包仍在車內(nèi)，便以為C遺忘了包，于是A提前下車，將包據(jù)為己有。實際上，該包屬于B占有，而非遺忘物，但A誤以為是遺忘物。也可能存在完全相反的情況，即本來是遺忘物，但行為人誤以為是他人占有的財物。對此類案件，應(yīng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，認(rèn)定為侵占罪，而不能認(rèn)定為盜竊罪。二、司法考試刑法必考知識點1.放火罪。既遂標(biāo)準(zhǔn)是獨立燃燒說，即，當(dāng)放火行為導(dǎo)致對象物在離開媒介物的情況下能夠獨立燃燒時，就是燒毀，即既遂。2.爆炸罪。行為人采取爆炸方法引起火災(zāi)，因為火災(zāi)而危害公共安全的，應(yīng)認(rèn)定為放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法決堤制造水患，危害公共安全的，時決水罪，而不是爆炸罪。3.破壞交通工具罪。處于貪利動機竊取交通工具的關(guān)鍵部件，足以發(fā)生使其傾覆或毀壞危險的，成立破壞交通工具罪。4.交通肇事罪?！耙蛱右葜氯怂劳觥保瑧?yīng)限于過失致人死亡，除了司法解釋所規(guī)定的情形外，還應(yīng)包括連續(xù)造成兩次交通事故的情形，即已經(jīng)發(fā)生交通事故后，行為人在逃逸過程中又因為過失發(fā)生交通事故，導(dǎo)致他人死亡。5.各種金融詐騙罪與（普通）詐騙罪的關(guān)系問題。有一點需要提請考生特別注意，由于司法解釋對各種金融詐騙罪起刑點的數(shù)額較詐騙罪的數(shù)額高，如貸款詐騙罪起刑點數(shù)額是1萬元以上（即數(shù)額較大的起點），而詐騙罪起刑點數(shù)額是2000元以上（即數(shù)額較大的起點），因此，當(dāng)行為人進(jìn)行貸款詐騙，在2000元以上而不滿1萬元的，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪，而不是無罪。其中的道理，我剛在前面已經(jīng)講過，特殊詐騙罪的成立以構(gòu)成普通詐騙罪為前提，當(dāng)行為人的詐騙行為的數(shù)額沒有達(dá)到各具體詐騙罪的要求，而達(dá)到了普通詐騙罪的要求，即2000元以上時，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。6.在被害人承諾傷害的情況下，對造成重傷的應(yīng)該認(rèn)定故意傷害罪，因為造成重傷的行為通常是對生命造成了危險的行為，而經(jīng)被害人承諾的故意殺人毫無例外地成立故意殺人罪；對基于被害人承諾造成輕傷的，不宜認(rèn)定為故意傷害罪。7.在非法拘禁罪中，犯罪對象對自己的行為自由有一定的認(rèn)識，知道自己人身自由被強制性地剝奪和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要實質(zhì)性地限制了被害人的行為自由，就成立非法拘禁罪。8.行為人綁架他人之后，直接向被綁架人索取財物，不成立本罪，而應(yīng)該成立搶劫罪；行為人在以實力支配、控制他人之后，才產(chǎn)生勒索財物的意圖而向第三人勒索財物的，按照綁架罪來予以認(rèn)定。同樣，收買被拐賣的婦女兒童之后，對其以暴力、脅迫手段予以控制，然后向其家人或者有關(guān)人員勒索財物或提出其它不法要求的，也認(rèn)定為綁架罪。9.出賣親生子女，換取該子女的身價的，應(yīng)按照拐賣婦女兒童罪來認(rèn)定；拐賣兒童的，即使征得了兒童的同意，也成立拐賣兒童罪；而拐賣婦女時，如果征得了婦女的同意或者婦女主動要求出賣自己的，原則上不成立犯罪。10.行為人不以出賣為目的收買了被拐賣的婦女兒童后，對其實施了強奸、非法拘禁等行為，后來又將其出賣的，認(rèn)定為拐賣婦女兒童罪即可。如果對被害人實施傷害的，則應(yīng)該按照故意傷害罪和拐賣婦女兒童罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。11.行為人為了收買婦女兒童，而教唆、幫助他人實施拐賣婦女兒童，然后又收買了該被拐賣的婦女、兒童，應(yīng)該按照拐賣婦女兒童罪和收買被拐賣的婦女兒童罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。12.刑法第241條第6款規(guī)定，“可以不追究刑事責(zé)任”是指“可以不追究收買被拐賣的婦女兒童罪”的刑事責(zé)任。對于其它行為，如強奸、非法拘禁等，還要予以追究。13.實施破壞選舉的行為，其手段又觸犯其他罪名的，通常應(yīng)該從一重罪重處罰。14.以故意傷害、故意殺人的方法干涉他人婚姻自由的，按照故意殺人罪、故意傷害罪來處理；一貫以暴力干涉婚姻自由，其中有某次造成被害人死亡或者重傷的，應(yīng)該按照故意傷害罪或故意殺人罪和暴力干涉婚姻自由罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。15.拐騙兒童后產(chǎn)生出賣或者勒索財物的目的，進(jìn)而出賣兒童或者以暴力、脅迫手段對兒童進(jìn)行勢力支配以勒索財物的，應(yīng)分別認(rèn)定為拐賣兒童罪或綁架罪，與拐賣兒童罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。16.債權(quán)人利用脅迫手段迫使債務(wù)人還債，而債務(wù)人以對財物的占有和債權(quán)人對抗，這種對抗具有合法的理由，則債權(quán)人可能成立敲詐勒索罪；如果對抗沒有合法的理由，就不成立敲詐勒索罪。17.使用暴力手段當(dāng)場非法占有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人當(dāng)場寫出免除債務(wù)的承諾書的，宜認(rèn)定為搶劫罪。30.盜竊罪中，竊取行為不必具有秘密性，相反，是指采用非暴力、非脅迫的手段（平和手段），違反財物占有的意志，將財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。31.盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，原則上是失控說，即只要被害人喪失了對自己財物的控制，不管行為人是否控制了財物，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是盜竊罪的既遂。如行為人以不法所有的目的，在火車上將他人的財物扔到偏僻等地方的軌道旁，意圖以后再去撿回。不管行為人是否真去撿回，也成立盜竊罪的既遂。在認(rèn)定盜竊罪的既遂時，還要根據(jù)財物的體積大小、形狀、被害人的控制狀況來認(rèn)定，一般來所，體積小、易于控制的財物，以行為人實際控制為犯罪既遂；體積大、不易控制的財物，以脫離被害人的控制范圍為犯罪既遂。32.意圖盜竊大量財物，但實際上盜竊到了不足以成立犯罪的財物，因為認(rèn)為價值低廉的財產(chǎn)損失不認(rèn)為是財產(chǎn)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，所以，上述情形應(yīng)該認(rèn)定為犯罪未遂。33.詐騙罪中，被害人因為認(rèn)識錯誤而處分財物，這里“處分”有：直接交付財物、承諾行為人取得財物，或者承諾轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益，或者承諾免除行為人的債務(wù)、或者免除自己應(yīng)該繳納的費用的。34.