如何認定擔(dān)保法實施前不動產(chǎn)抵押合同的效力.doc

如何認定擔(dān)保法實施前不動產(chǎn)抵押合同的效力 案情簡介:某信用合作社于 1993年8月1日與張某簽訂抵押借款合同，約定張某以其所有的房屋向某信用合作社貸款20萬元，用于經(jīng)營船舶。期限2年，自1993年8月1日至1995年8月1日。期限屆滿后，張某僅償還5萬元，其余借款及利息至今未還。經(jīng)多年催收未果，故于2007年8月8日提起訴訟，要求張某償還借款本息，并判決對抵押房屋享有抵押優(yōu)先受償權(quán)。本案在審理過程中，對如何認定擔(dān)保法實施前不動產(chǎn)抵押合同的效力問題存在不同意見：第一種意見：抵押合同有效，債權(quán)人對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。其主要理由：最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第一百三十三條第一款規(guī)定，擔(dān)保法施行以前發(fā)生的擔(dān)保行為，適用擔(dān)保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋。因此，研究這類抵押合同效力的法律依據(jù)，主要是民法通則相關(guān)條款。而民法通則未規(guī)定抵押合同是否登記才生效，故這類抵押合同只要符合民法通則第五十五條規(guī)定的民事法律行為三項條件，同時不具有民法通則第五十八條規(guī)定的無效民事行為七種情形之一，就應(yīng)當(dāng)認定其有效。民法通則第八十九條第二項規(guī)定，債務(wù)人或第三人可以提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還。既然這類抵押合同有效，那么債權(quán)人就對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。第二種意見：抵押合同無效。其主要理由是：盡管擔(dān)保法實施前當(dāng)時的法律、法規(guī)未明確規(guī)定這類抵押合同須登記才生效，但這類抵押合同在履行時間上跨越擔(dān)保法實施日，在擔(dān)保法實施后應(yīng)當(dāng)補辦抵押物登記而未予補辦，故應(yīng)認定這類抵押合同無效。第一種觀點認為這類抵押合同有效，債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，是不妥當(dāng)?shù)?。假設(shè)抵押人在擔(dān)保法實施后又將同一抵押物抵押給了其他債權(quán)人(善意第三人)，并且在登記部門辦理了抵押物登記，試問，前后兩個債權(quán)人到底誰對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)？這個問題的兩難回答，可以成為第一種觀點的否定性評價。第三種意見：抵押合同效力中止，即這類抵押合同成立后生效，但其效力維持到擔(dān)保法實施之日中止，如在擔(dān)保法實施后補辦了抵押物登記則恢復(fù)其效力，反之則不能恢復(fù)其效力。其主要理由是：在擔(dān)保法實施之前，抵押合同簽訂時如果未有約定特別的生效條件，加之當(dāng)時法律、法規(guī)未規(guī)定這類抵押合同須登記后才生效，那么應(yīng)當(dāng)認定這類抵押合同在成立后生效。至擔(dān)保法實施之日(以及實施以后)，國家對這類抵押合同須登記后才生效作了明確規(guī)定，如果當(dāng)事人不補辦抵押物登記，就違背了這一強行性法律規(guī)定，那么人民法院就不應(yīng)認可其繼續(xù)有效。由于這類抵押合同在成立時已經(jīng)生效，故而與其說它在擔(dān)保法實施以后又無效，還不如說它在擔(dān)保法實施以后效力中止。對于效力已經(jīng)中止的抵押合同，債權(quán)人對抵押物不能享有優(yōu)先受償權(quán)。第四種意見：不對抗第三人說，即這類抵押合同有效，但因其未辦理抵押物登記，故而不具有對抗第三人的物權(quán)效力。筆者持這種觀點，其主要理由：第一種觀點所表述理由中認為，既然這類抵押合同有效，那么債權(quán)人對抵押物就享有優(yōu)先受償權(quán)。這種說法，在一般情形下是成立的，但在本案所討論的特定情形下則是不成立的。第一種觀點的錯誤原因在于：把抵押合同的生效與抵押權(quán)的設(shè)定混為一談，未作必要區(qū)分。在擔(dān)保法實施以前，民法通則等法律未將債權(quán)與物權(quán)作明確區(qū)分，抵押合同在民法規(guī)范上一般被列入合同之債的類別之中，抵押權(quán)也自然而然地被歸類到債權(quán)的范疇之中。這種立法上的先天不足，是形成第一種觀點的主要根源。按照物權(quán)法理論，不動產(chǎn)抵押權(quán)屬于物權(quán)范疇，不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定要符合物權(quán)法三大原則：一是物權(quán)法定主義原則；二是公示原則(主要體現(xiàn)為抵押物登記)；三是公信原則。若想不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定有效，則三大原則缺一不可。盡管擔(dān)保法實施前民法通則等法律尚未規(guī)定不動產(chǎn)抵押權(quán)屬于物權(quán)性質(zhì)，但物權(quán)法基本理論早已存在，并早已在法學(xué)界、司法界形成了較多共識。在法律未作明文規(guī)定時，人民法院就應(yīng)當(dāng)遵循法理原則來探求并體現(xiàn)法律精神。因此，即便在擔(dān)保法實施以前，人民法院也不宜認定未經(jīng)登記的不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定有效。 這類不動產(chǎn)抵押合同在成立時屬于債權(quán)合同性質(zhì)，依照當(dāng)時債權(quán)法的法律規(guī)范，屬于有效合同。債權(quán)合同具有相對性，對合同各方有拘束力，但合同各方不能據(jù)合同約定來對抗第三人。在法理上，不動產(chǎn)抵押權(quán)終究屬于物權(quán)性質(zhì)，按照物權(quán)法中公示原則需要辦理抵押物登記。不動產(chǎn)抵押合同從簽訂到登記，可以說是從債權(quán)到物權(quán)的性質(zhì)跨越，因合同簽訂而約束合同各方當(dāng)事人，因合同登記而約束合同各方以外的第三人?；蛘哒f，因合同登記而有效設(shè)定了抵押權(quán)，因合同登記而取得了對抗第三人的效力。人民法院不宜用債權(quán)法上的規(guī)定來支持當(dāng)事人在物權(quán)法上的權(quán)利。第一種觀點認為抵押合同有效則債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，就是陷入了用債權(quán)法上的規(guī)定來支持當(dāng)事人在物權(quán)法上的權(quán)利的認識誤區(qū)。當(dāng)事人以抵押合同形式來設(shè)立不動產(chǎn)抵押權(quán)的，債權(quán)人自登記之日起才能取得屬于擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)，從而具有對抗第三人的效力。這類抵押合同雖然生效，但未經(jīng)登記，故只有債權(quán)的效力，其效力范圍只及于抵押人和抵押權(quán)人(債權(quán)人)，而不及于第三人。如果第三人要求以抵押物清償債務(wù)，那么抵押權(quán)人(債權(quán)人)不得享有優(yōu)先受償權(quán)。擔(dān)保法實施前成立而未登記的不動產(chǎn)抵押合同效力問題分析來源：作者：日期：09-02-15 人民法院在審理涉及抵押合同效力的民商事案件過程中， 常會遇到這樣一個問題一份不動產(chǎn)抵押合同于擔(dān)保法實施日(1995年10月1日)之前訂立，當(dāng)時因法律、法規(guī)未有規(guī)定登記才生效，故未有辦理抵押物登記。擔(dān)保法實施后，對照該法第四十一條、第四十二條的規(guī)定，這份抵押合同屬于登記才生效的合同范疇，但當(dāng)事人未有補辦抵押物登記(注：雖然擔(dān)保法采用了“抵押物登記”一詞，但是科學(xué)的法律用語應(yīng)當(dāng)是“抵押權(quán)登記”，下同)。在此情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)如何看待這類抵押合同的效力?司法實踐中，對于這個問題的處理意見分歧較大，形成了以下四種觀點：第一種觀點，有效說。這種觀點認為，這類抵押合同有效，債權(quán)人對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。其主要理由是：最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第一百三十三條第一款規(guī)定，擔(dān)保法施行以前發(fā)生的擔(dān)保行為，適用擔(dān)保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋。因此，研究這類抵押合同效力的法律依據(jù)，主要是民法通則相關(guān)條款。民法通則未規(guī)定抵押合同是否登記才生效，故這類抵押合同只要符合民法通則第五十五條規(guī)定的民事法律行為三項條件，同時不具有民法通則第五十八條規(guī)定的無效民事行為七種情形之一，就應(yīng)當(dāng)認定其有效。民法通則第八十九條第二項規(guī)定，債務(wù)人或第三人可以提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還。既然這類抵押合同有效，那么債權(quán)人就對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。第二種觀點，無效說。這種觀點認為，這類抵押合同無效。其主要理由是：盡管擔(dān)保法實施前當(dāng)時的法律、法規(guī)未明確規(guī)定這類抵押合同須登記才生效，但這類抵押合同在履行時間上跨越擔(dān)保法實施日，在擔(dān)保法實施后應(yīng)當(dāng)補辦抵押物登記而未予補辦，故應(yīng)認定這類抵押合同無效。第一種觀點認為這類抵押合同有效，債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，是不妥當(dāng)?shù)摹＜僭O(shè)抵押人在擔(dān)保法實施后又將同一抵押物抵押給了其他債權(quán)人(善意第三人)，并且在登記部門辦理了抵押物登記，試問，前后兩個債權(quán)人到底誰對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)?這個問題的兩難回答，可以成為第一種觀點的否定性評價。第三種觀點，效力中止說。這種觀點認為，這類抵押合同成立后生效，但其效力維持到擔(dān)保法實施之日中止，如在擔(dān)保法實施后補辦了抵押物登記則恢復(fù)其效力，反之則不能恢復(fù)其效力。其主要理由是：在擔(dān)保法實施之前，抵押合同簽訂時如果未有約定特別的生效條件，加之當(dāng)時法律、法規(guī)未規(guī)定這類抵押合同須登記后才生效，那么應(yīng)當(dāng)認定這類抵押合同在成立后生效。至擔(dān)保法實施之日(以及實施以后)，國家對這類抵押合同須登記后才生效作了明確規(guī)定，如果當(dāng)事人不補辦抵押物登記，就違背了這一強行性法律規(guī)定，那么人民法院就不應(yīng)認可其繼續(xù)有效。由于這類抵押合同在成立時已經(jīng)生效，故而與其說它在擔(dān)保法實施以后又無效，還不如說它在擔(dān)保法實施以后效力中止。對于效力已經(jīng)中止的抵押合同，債權(quán)人對抵押物不能享有優(yōu)先受償權(quán)。第四種觀點，不對抗第三人說。這種觀點認為，這類抵押合同有效，但因其未辦理抵押物登記，故而不具有對抗第三人的物權(quán)效力。筆者即持這種觀點。筆者歸納的主要理由如下：基于第一種觀點所表述的主要理由，這類抵押合同是有效合同。第一種觀點所表述理由中認為，既然這類抵押合同有效，那么債權(quán)人對抵押物就享有優(yōu)先受償權(quán)。這種說法，在一般情形下是成立的，但在本文所討論的特定情形下則是不成立的。第一種觀點的錯誤原因在于：把抵押合同的生效與抵押權(quán)的設(shè)定混為一談，未作必要區(qū)分。在擔(dān)保法實施以前，民法通則等法律未將債權(quán)與物權(quán)作明確區(qū)分，抵押合同在民法規(guī)范上一般被列入合同之債的類別之中，抵押權(quán)也自然而然地被歸類到債權(quán)的范疇之中。這種立法上的先天不足，是形成第一種觀點的主要根源。按照物權(quán)法理論，不動產(chǎn)抵押權(quán)屬于物權(quán)范疇，不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定要符合物權(quán)法三大原則：一是物權(quán)法定主義原則;二是公示原則(主要體現(xiàn)為抵押物登記);三是公信原則。若想不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定有效，則三大原則缺一不可。盡管擔(dān)保法實施前民法通則等法律尚未規(guī)定不動產(chǎn)抵押權(quán)屬于物權(quán)性質(zhì)，但物權(quán)法基本理論早已存在，并早已在法學(xué)界、司法界形成了較多共識。在法律未作明文規(guī)定時，人民法院就應(yīng)當(dāng)遵循法理原則來探求并體現(xiàn)法律精神。因此，即便在擔(dān)保法實施以前，人民法院也不宜認定未經(jīng)登記的不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定有效。這類不動產(chǎn)抵押合同在成立時屬于債權(quán)合同性質(zhì)，依照當(dāng)時債權(quán)法的法律規(guī)范，屬于有效合同。債權(quán)合同具有相對性，對合同各方有拘束力，但合同各方不能據(jù)合同約定來對抗第三人。在法理上，不動產(chǎn)抵押權(quán)終究屬于物權(quán)性質(zhì)，按照物權(quán)法中公示原則需要辦理抵押物登記。不動產(chǎn)抵押合同從簽訂到登記，可以說是從債權(quán)到物權(quán)的性質(zhì)跨越，因合同簽訂而約束合同各方當(dāng)事人，因合同登記而約束合同各方以外的第三人。或者說，因合同登記而有效設(shè)定了抵押權(quán)，因合同登記而取得了對抗第三人的效力。人民法院不宜用債權(quán)法上的規(guī)定來支持當(dāng)事人在物權(quán)法上的權(quán)利。第一種觀點認為抵押合同有效則債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，就是陷入了用債權(quán)法上的規(guī)定來支持當(dāng)事人在物權(quán)法上的權(quán)利的認識誤區(qū)。當(dāng)事人以抵押合同形式來設(shè)立不動產(chǎn)抵押權(quán)的，債權(quán)人自登記之日起才能取得屬于擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)，從而具有對抗第三人的效力。本文所討論的這類抵押合同雖然生效，但未經(jīng)登記，故只有債權(quán)的效力，其效力范圍只及于抵押人和抵押權(quán)人(債權(quán)人)，而不及于第三人。如果第三人要求以抵押物清償債務(wù)，那么抵押權(quán)人(債權(quán)人)不得享有優(yōu)先受償權(quán)。A公司被外省E中院判決向B公司償付欠款529萬元。E中院中立案執(zhí)行后，于96年5月7日到我省某市查封了A公司在該市的別墅一幢。我省某典當(dāng)行C公司知道后，立即以該別墅于94年11月7日已由A公司向其借款時典當(dāng)給其為由，向該中院提出異議。C公司同時向我省有管轄權(quán)的F法院提出訴訟，請求確認其與A公司的典當(dāng)借款關(guān)系合法有效，主張對該別墅的所有權(quán)。F法院經(jīng)審理查明，94年11月7日，C公司與A公司簽訂典當(dāng)借款合同，A公司以自己所有的上述別墅作為抵押物向C公司借款80萬元，期限一個月，并在合同中約定，如在典當(dāng)期或延期屆滿，不能贖回抵押物時，該抵押物成為死當(dāng)，死當(dāng)?shù)奈锲肥諝w出典方所有。典當(dāng)借款合同簽訂當(dāng)天，原告C公司付給被告A公司80萬元。但A公司逾期未還款。F法院認為，原告C公司與被告A公司是在平等互利、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂的典當(dāng)借款合同，符合法律規(guī)定，是有效合同。被告未依合同約定的期限償還借款本息，顯屬違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。原被告合同約定逾期未贖以典當(dāng)物抵償借款，公平合同，可以照準。故于96年11月25日判決被告A公司以上述別墅抵償原告C公司借款。判決生效后，C公司申請執(zhí)行。F法院立案執(zhí)行后，函請外省E中院解除對上述別墅的查封以便執(zhí)行本案。但E中院認為，其查封上述別墅時到所在房管局查詢，該別墅未進行抵押登記。C公司與A公司簽訂的房屋抵押合同未經(jīng)登記不產(chǎn)生法律效力，C公司在該別墅上無抵押權(quán)。故不同意解封，并擬以評估價250萬元將該別墅拍賣以抵償其案件申請執(zhí)行人B公司的債務(wù)。C公司遂請我省高院予以協(xié)調(diào)?！痉煞治觥抗P者認為，從有關(guān)抵押的有關(guān)法律規(guī)定和我省政府對典當(dāng)業(yè)管理的有關(guān)規(guī)定看，C公司與A公司簽訂的典當(dāng)借款合同實際上就是一個房屋抵押借款合同，抵押物就是上述別墅。從時間上看，該抵押行為發(fā)生在94年11月，是在擔(dān)保法施行之前。根據(jù)95年10月1日生效的擔(dān)保法第41條和第42條第2項的規(guī)定，房屋抵押合同應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，非?jīng)登記不產(chǎn)生法律效力。那么擔(dān)保法生效前的房屋抵押合同未經(jīng)登記是否生效，這是解決本案爭議的關(guān)鍵所在。有一種觀點認為，擔(dān)保法生效前的房屋抵押合同不以抵押登記為生效要件，而應(yīng)以雙方當(dāng)事人的意思表示一致且內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定為生效要件。筆者同意這種觀點，理由是：第一、最高人民法院關(guān)于認真學(xué)習(xí)、貫徹票據(jù)法、擔(dān)保法的通知第三條明確規(guī)定“擔(dān)保法實行以前所發(fā)生的擔(dān)保行為，應(yīng)當(dāng)適用該行為發(fā)生時的有關(guān)規(guī)定”，這就從原則上否定了擔(dān)保法的溯及力。而在擔(dān)保法生效前，沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定房屋抵押合同以登記為生效要件。如果認定擔(dān)保法生效之前的房屋抵押合同沒有進行抵押登記就無效，那就等于擔(dān)保法第41條在生效前就已經(jīng)發(fā)生了法律效力。這明顯違反了擔(dān)保法不溯及既往的原則。第二、在擔(dān)保法生效前，國務(wù)院90年發(fā)布的城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例下稱暫行條例第35條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓和地上建筑物、其他附著物抵押，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理抵押登記?！庇腥藫?jù)此認為擔(dān)保法生效前未經(jīng)登記的房屋抵押合同違反了該條法律規(guī)定，應(yīng)屬無效。筆者認為，暫行條例對房屋抵押應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊?guī)定屬命令性規(guī)范。但條例對未經(jīng)登記的房屋抵押合同的效力沒有作出規(guī)定。從法理上看，違反禁止性規(guī)范與違反命令性規(guī)范的法律后果是不一樣的。違反禁止性規(guī)范，將導(dǎo)致當(dāng)然無效。而違反命令性規(guī)范，如果法律沒有明確規(guī)定其效力，那么民事行為的效力不受影響。這也符合合同法關(guān)于合同效力的有關(guān)規(guī)定。 另外，暫行條例第7條明確規(guī)定，房屋抵押合同“依照法律和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定辦理”。由于在擔(dān)保法生效前一直沒有法律和行政法規(guī)對房屋抵押合同的登記問題進行規(guī)范。因此，暫行條例第35條和第7條的規(guī)定就成了空中樓閣，無法操作，因而不能作為法院判案的依據(jù)。那么，在擔(dān)保法生效前，當(dāng)事人意思表示一致，就房屋設(shè)立抵押權(quán)簽訂了書面合同，且內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定，但在擔(dān)保法生效后又未辦理抵押權(quán)登記，則該項生效的抵押合同或抵押權(quán)的效力性質(zhì)如何即能否具有絕對的物權(quán)效力對此法律沒有規(guī)定，有關(guān)法學(xué)論著也極少涉及。參照擔(dān)保法中對未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)的規(guī)定，以及有關(guān)學(xué)者著作中闡述的未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)的效力的觀點，筆者認為，擔(dān)保法生效前未經(jīng)登記的房屋抵押權(quán)與擔(dān)保法規(guī)定的未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)效力一樣，應(yīng)作為不完全物權(quán)對待，除了有優(yōu)先受償?shù)男Яν?，沒有對抗效力，更談不上有追及效力。也就是說，這類合同雖不以抵押權(quán)登記作為生效要件，但應(yīng)作為對抗要件來處理。即這類合同或抵押權(quán)自抵押合同簽訂之日起生效，但如果當(dāng)事人在擔(dān)保法生效后就作為抵押物的房屋未辦理抵押權(quán)登記的，則房屋抵押權(quán)僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，不得對抗第三人。在第三人的范圍上，也有不同的看法。有的人主張第三人指一切第三人，包括一般債權(quán)人。筆者認為，在第三人的范圍上，應(yīng)排除一般債權(quán)人作為第三人，否則抵押權(quán)就失去意義。正如臺灣學(xué)者王澤鑒教授所主張的“動產(chǎn)抵押權(quán)既屬于物權(quán)，應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)，實為當(dāng)然之理，登記與否，并不影響其優(yōu)先受償力”。擔(dān)保法生效前未經(jīng)登記的房屋抵押權(quán)也理應(yīng)如此，既然承認其效力，那么其就具有物權(quán)性，也就應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)，能對抗一般債權(quán)人，即便一般債權(quán)已經(jīng)進入司法程序。筆者主張，這不能對抗的第三人應(yīng)指對抵押物有物權(quán)或準物權(quán)的人，如抵押物所有權(quán)受讓人和登記的抵押權(quán)人等。即抵押的房屋在擔(dān)保法生效后仍沒有去辦理抵押權(quán)登記的，則抵押人于抵押權(quán)存續(xù)期間將抵押物出賣、轉(zhuǎn)讓且受讓人已取得抵押物的所有權(quán)的，或?qū)⒌盅何镌俅卧O(shè)定抵押并經(jīng)登記的，抵押權(quán)人就不能向這些受讓人或登記的抵押權(quán)人主張抵押權(quán)。因此，擔(dān)保法生效前的房屋抵押合同在擔(dān)保法生效后應(yīng)及時去辦理抵押權(quán)登記，否則一旦發(fā)生糾紛，抵押權(quán)人可能要承受不利的法律后果?；氐奖景钢衼?，基于上述理由，筆者認為，A公司與C公司在擔(dān)保法生效之前簽訂房屋抵押合同，雙方當(dāng)事人意思表示一致并有書面合同，除了其中的流質(zhì)契約即“如在典當(dāng)期或延期屆滿，不能贖回抵押物時，該抵押物成為死當(dāng)，死當(dāng)?shù)奈锲肥諝w出典方所有”的約定因違反法律禁止性規(guī)定無效外，其他內(nèi)容有效。所謂流質(zhì)契約，是指抵押權(quán)設(shè)立時，于抵押合同中約定于債權(quán)已屆清償期而未受清償時，則抵押物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人所有。流質(zhì)契約在立法中明文予以禁止或于立法中明文規(guī)定為無效，則稱為流質(zhì)契約的禁止。流質(zhì)契約的禁止，自羅馬法以來，大多數(shù)大陸法系國家就奉為金科玉律，視為抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的當(dāng)然屬性所致，如德國民法典第1149條、瑞士民法第816條第2項、臺灣民法第873條第2項等。我國擔(dān)保法第40條之規(guī)定即是有關(guān)流質(zhì)契約禁止的規(guī)定。立法上規(guī)定流質(zhì)契約禁止的目的，理論及實務(wù)界的通說均認為是在于保護債務(wù)人的利益。因為債務(wù)人負擔(dān)債務(wù)，在許多情況下都是因為一時的經(jīng)濟的急迫與窘困，這樣債權(quán)人往往會利用這一機會，逼迫債務(wù)人提供抵押擔(dān)保，并訂立流質(zhì)契約，以經(jīng)濟價值較高的抵押物擔(dān)保債權(quán)額較小的債權(quán)，以期待債務(wù)人屆期不能償債時就可以直接取得經(jīng)濟價值較高的抵押物，從而獲得超出自己債權(quán)額的非分的利益，致使債務(wù)人蒙受不利的損失。因此為保護債務(wù)人的利益，防止抵押權(quán)人濫用抵押權(quán)，自有必要在立法上對流質(zhì)契約加以禁止。 我國在擔(dān)保法制訂以前，尚未有抵押權(quán)流質(zhì)契約禁止的規(guī)定，只是在擔(dān)保法中才首次予以規(guī)定。A公司與C公司的擔(dān)保行為發(fā)生于擔(dān)保法頒布之前，糾紛發(fā)生于擔(dān)保法頒布之后，最高法院關(guān)于認真學(xué)習(xí)、貫徹票據(jù)法、擔(dān)保法的通知第3條在規(guī)定了擔(dān)保法不溯及既往之后，還規(guī)定了第二層內(nèi)容，即“如果行為發(fā)生時沒有規(guī)定的，可參照擔(dān)保法的規(guī)定?！币虼薋法院在審理A公司與C公司的房屋抵押借款合同糾紛時，對合同中的流質(zhì)契約條款應(yīng)參照擔(dān)保法中關(guān)于流質(zhì)契約禁止的規(guī)定認定這部分內(nèi)容無效。同時流質(zhì)契約的無效并不影響整個抵押合同的效力，故該抵押合同仍然是有效的。F法院對該案正確的判決應(yīng)是認定C公司對A公司的債權(quán)額即借款本息，及C公司在別墅上的抵押權(quán)有效即有優(yōu)先受償權(quán)。F法院認為合同中的流質(zhì)契約條款即“如在典當(dāng)期或延期屆滿，不能贖回抵押物時，該抵押物成為死當(dāng)，死當(dāng)?shù)奈锲肥諝w出典方所有”公平合理，予以照準，判決A公司以上述別墅抵償C公司借款是錯誤的，違反了流質(zhì)契約禁止的法律規(guī)定。其實，撇開擔(dān)保法的規(guī)定不談，該約定也違反了民法通則所規(guī)定的民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平、等價有償?shù)脑瓌t。該案借款本金僅80萬元，但作為抵押物的該別墅的價值遠超于此，外省E中院在執(zhí)行中對該別墅的評估價值是250萬元。將別墅所有權(quán)歸抵押權(quán)人充抵借款的約定顯失公平。對該案如何處理筆者認為，應(yīng)建議F法院予以審查，進入再審程序后予以改判。同時建議外省E中院對該別墅暫緩執(zhí)行。F法院改判后，C公司可向F法院申請執(zhí)行。F法院立案執(zhí)行后，因該別墅先被E中院查封并擬在另案中執(zhí)行，C公司依法可申請參加對該別墅的分配。依照最高院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定試行)?熛魯啤度舾曬娑貳?91條“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持分配”之規(guī)定，以及若干規(guī)定第40條、92條、93條、94條之規(guī)定，C公司應(yīng)向F法院提交參與對該別墅分配的申請書，由F法院轉(zhuǎn)交E中院，由E中院主持分配。E中院對該別墅拍賣、變賣后所得價款，依法應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人C公司優(yōu)先受償后，其余額部分才能用于清償其案件申請執(zhí)行人B公司的債權(quán)。/P人民法院在審理涉及抵押合同效力的民商事案件過程中，常會遇到這樣一個問題一份不動產(chǎn)抵押合同于擔(dān)保法實施日（1995年10月1日）之前訂立，當(dāng)時因法律、法規(guī)未有規(guī)定登記才生效，故未有辦理抵押物登記。擔(dān)保法實施后，對照該法第四十一條、第四十二條的規(guī)定，這份抵押合同屬于登記才生效的合同范疇，但當(dāng)事人未有補辦抵押物登記（注：雖然擔(dān)保法采用了“抵押物登記”一詞，但是科學(xué)的法律用語應(yīng)當(dāng)是“抵押權(quán)登記”，下同）。在此情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)如何看待這類抵押合同的效力？司法實踐中，對于這個問題的處理意見分歧較大，形成了以下四種觀點：第一種觀點，有效說。這種觀點認為，這類抵押合同有效，債權(quán)人對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。其主要理由是：最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第一百三十三條第一款規(guī)定，擔(dān)保法施行以前發(fā)生的擔(dān)保行為，適用擔(dān)保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋。因此，研究這類抵押合同效力的法律依據(jù)，主要是民法通則相關(guān)條款。民法通則未規(guī)定抵押合同是否登記才生效，故這類抵押合同只要符合民法通則第五十五條規(guī)定的民事法律行為三項條件，同時不具有民法通則第五十八條規(guī)定的無效民事行為七種情形之一，就應(yīng)當(dāng)認定其有效。民法通則第八十九條第二項規(guī)定，債務(wù)人或第三人可以提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還。既然這類抵押合同有效，那么債權(quán)人就對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。第二種觀點，無效說。這種觀點認為，這類抵押合同無效。其主要理由是：盡管擔(dān)保法實施前當(dāng)時的法律、法規(guī)未明確規(guī)定這類抵押合同須登記才生效，但這類抵押合同在履行時間上跨越擔(dān)保法實施日，在擔(dān)保法實施后應(yīng)當(dāng)補辦抵押物登記而未予補辦，故應(yīng)認定這類抵押合同無效。第一種觀點認為這類抵押合同有效，債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，是不妥當(dāng)?shù)?。假設(shè)抵押人在擔(dān)保法實施后又將同一抵押物抵押給了其他債權(quán)人（善意第三人），并且在登記部門辦理了抵押物登記，試問，前后兩個債權(quán)人到底誰對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)？這個問題的兩難回答，可以成為第一種觀點的否定性評價。第三種觀點，效力中止說。這種觀點認為，這類抵押合同成立后生效，但其效力維持到擔(dān)保法實施之日中止，如在擔(dān)保法實施后補辦了抵押物登記則恢復(fù)其效力，反之則不能恢復(fù)其效力。其主要理由是：在擔(dān)保法實施之前，抵押合同簽訂時如果未有約定特別的生效條件，加之當(dāng)時法律、法規(guī)未規(guī)定這類抵押合同須登記后才生效，那么應(yīng)當(dāng)認定這類抵押合同在成立后生效。至擔(dān)保法實施之日（以及實施以后），國家對這類抵押合同須登記后才生效作了明確規(guī)定，如果當(dāng)事人不補辦抵押物登記，就違背了這一強行性法律規(guī)定，那么人民法院就不應(yīng)認可其繼續(xù)有效。由于這類抵押合同在成立時已經(jīng)生效，故而與其說它在擔(dān)保法實施以后又無效，還不如說它在擔(dān)保法實施以后效力中止。對于效力已經(jīng)中止的抵押合同，債權(quán)人對抵押物不能享有優(yōu)先受償權(quán)。第四種觀點，不對抗第