工程建設(shè)法規(guī)的現(xiàn)狀與發(fā)展前景.doc

工程建設(shè)法規(guī)的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢姓 名：張 翔 學(xué) 號：2011878班 級：13級建工5班 2015年 12 月 20 日中南林業(yè)科技大學(xué)摘要：現(xiàn)行的中華人民共和國建筑法是1997年11月1日八屆全國人大常委會(huì)通過、自1998年3月1日起施行的，這部法律是根據(jù)當(dāng)時(shí)建筑市場的客觀實(shí)際情況和需要而制定的，實(shí)施6年以來，對規(guī)范建筑市場、保證工程質(zhì)量、促進(jìn)建筑行業(yè)的健康發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但是，隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，建筑市場的環(huán)境也發(fā)生了重大變化。在這種情況下，隨著一些新問題、新情況的出現(xiàn)，現(xiàn)行建筑法的有些規(guī)定已明顯不適應(yīng)新形勢的要求。目前建筑法的修改工作正在緊鑼密鼓地進(jìn)行中。目前，修訂的征求意見稿已經(jīng)在網(wǎng)上公布。針對建筑行業(yè)存在的一些具體問題，結(jié)合征求意見稿的有關(guān)內(nèi)容，筆者對現(xiàn)行建筑法的修改提出以下幾點(diǎn)建議。招標(biāo)投標(biāo)制度作為建筑工程承包發(fā)包的主要形式在國內(nèi)的工程項(xiàng)目建沒中已廣泛實(shí)施。我國從 80年代初期開始實(shí)行工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)制度，是建筑業(yè)管理體制和經(jīng)營方式的一項(xiàng)重大改革。運(yùn)用市場競爭機(jī)制，樹立公平、公開、公正的實(shí)施原則，由發(fā)包單位擇優(yōu)選定設(shè)計(jì)單位、施工單位、材料設(shè)備供應(yīng)單位。實(shí)踐證明，招標(biāo)投標(biāo)制度是比較成熟而且科學(xué)合理的工程承包發(fā)包方式，也是保證建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，加快工程建設(shè)進(jìn)度，取得理想經(jīng)濟(jì)效益的最佳辦法。但是，由于目前建筑市場發(fā)育尚不規(guī)范，管理體制的束縛以及經(jīng)驗(yàn)不足等原因，建筑工程招投標(biāo)在具體操作中還存在不少問題。本文主要分析工程招標(biāo)投標(biāo)中存在的不正當(dāng)競爭行為及其防止辦法。 1工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式及認(rèn)定工程招投標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為也稱為串通招投標(biāo)，它是指招標(biāo)者與投標(biāo)者之間或者投標(biāo)者與投標(biāo)者之間采用不正當(dāng)手段，對招投標(biāo)事項(xiàng)進(jìn)行串通，進(jìn)而排擠競爭對手或者損害招標(biāo)者利益的行為。工程招投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為包括兩個(gè)方面，即：招標(biāo)者與投標(biāo)者之間進(jìn)行串通和投標(biāo)者相互之間進(jìn)行串通，他們各有不同的表現(xiàn)形式。這種不正當(dāng)競爭是通過不正當(dāng)手段，排擠其他競爭者，以達(dá)到使某個(gè)利益相關(guān)者巾標(biāo)，從而謀取利益的目的。國家工商局 1998年 1月發(fā)布的 (關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)的暫行規(guī)定和國家五部一委一局 2003年 3月審議通過發(fā)布的工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)將串通招標(biāo)投標(biāo)行為列舉如下幾種主要表現(xiàn)： 11投標(biāo)者之間的串通投標(biāo)行為 投標(biāo)者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)；在投標(biāo)項(xiàng)目中輪流以高價(jià)或低價(jià)中標(biāo)；投標(biāo)者之間先進(jìn)行內(nèi)部競價(jià)，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)。 12投標(biāo)者與招標(biāo)者之間進(jìn)行相互勾結(jié)，實(shí)施排擠競爭 對手的不公平競爭的行為招標(biāo)者在公開開標(biāo)前，開啟其它標(biāo)書，并將投標(biāo)情況告知該投標(biāo)者，或者協(xié)助該投標(biāo)者撤換標(biāo)書，更換報(bào)價(jià)；招標(biāo)者向投標(biāo)者泄漏標(biāo)底；投標(biāo)者與招標(biāo)者商定，在投標(biāo)時(shí)壓低或者抬高標(biāo)價(jià)，中標(biāo)后再給該投標(biāo)者或者招標(biāo)者額外補(bǔ)償；招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者，在確定中標(biāo)者時(shí)以此決定取合。以上從立法角度進(jìn)行歸納、描述的工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式幾乎囊括了實(shí)際工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施過程中存在的不正當(dāng)競爭行為。而在實(shí)際的招投標(biāo)活動(dòng)巾，不正當(dāng)競爭行為往往同時(shí)以多種形式出現(xiàn)。 法律、法規(guī)對不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式的描述已經(jīng)為實(shí)際操作中認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為提供了依據(jù)。在招投標(biāo)活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)有上述行為的，招投標(biāo)管理部門應(yīng)進(jìn)行調(diào)查取證，一旦認(rèn)定有不正當(dāng)競爭行為的，按照規(guī)定給予處罰，并取消其競標(biāo)行為。認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的程序一般可以是由質(zhì)疑招投標(biāo)結(jié)果及過程的招標(biāo)者或者投標(biāo)者提出異議，由主管部門進(jìn)行調(diào)查取證，即對不正當(dāng)競爭行為的取證和認(rèn)定的主體是全國各級建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室和各地建設(shè)主管部門。 2 如何防止工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為 21加快立法進(jìn)度，加大執(zhí)法力度，加強(qiáng)法制宣傳招投標(biāo)是一個(gè)競爭過程，應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的規(guī)范，保證它是公開、公平、合理的，中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)渤 就是實(shí)行招投標(biāo)的具體規(guī)范，是招投標(biāo)領(lǐng)域的基本法，使招投標(biāo)管理部門有法可依，招投標(biāo)活動(dòng)有法可循。在有法可依的前提下，按照我國的法律原則，還應(yīng)做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。具體說來，應(yīng)加大“三個(gè)力度”，建立“三個(gè)防線”，達(dá)到“三不效果”： (1)加大宣傳教育力度，建立思想防線，使人不想違法。要大力開展招投標(biāo)法規(guī)的宣傳，教育招投標(biāo)雙方及代理組織、行政監(jiān)督機(jī)關(guān)工作人員自覺學(xué)法、自覺用法、自覺守法 (2)加大執(zhí)法監(jiān)督力度，建立機(jī)制防線，使人不能違法。 (3)加大打擊力度，建立懲戒防線，使人不敢違法，各級檢察機(jī)關(guān)應(yīng)充分履行懲治犯罪的職能作用，努力提高對招投標(biāo)中的違法行為的偵查和公訴水平。通過加快立法，加大執(zhí)法力度，狠狠打擊建設(shè)工程招投標(biāo)過程中的不正當(dāng)競爭者 22發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的宏觀管理職能 招標(biāo)投標(biāo)法第 7條中規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督”。對招投標(biāo)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理的主要任務(wù)之一就是：保護(hù)正當(dāng)競爭，加強(qiáng)招投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督管理。同時(shí)，依法查處招標(biāo)活動(dòng)中的不正當(dāng)競爭的違法行為。通過對投標(biāo)單位資質(zhì)審查以及對開標(biāo)、評標(biāo)過程的監(jiān)督，可以充分發(fā)揮招投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的管理職能，規(guī)范工程招投標(biāo)活動(dòng)，真正保證工程建設(shè)效益，杜絕不正當(dāng)競爭行為。 23規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)程序，在各個(gè)環(huán)節(jié)杜絕串標(biāo)行為的發(fā)生在招投標(biāo)的整個(gè)程序中，最能有效杜絕不正當(dāng)競爭行為的兩個(gè)環(huán)節(jié)是資格審查和評標(biāo)。 231資格審查 資格預(yù)審是指審查投標(biāo)方的法人或者其他組織是否具有完全履行合同的能力。招標(biāo)單位對投標(biāo)單位進(jìn)行資格審查，可以同時(shí)審查投標(biāo)單位的業(yè)績、信譽(yù)、投標(biāo)單位之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。對有關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位同時(shí)投標(biāo)的，招標(biāo)單位可以采取相關(guān)措施。只允許其中一家單位進(jìn)行投標(biāo)。通過對這種利益相關(guān)的單位的限制，可以對投標(biāo)者之間的串通投標(biāo)進(jìn)行控制。232評標(biāo) 在招標(biāo)文件中就對評標(biāo)的相關(guān)事宜進(jìn)行規(guī)定。在開標(biāo)的過程中明確宣布評標(biāo)的原則和方法，同時(shí)公開唱標(biāo)。有了這樣一個(gè)過程，在評標(biāo)結(jié)果不合理的情況下，為提出質(zhì)疑的單位提供了依據(jù)，可以有理有據(jù)地說明是否存在內(nèi)定中標(biāo)者等行為。對有標(biāo)底評標(biāo)的，要求標(biāo)底絕對保密，以此可以防止招標(biāo)人有意泄露標(biāo)底等行為的發(fā)生。為了保證評標(biāo)的公開、公正和最終獲得最佳的投標(biāo)，(招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其評標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成 。對評標(biāo)方法的不斷完善，也是防止不正當(dāng)競爭行為的必要條件。目前，建筑市場應(yīng)用的評標(biāo)方法一般有：百分制法兩階段法，合理低價(jià)法。由于投標(biāo)報(bào)價(jià)是主要的競爭因素，一些投標(biāo)方片面追求低標(biāo)價(jià)，造成過度低價(jià)競標(biāo)的惡性循環(huán)也容易造成相互串通高價(jià)競標(biāo)。所以建議投標(biāo)方應(yīng)以合理低價(jià)中標(biāo)為好，因?yàn)楹侠淼蛢r(jià)不僅考慮了投標(biāo)報(bào)價(jià)的問題，還發(fā)揮了評標(biāo)委員會(huì)的作用，評標(biāo)時(shí)應(yīng)綜合考慮技術(shù)標(biāo)、商務(wù)標(biāo)，尤其應(yīng)以技術(shù)標(biāo)為核心，不應(yīng)片面追求低價(jià)。把握評標(biāo)的關(guān)鍵，只有真正做到評標(biāo)方法合理，評標(biāo)規(guī)則完善，才能維護(hù)招投標(biāo)雙方的合法權(quán)益。同時(shí)，解決招投標(biāo)過程中不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)的措施應(yīng)該同時(shí)實(shí)施，在完善法律的同時(shí)加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)，在實(shí)際操作中不斷完善評標(biāo)方法和規(guī)則，只有相互促進(jìn)才能取得更好的效果。 1、 明確轉(zhuǎn)包的概念，加大對轉(zhuǎn)包行為的處罰力度 建筑法第29條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。同時(shí)，該法的第61條規(guī)定：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說現(xiàn)行的建筑法中對禁止轉(zhuǎn)包和對轉(zhuǎn)包的處罰雖然都有相應(yīng)的規(guī)定，但是，對轉(zhuǎn)包的概念規(guī)定不明確，處罰的力度不夠。 明知轉(zhuǎn)包行為是違法的，是要受到處罰的，一些建筑施工企業(yè)為了追求利潤，仍然明知故犯。為了逃避法律制裁，實(shí)踐中已經(jīng)很少有那種簡單明了、直截了當(dāng)、明目張膽的公開轉(zhuǎn)包了，承包單位和接受轉(zhuǎn)包單位都在絞盡腦汁采取各種各樣的對策以掩人耳目。在此僅舉一個(gè)例子，甲方是發(fā)包方，乙方中標(biāo)后與甲方簽訂建設(shè)工程施工合同，因?yàn)楫?dāng)初乙方承諾墊資施工，但乙方在取得承包權(quán)后由于根本沒有資金，于是私下將工程整體轉(zhuǎn)包給了丙方。為了逃避制裁，乙方與丙方簽訂的合同從表面上看自然不是轉(zhuǎn)包合同，雙方在合同中約定：自簽約之日起丙方的對外身份即為乙方下屬的負(fù)責(zé)該工程的項(xiàng)目部，全部工程施工、管理、墊資等等所有工作均由丙方負(fù)責(zé)，乙方只負(fù)責(zé)在施工過程中，以及竣工驗(yàn)收時(shí)出面蓋幾次公章，按約定乙方要獲得工程結(jié)算價(jià)款15%的所謂管理費(fèi)，其實(shí)這也就是乙方通過轉(zhuǎn)包獲得的利潤。乙方為丙方刻制一枚該工程項(xiàng)目部的印章，丙方在履行合同過程中不暴露自己的真實(shí)身份，而是以乙方下屬的負(fù)責(zé)該工程的項(xiàng)目部的身份出現(xiàn)。直到丙方獨(dú)立地將施工合同履行完畢后，因乙方與丙方在利益分配問題上發(fā)生糾紛時(shí)，甲方才知道事實(shí)真相乙方未派出一名管理人員或勞務(wù)人員、未投入一分錢資金，而是將整個(gè)工程整體都轉(zhuǎn)包給了丙方，全部工程都是由丙方施工完成的。本案例中，甲乙雙方簽訂施工合同后，乙方?jīng)]有以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成任何工作，實(shí)質(zhì)上乙方就是將全部工程轉(zhuǎn)包給了丙方。因?yàn)榉芍袑D(zhuǎn)包的概念規(guī)定得不明確，在訴訟中，乙方對自己的行為提出了種種辯解，乙方認(rèn)為丙方是自己的下屬項(xiàng)目部，丙方施工就是乙方自己施工，不是整體轉(zhuǎn)包。其實(shí)這一辯解不能成立，因?yàn)楸绞紫仁且粋€(gè)獨(dú)立的法人，并不是乙方內(nèi)部的分支機(jī)構(gòu)，雙方雖然在協(xié)議中將丙方約定為乙方下屬的項(xiàng)目部，但這是一種明顯的規(guī)避法律的行為，其實(shí)質(zhì)仍然是一種變相的轉(zhuǎn)包。類似這樣的變相轉(zhuǎn)包行為法院往往不認(rèn)定為是轉(zhuǎn)包，這就不利于處罰轉(zhuǎn)包行為。 實(shí)踐中有很多承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，從中牟利。很多工程出現(xiàn)質(zhì)量不合格、工程拖延、拖欠農(nóng)民工工資等問題等都與轉(zhuǎn)包或?qū)訉愚D(zhuǎn)包有關(guān)。轉(zhuǎn)包行為擾亂了建筑市場的正常秩序，嚴(yán)重危害了建筑業(yè)的健康發(fā)展。在利益驅(qū)使下，轉(zhuǎn)包行為大量存在，而且屢禁不止，但根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，有很多轉(zhuǎn)包行為都無法認(rèn)定。究其原因，一是法律中對轉(zhuǎn)包行為的概念沒有明確；二是很多轉(zhuǎn)包行為非常隱蔽或者以合法方式掩蓋非法目的；三是處罰力度不夠。 隨著法律規(guī)定的不斷出臺(tái)和對轉(zhuǎn)包處罰力度的逐步加大，轉(zhuǎn)包的行為也不像最初那樣明顯了，而是越來越隱蔽。為了有效地禁止轉(zhuǎn)包行為的發(fā)生，嚴(yán)厲處罰各種轉(zhuǎn)包行為，有關(guān)的法律規(guī)定也必須作相應(yīng)的修改。轉(zhuǎn)包不僅包括那些一目了然的公開的非法轉(zhuǎn)包行為，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)包括那些各種各樣的規(guī)避法律的變相轉(zhuǎn)包行為，針對實(shí)踐中轉(zhuǎn)包形式的多樣化、隱蔽化，法律中對轉(zhuǎn)包的概念應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確，及時(shí)處罰和禁止轉(zhuǎn)包行為。二、在法律中明確規(guī)定禁止承包方墊資施工 有的發(fā)包方?jīng)]錢也要搞建設(shè)，承包單位為了承攬到工程不得不墊資施工，這就是造成建筑業(yè)三角債問題的根本原因。建筑業(yè)拖欠工程款現(xiàn)象的普遍存在，給施工企業(yè)、建材供應(yīng)商、勞務(wù)單位的正常經(jīng)營造成了非常嚴(yán)重的影響。因拖欠工程款造成的不良連鎖反應(yīng)，已經(jīng)波及到與建筑業(yè)相關(guān)的眾多行業(yè)：建材生產(chǎn)銷售行業(yè)、建筑機(jī)械設(shè)備生產(chǎn)銷售業(yè)、建筑機(jī)構(gòu)設(shè)備租賃行業(yè)、勞務(wù)單位等等，因拖欠工程款或材料款而引發(fā)的刑事案件也時(shí)有發(fā)生。 現(xiàn)行的法律規(guī)定中并沒有禁止承包方墊資施工的規(guī)定。有些專家、學(xué)者提出，這一現(xiàn)象既然無法禁止，還不如順其自然，在法律規(guī)定中允許承包方墊資施工。甚至還有人說，將來可以將墊資數(shù)額的多少作為考查承包人實(shí)力的一項(xiàng)指標(biāo)，有墊資實(shí)力的投標(biāo)人在同等情況下還可以優(yōu)先中標(biāo)。 筆者不同意這種觀點(diǎn)，理由如下：第一，建設(shè)單位有錢才能搞建設(shè)，這是很簡單的道理。但是，在實(shí)踐中有很多建設(shè)單位沒錢也要搞建設(shè)，完全靠承包方墊資施工，這是造成拖欠工程款、拖欠民工工資以及很多工程“爛尾”的根本原因。如果允許承包方墊資施工，將助長“沒錢也要搞建設(shè)”的壞風(fēng)氣，后患無窮。第二，承包人是靠承包工程來獲取利潤的，建設(shè)一項(xiàng)工程需要有大量的投資，如果允許承包人墊資施工，承包人在沒有賺到錢的情況下，就要先支付巨額的材料款、設(shè)備款、人工費(fèi)等等，承包人的資金從哪里來？很顯然，絕大多數(shù)款項(xiàng)都只能是靠拖欠材料款，設(shè)備款，人工費(fèi)的方式來解決。如果在工程竣工后，承包方不能順利地得到工程款，到那時(shí)所形成的三角債的情況就更加嚴(yán)重，甚至是不可收拾。 筆者認(rèn)為，在發(fā)包方信譽(yù)嚴(yán)重缺失、拖欠工程款風(fēng)氣盛行的今天，在建筑業(yè)三角債拖欠問題日益嚴(yán)重的今天，在很多發(fā)包方由經(jīng)營性拖欠工程款轉(zhuǎn)變?yōu)閻阂馔锨返慕裉?，為了維護(hù)建筑市場的秩序和社會(huì)公共利益，絕不可以將承包人墊資施工合法化。 不僅如此，既然墊資施工的危害性如此明顯，就應(yīng)當(dāng)在建筑法中明令禁止承包方墊資施工。實(shí)踐已經(jīng)證明，禁止墊資施工問題僅僅靠行政規(guī)章是不能有效解決的，如果在修訂的建筑法中仍然對墊資施工問題不置可否，就會(huì)讓很多施工企業(yè)認(rèn)為這是允許墊資施工的一個(gè)信號，將來的墊資施工問題就會(huì)更加難以查處。三、對黑、白合同的效力問題應(yīng)當(dāng)予以明確黑白合同也叫陰陽合同，是指承發(fā)包雙方在簽訂規(guī)范的建設(shè)工程施工合同以后，按照發(fā)包人的要求再簽訂一份嚴(yán)重?fù)p害承包人合法權(quán)益的所謂的補(bǔ)充協(xié)議。規(guī)范的建設(shè)工程施工合同用于建設(shè)行政主管部門備案，也就是白合同，補(bǔ)充協(xié)議才是雙方真正要履行的合同，也就是黑合同。發(fā)包方的優(yōu)勢和主導(dǎo)地位決定了承包方只有被迫接受那些損害自己利益的霸王條款。如果承包方事先聲明不接受這些條款，就休想取得承包權(quán)；如果承包方在取得承包權(quán)以后，不接受這些條款，就違反了約定俗成的“游戲規(guī)則”，最終是要被清除出局的。所以，很多承包方只得委曲求全。 黑白合同是建筑行業(yè)公開的秘密，也是業(yè)內(nèi)不成文的“規(guī)則”，這種現(xiàn)象從表面看應(yīng)當(dāng)是雙方真實(shí)意思的體現(xiàn)，可謂是周瑜打黃蓋，是雙方自愿的，但是從本質(zhì)上看，沒有任何一個(gè)承包商會(huì)自愿放棄一個(gè)能夠獲得較高利潤的合同而去另行簽訂一個(gè)獲利較低、甚至嚴(yán)重?fù)p害自己利益的合同，僅從這一點(diǎn)上看，簽訂黑合同就是違背承包方真實(shí)意思的，是嚴(yán)重?fù)p害承包方合法權(quán)益的，是承包方迫不得已才接受的。黑白合同的出現(xiàn)，一方面擾亂了建筑市場的正常秩序，另一方面也容易使某些人趁機(jī)混水摸魚，這也是孳生違法和犯罪行為的溫床。 征求意見稿的第31條雖然規(guī)定了“發(fā)生糾紛時(shí)以備案的合同為準(zhǔn)”，但是，該條并沒有對備案的合同應(yīng)當(dāng)具備的條件做出具體規(guī)定，因此執(zhí)行起來有可能會(huì)走樣，很可能達(dá)不到預(yù)期的目的，所以，此條規(guī)定還應(yīng)進(jìn)一步完善。四、工程竣工結(jié)算問題 征求意見稿第29條規(guī)定：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同約定辦理竣工結(jié)算并支付工程價(jià)款。工程承包合同對于竣工結(jié)算條款沒有約定或約定不明的，經(jīng)發(fā)承包雙方協(xié)商不成的，承包方可以委托造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)按照咨詢結(jié)果在不遲于竣工驗(yàn)收后180天內(nèi)支付工程價(jià)款。很顯然，這條規(guī)定有利于保護(hù)承包方的利益，在目前拖欠工程款問題比較嚴(yán)重的情況下，這條規(guī)定也有利于從宏觀上有效地治理拖欠工程款問題。但是，這條規(guī)定存在一定的問題。首先，工程造價(jià)問題比較復(fù)雜，授權(quán)承包方單方委托造價(jià)機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢，并且以承包方單方委托咨詢的結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，這顯然不利于保護(hù)發(fā)包方的合法權(quán)益。 因結(jié)算問題互相扯皮的現(xiàn)象在建筑業(yè)非常普遍，承發(fā)包雙方站在各自的利益角度，對結(jié)算結(jié)果會(huì)有不同的意見。一般而言，承包方總是希望結(jié)算結(jié)果盡量高一些，多掙錢，所以，承包方提交的結(jié)算報(bào)告的數(shù)額一般都要高于工程的實(shí)際造價(jià)數(shù)額。而發(fā)包方則正相反。發(fā)承包雙方因結(jié)算問題發(fā)生爭議、雙方不能簽訂結(jié)算協(xié)議的原因有多種，不排除有的發(fā)包方是在故意拖延結(jié)算時(shí)間，以此達(dá)到長時(shí)間拖欠工程款的目的。但是，同樣也不能排除有很多情況下是因?yàn)槌邪教岢龅慕Y(jié)算報(bào)告的數(shù)額過分高于工程的實(shí)際造價(jià)，而造成發(fā)包方不能接受的情況。另外，則是因?yàn)槌邪降墓こ藤|(zhì)量存在問題，或是嚴(yán)重拖延了工期。 工程造價(jià)問題的專業(yè)性很強(qiáng)，也很復(fù)雜，造價(jià)部門在進(jìn)行工程造價(jià)鑒定時(shí)，既要根據(jù)造價(jià)管理部門制定的定額標(biāo)準(zhǔn)，又要根據(jù)發(fā)承包雙方在施工過程簽訂的大量的洽商變更資料；既要根據(jù)施工合同的約定，還要考慮到招標(biāo)、投標(biāo)文件中的規(guī)定；既要認(rèn)定工程量，同時(shí)還要考慮到人工費(fèi)調(diào)價(jià)系數(shù)、商品混凝土差價(jià)調(diào)整、鋼筋量調(diào)整問題等等。很多問題需要反復(fù)核實(shí)，造價(jià)部門不能只憑承包方單方提供的材料就作出咨詢結(jié)論。按照征求意見稿的第29條的規(guī)定，可以理解為造價(jià)咨詢機(jī)關(guān)只憑承包方單方的委托和單方提供的資料就可以作出咨詢結(jié)果，如此一來，這個(gè)結(jié)果很可能是片面的、不公正的。如果從法律上規(guī)定發(fā)包方必須接受承包方單方的咨詢結(jié)果，很有可能會(huì)嚴(yán)重?fù)p害發(fā)包方的利益，這顯然是不公平的。 筆者認(rèn)為，工程造價(jià)問題的確是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，為了慎重和公平