合同法口訣.doc

合同形式很重要，要式合同主要有：擔保合同除留置，銀行貸款融資租（賃），建設技術開發(fā)轉（讓），三大知（識）產(chǎn)權轉讓，合伙保險與勞動。違反形式不成立，主要義務一方（已）履（行），對方接受是例外。核準登記才生效：法定抵押很落后：不動產(chǎn)汽車（企業(yè)）設備；專利/申請權轉讓，外國人時須（外經(jīng)貿部+科技部）批準；注冊商標核（準）登（記）（公）告，合資合作要審批。合同條款問題合同條款及解釋，建議8條免糾紛，缺乏條款可補充，約定不明如何補：補充協(xié)議有關條（款），交易習慣來確定，未能確定法條補：質量國（家）標（準）合（同）目的；價款（當?shù)兀┦袃r或定價（政府定價或指導價）；履行地點義務方，交付貨款對方處，不動產(chǎn)適所在地；履行期限隨時履（行），要求履行給準備（時間）；履行方式利（合同）目的；履行費用義務方。合同解釋問題合同解釋有學問，文義整體目的（方）法，交易習慣與誠信；不同文本依約定，無約定時同（等）效力，只有目的解釋好。格式合同/條款問題格式條款限制多，免除限制要提示。不予說明不生效，保險免責說效力。（說明才生效）無效情形再加三（種），傷害故意重（大過失）致?lián)p。免除人身傷害責（任），故意重大財產(chǎn)損（失）。減免己責剝奪權，加重對方屬無效。經(jīng)營者通知聲明，告示成績亦無效。格式條款解釋難，通常解釋不利（提）供（方）。非格式條款優(yōu)先。要約問題要約承諾即合同，要約主體要特定，希望訂立表意思。內容須具體確定，此處區(qū)分與（要約）邀請。常見要約邀請有：寄價（目）表拍（賣）招標（招）股。商業(yè)廣告是邀請，內容符合視要約。懸賞廣告非要約，性質屬單方（法律）行為。要約生效（時間）采到達（主義），到達是指可控制。是否看到它不管，電子要約入系統(tǒng)。要約人應接（受）承諾，受要約人可承諾。要約期限從約定，法定范圍具體定。（證券法第83條收購要約期限為3060天）撤回先到或同時，拍賣競價不可撤（回）。撤銷應在承諾前，證券收購不得撤。變更須報（證監(jiān)會和證交所）批（準）公告。要約失效原因有：拒絕撤銷期滿未（承諾），實質（性）變更反要約，拍賣高價出現(xiàn)時；注意撤回未生效（要約）。承諾問題承諾一錘就定音，意思表示完全同（意）受要約人才（能）承諾，原則通知（依習慣/要約）行為作（出）。承諾期間要約內，對話即時合理（時間到）達。實質變動新要約，非實質（變更承諾）要約（人及時）反對，要約表明不得變（更）。（遲發(fā)）遲到原則（上）新要約，及時有效是例外。遲延原則上有效，通知逾期新要約。撤回先到或同時，承諾不能夠撤銷。承諾生效亦（采）到達（主義），作出行為即生效。承諾生效合同（成）立，合同（書）確認（書）才成立，雙方簽章后（最后一方簽章時間）為準。招標決標未成立，簽訂書面（合同）方成立。拍賣拍定未成立，簽訂確認（書）方成立。交叉要約既相同，一致到達未前提，推定承諾達（成）合意。合同成立有三地，一般承諾生效地，合同書有會簽地，最后一方簽訂地。合同成立與生效問題合同成立與生效，多數(shù)成立即生效。（法律、行政法規(guī)規(guī)定）批準登記始生效，條件成就始生效，期限到時亦生效。確認無效自始無（效），否定評價不（存在）生效（問題）。撤銷后自始無效，不撤銷成立生效。合同一（成）立有（一般）約束（力），不得擅自撤（銷）或變（更）。條件不定期限定，限制行為（人）訂合同，效力待定須追認。法代追認限明示，意思應向相對人，催告1月內為之。一經(jīng)拒絕自始無（效），催告沉默視拒絕。相對人有兩權利，催告并非形成權，善意（相對人）才享有撤銷權，撤銷在先才有用。無權代理分三種：無權越權與終止，處理同上不贅述。無權處分非無效，事后追認和取得（處分權）。賣方承擔違約責，買方解除主賠償。動產(chǎn)還可善意（?。┑茫腥耍ㄕ埱蠓颠€）價金+賠償。一物數(shù)賣賣方選，債權平等視真理，賣方應負違約責，他方解除主賠償。擅自出賣共有物，不論（買賣雙方）善意皆有效，惡意串通合（同）無效，共有（人）名義來出賣，適無權/表見代理。表見代理/代表行（為），確定有效應注意。行為能力表真意（真實意思表示），不違法律或公益。無效合同問題無行為（能力）人訂合同，純獲利零花有效。法人違限制特許，禁止經(jīng)營則無效。意思表示不真實，欺詐脅迫損國家（利益）。雙方惡意損他方，串通騙（?。┍＃ㄗC）應無效。合法掩（蓋）非法目的，名聯(lián)營實借（貸）則無效。損害社會公共（利）益，非法壟斷妨（礙）技術，侵害技術皆無效。違反強制性規(guī)定，僅限法律行政（法）規(guī)。可變更可撤銷合同問題欺詐構成要件四：欺詐故意施行為，誘使錯（誤認）識非真實（意思表示）。應知第三人欺詐，視為本人之欺詐。造成損害為要挾，違背真實為脅迫。牟取不當危險時，嚴重損害乘人危。自己誤解意（思）相悖，較大損害重大誤（解）。利用優(yōu)勢違公平，權利義務（顯）失公平欺詐脅迫乘人危，僅受害方可撤銷。顯失公平重大誤（解），雙方均可來撤銷。撤銷權屬形成權，除斥期間違1年。知道應知事由始，不行使合（同）有效。撤銷須經(jīng)法（院）（仲）裁定（確認）。請求變更（法院）不撤銷，請求撤銷可變更，重大誤解變更（優(yōu)）先。合同（確認）無效（被）撤銷后，自始無效可溯及（合同成立時），部分無效不影響（其他條款）；適用締約過失責，返還財產(chǎn)仲裁（條款）獨（立性）。惡意串通財（產(chǎn)）收（歸國家、集體）返（還第三人）。履行抗辯權問題同時履行均屆（期）滿，他方未履（行）可抗辯，一手交錢一手貨。先后履行均屆（期）滿，后付義務（人）先（履行）抗辯（權），正當抗辯非違約。先付債務已屆（期）滿，他方難付來擔保，不安抗辯可行使，中止履行應通知，合理（期間）未（恢）復（履行）才解除。預期違約應證明，不能證明（負）違約責（任），提供擔保應履行。締約過失責任問題違反先合同義務，主觀過錯信賴（利益）損（失）：惡意磋商訂約欺（詐），泄露不當用商（業(yè)）秘（密）。過失致無效/撤銷，違反誠實信用（原）則。合同保全問題合同相對性原則，一般不涉第三人。怠于行使可代位，兩種債權均屆滿。不屬人身需保全，次債務任住（所）地（法院）管（轄）。以（自）己名義代位訴，法院追加債務人（第三人）。援用（對債務人）抗辯債權人，訴訟費用（實現(xiàn)債權中）優(yōu)先付。代位（權）成立兩債消（滅）。債權人已訴債務（人），代位（之訴）成立應受理，判決生效前中止，代位不成（立）另行（起）訴。債權余額另行（起）訴，符合（起訴）條件應受理，代位（判決）生效前中止。（明顯）低價受讓人知情，危害債權可撤銷。被告?。ㄋ┑胤ㄔ汗埽ㄝ牐梢宰芳邮芤嫒耍ǖ谌耍?。一經(jīng)撤銷（自）始無效。撤銷權為形成權，（知道/）應知撤銷（事由）為1年，最長行為后5年。合同權利義務轉讓（債的移轉）問題債權讓與須有效（合法債權），三類債權不得讓（與）：人身/特定/不作為；特別約定不違公（序良俗）；法律規(guī)定（不得轉讓）最高額（抵押）。達成（讓與）協(xié)議即生效，不需債務人同意。通知約束債務人，一經(jīng)通知不撤銷。權利轉讓受讓人，讓與人瑕疵擔保?？罐q抵銷權對抗，表見讓與履（行）有效。債務承擔無因性，免責（式債務）承擔經(jīng)（債權人）同意；并存（式債務）承擔連帶責（任），只需通知債權人，援用抗辯來對抗。（債）概括承受（權利義務）一并轉，合并法定不須同（意），協(xié)議經(jīng)對方同意，提出抗辯列第三（人）。合同解除問題違約多樣解除（合同很）重，不可抗力雙方解（除權）。合同目的不實現(xiàn)，（解除）通知（解除人）證明可免責。預期違約對方解（除），解除合同加賠償。遲延履行合理（期間）未（履行），對方催告后解除。（一方遲延）不達（合同）目的不催告，根本違約直接解（除）。根本違約后果重，不達（合同）目的應預見，非違約方可解除。特別規(guī)定要記牢，任意解除特定方：贈與不定（期）租（賃）雙方，承攬（合同）定作（人）貨運（合同）托（運人），標的公開技（術）開（發(fā)）雙（方），委托（合同）雙方無期（間）保（最高額保證人），保險（合同）投保無（合伙）期（限）合（伙人）。另一方特別解除權：預期違約不安抗（抗辯人），分期未付1/5賣方，違反用途貸款人，擅自轉租出租人，租物危險承租人，擅自轉包定作拒絕重印版權人，合伙除名實解除，嚴重違反合伙人。明令不得解除有：用人單位保險人，貨運海上（保險責任開）始雙方，海上、航次（保險責任開始后）被保險（人）。解除權為形成權，除斥期間可約定，對方催告合理期（限），一般就是3個月，未經(jīng)催告1年期。除斥期間不行使，解除權利便消滅。解除到達即生效，不需對方來同意，對方異議確認（之）訴。尚未履行終止履（行），溯及不用一刀切。選擇溯及（返還恢）復原狀，無溯及時清（償）已履（行）。解除還可賠（償）損害，違約（金）定金不獨立，主物解除及從物。債的消滅問題債消滅時從權（消）滅：擔保物權違約金，后合同義務仍存。清償履行意義同，代為清償非代理，第三人須為他（人）意（思）。代為人非當事人，債務（人）自負違約責。代為受領為他（人）意（思），非當事人無權追（究違約）。抵消雙方互負債，主動債權（超）過生效，不得主張抵銷權，第三人債（權）不抵銷。種類相同品質同，自動債權已屆（清償）期。抵銷權為形成權，一經(jīng)行使通知（即）可，不得附條件期限，否則視（為）抵銷無效。抵銷成立債消滅。合意抵銷達（成）一致，互負債務（合同）自由權。提存?zhèn)鶛嗳嗽颍簜鶛嗳讼侣洳幻?，無正當理由拒絕，死亡喪失（民事行為）未確定（繼承人/監(jiān)護人）。提存標的（物）債消滅，提存部門妥善保（管義務），5年不領歸國家。民船單方拋債權，無因行為不得撤，意思應向債務人?；焱瑲w一人事（實行為），涉第三人債不消（滅）。違約責任問題合同有效違約責，否則締約過失責。違約責任是（合同法）靈魂。歸責原則無過錯，構成一方有違約（行為）。損害賠償（金）有損害，定金（責任）不需有損害。無償合同采過錯（原則）：贈與客運（合同）隨身物，保管倉儲與委托。以下情況可并存：繼續(xù)履行+延遲（履行違約）金，補救措施賠損失，經(jīng)營欺詐雙倍賠（償）。損害賠償可預見（規(guī)則）：賠（償）可得利益損失（締約時預見到/應當預見到的違約可能所致的損失）。（非違約方）未采（?。┎徽嬲x務（防止損失擴大），擴大損失不主（張）賠（償）。法定損（害）賠（償金）亦補償，約定違（約）金主補償?！叭稹边m用很熱門，違約（金）定金不并用，非違約方選有利；選擇違約（金）還定金（違約金定金）；違約（金）損（害）賠（償金）不并用，約定違約金優(yōu)先（約定法定），違約（金）高（于）損失不過分；違約（金）低增到損（失），不讓老實人（非違約方）吃虧，違約（金）過高法（院仲）裁（適當）減（少）。定金損（害）賠（償金）可并用?！叭稹辈⒋嬖趺崔k？比較違約金損失，來確定違約（金）數(shù)額；違約（金）一定再比（較）定（金），從中選（出）有利方案。加害給付問題責任危害同一（違反義務）行（為），符兩（種）責（任）構（成要）件沖突。侵權違約相競合，加害給付最常見，侵權違約兩選一，一審開庭前可變（更）。提起訴訟主體是：合同雙方違約責，侵權所有受害人。侵權可告生產(chǎn)者，運（輸者）倉（儲者）引起第三人。一并起訴（生產(chǎn)者銷售者）連帶責，誰有錯要被追償，銷售（者）不明生產(chǎn)（者）供（貨者），有銷售（者）最終承擔。銷售“三無”（產(chǎn)品）咎（由）自取，第三人責（任）亦可追（償）。人（身）傷（害）（特定）紀念物毀（永久性滅失）損（失），侵權可主（張）精（神）損（害）賠（償）。違約免責可約定，法定只有不可抗（力）。侵權免責（事）由法定，產(chǎn)品未投入流通，投入時無（尚不存在）/（當時科技水平）不發(fā)現(xiàn)。（產(chǎn)品質量法第41條）1、考生問：關于承攬合同中的風險負擔問題關于承攬合同中的風險負擔問題第三個問題中，已說明如原材料因意外事故毀損滅失的，由承攬人獨自承擔損失，無權要求定作人承擔責任。后面說：原材料由定作人提供或已付款的，意外風險損失由定作人承擔。這是否前后矛盾？時教授答:關于承攬合同的風險負擔問題適用合同法第265條的規(guī)定，承攬合同原材料的提供分兩種情況：承攬人提供或者定做人提供。如果是屬于前者的話，當然由承攬人自己來承擔風險了；如果是后者的話，則適用合同法第265條的規(guī)定。 2、考生問：合同無效是否適用締約過失責任我在學習新合同法中，對締約過失責任這一先合同義務的有些內容不甚理解，特別是對無效合同，其責任承擔應依據(jù)什么，因為假如合同無效，應該是不能適用合同責任的，但締約過失責任是在合同未能成立而另一方遭受信賴利益損失時才承擔的責任，因此，對合同無效所引起的損害賠償，應適用何責任不明，敬請老師賜教。時教授答締約過失責任是合同法新增加的一個知識點，它的構成要件包括：一方的過錯，對方的損失，兩者之間的因果關系，此外還有很重要的一點，就是強調在訂立合同的過程中，如果滿足這三個條件可以考慮依照第42條的規(guī)定追究對方的締約過失責任。而所謂先合同義務，就是指在訂立合同過程中應當承擔的一種法定義務，它不同于合同義務，合同義務是一種約定的義務。 3、考生問：傳真件合同是否有法律效力如果兩個公司經(jīng)電話溝通后達成簽約意向，由甲方傳真合同至乙方，再由乙方蓋章后回傳。請問如果發(fā)生糾紛，只有傳真件合同而無其他證據(jù)材料，此時傳真件合同是否具有法律效力？時教授答:傳真可以作為合同的書面形式，是新合同法增加的內容。傳真合同有它快捷高效的一面，也有容易引發(fā)爭議的特點。如果發(fā)生爭議，首先應當證明合同關系的存在，在證明了合同關系存在的前提下，再去判斷合同的效力。如果發(fā)生糾紛，一方當事人否認傳真合同的存在，而沒有其他任何證據(jù)材料才證明合同關系存在的話，也就談不到傳真合同是否有效的問題了。一定要注意，判斷合同效力是以合同存在為前提的。 4、考生問：違約金與定金能否同時適用？請問違約金與定金能同時適用？時教授答:根據(jù)合同法第116條的規(guī)定，定金和違約金是魚和熊掌的關系，不可兼得。 5、考生問：關于表見代理的問題？個體戶打著某公司的營業(yè)執(zhí)照賣東西，是否可說個體戶是代理人，而某公司是被代理人。消費者與個體戶之間的買賣合同是有效的嗎？一旦他們發(fā)生糾紛，消費者是否可以向某公司索賠呢？時教授答:首先，營業(yè)執(zhí)照不能出租、出借、轉讓。因此，這種個體戶打著某公司的營業(yè)執(zhí)照賣東西是一種違反工商行政管理的行為。個體戶與該公司之間是否是代理關系，還要根據(jù)具體的情況來作出判斷。但是消費者和個體戶之間的買賣合同是有效的。至于能否向某公司索賠，還要取決于個體戶與該公司之間的關系。本案并不當然構成表見代理。 6、考生問：請問時老師，合同的成立與生效的區(qū)別？尤其是對于非要式合同？時教授答:合同的成立與否取決于當事人的意思表示是否達成一致，而合同生效與否，取決于國家意志對當事人意志的評判。前者是一種私的行為，后者是一種公的行為，這是兩者最基本的區(qū)別。而合同的成立與合同的訂立是相關聯(lián)的，是合同訂立的結果之一。合同訂立的另外一個結果是合同不成立。而合同的成立又是判斷合同效力的前提，沒有合同，即合同不成立，也就沒有對合同效力進行判斷的問題了。對于要式合同和非要式合同，都是一樣的，非要式合同在這個問題上沒有更多的特殊性。 7、考生問：合同的轉讓可以牟利嗎？民法規(guī)定合同的轉讓不可以牟利，但合同法并無相關規(guī)定，應如何解釋？時教授答:你的認識是對的。合同法作為私法，沒有對合同的轉讓作禁止性的規(guī)定，因此，合同的轉讓是可以牟利的。民法通則與合同法是一般法與特別法，在法律適用時，特別法優(yōu)于一般法，以合同法為準。 8、考生問：法定代表人簽名在合同簽訂時，法定代表人簽名是別人所簽委托代理人事后放棄委托，公章是合法的，請問合同有效嗎？時教授答:由于法定代表人是法人的意思表示機關，因此，只要法定代表人的簽名是真實的，即視為法人的意思，合同有效。假如法定代表人簽名的真實性受到懷疑，而公章是真實的，則也認定為法人的真實意思表示，合同仍同樣有效。 9、考生問：借款合同主體資格兩個主體均為生產(chǎn)企業(yè)是否合同成立？其他借款合同主體有什么要求？時教授答:關于借款合同的主體，除了應當知道合同法的有關規(guī)定外，還應當了解一些金融法律法規(guī)的內容。在我國目前，企業(yè)間的借貸是違法的，當然合同的違法導致合同的無效，但不能就此否認合同已經(jīng)成立。一定要注意合同的成立與合同的效力的區(qū)別。合同成立不等于合同生效。關于借款合同的貸款人，有兩類：一類是銀行等金融機構，一類是自然人。借款合同的借款人可以是所有的法人和自然人。可見，貸款人的范圍要少于借款人。金融借貸和民間借貸在法律制度方面的差別可參見合同法第12章的有關規(guī)定。 10、考生問：贈與合同是若成性合同,還是實踐性合同?時教授答:關于贈與合同的性質，傳統(tǒng)的民法理論也有兩種不同的觀點，即諾成性和實踐性。根據(jù)我國合同法第185條對贈與合同的定義，贈與合同被構架為諾成性合同，但在第186條第一款和第195條又賦予贈與合同以諾成性，因此可以這樣說，贈與合同在原則上屬于諾成性合同，但特殊的贈與合同又保留了實踐性的特點。 11、考生問：請教兩個問題1、A公司向B大學發(fā)函表示：我公司生產(chǎn)的某牌語音室耳機，每副元，如貴校需要請與我公司聯(lián)系。B大學回函表示：我校向貴公司訂購某牌耳機1200副，每副單價50元，但需要在耳機上附加一個音量調節(jié)器。請問B大學的回函是承諾還是反要約？2、中國某企業(yè)與法國一公司在武漢設立一個合資企業(yè)，雙方簽訂合資企業(yè)合同，并在合同中約定，合同受成立合資企業(yè)時中國法律的管轄，適用成立合資企業(yè)時的中國法律，今后如遇中國法律修改、變動，合同仍適用成立合資企業(yè)時的中國法律：A如經(jīng)審批機關批準則有效B時教授答:1、大學的回函屬于反要約。因為在其回函中，對于A公司的函件內容有變更，屬于反要約。2、正確答案應當是D。 12、考生問：房屋買賣合同不登記是不是有效房屋買賣合同不登記是不是有效，一直是我們爭論 的話題請幫忙回答時教授答:不動產(chǎn)的登記在性質上各個國家并不完全一樣，有的規(guī)定為效力要件，有的規(guī)定為對抗要件。如果屬于前者，不登記則沒有法律效力；如果屬于后者，不登記，但有效，只是不發(fā)生對抗第三人的效力。在我國，相關司法解釋將不動產(chǎn)的登記視為效力要件。 13、考生問：擔保法第32條該條規(guī)定:人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后,債權人未申報債權的,保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配,預先行使追償權.請問,此處的預先追償權依據(jù)為何?保證人此時的權利為何會具有一種類似于物權的效力?謝謝.時教授答:根據(jù)此條，保證人的追償權之所以預先行使是因為債權人未申報債權，參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配。如在債權人未申報債權，而且保證人也不能參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配的話，那么保證人在承擔了保證責任之后，將不會得到任何補償，這是不公平的。為了補償保證人因債務人的破產(chǎn)所導致的損失，所以賦予保證人預先行使追償權。 14、考生問：可撤銷的合同時教授答:只要在合同法第55條規(guī)定的期限內行使撤銷權，就應當?shù)玫街С?。與原來的直接無效的差別，就是可撤銷與無效合同的差別。根據(jù)合同法的規(guī)定，無效合同屬于自始無效、當然無效、因違法而無效。而可撤銷合同并非當然無效，這樣可以由當事人酌情處理：申請撤銷或者不申請撤銷。如果將因脅迫所訂立的合同規(guī)定為無效合同的話，當事人沒有任何酌情處理的機會，對于當事人之間的關系，不一定是最好的選擇。從國外的情況看，絕大多數(shù)國家將意思表示有瑕疵的合同規(guī)定為可撤銷合同。 15、考生問：有關租賃張某將房屋一間出租給李某居住，在租賃合同存續(xù)期間，適逢臺風災害，致租房全部倒塌，損失2萬元，由于房屋倒塌，壓壞李某的家具等共計2萬元，因索賠發(fā)生糾紛，因如何處理A?張某應賠償李某2萬元B?李某應賠償張某2萬元C?張某和李某雙方的損失互相抵消D?雙方均無賠償責任時教授答:正確答案應為D。因為雙方均有法定的免責事由。 16、考生問：有關涉及運輸?shù)馁I賣合同的問題（一）甲乙兩公司訂立購銷化工原料的合同，約定8月5日前交貨。8月1日甲公司聽說乙公司瀕臨破產(chǎn)，中止履行并要乙提供擔保，乙因急需貨物出具了擔保。甲公司于8月10日辦理了鐵路托運手續(xù)當日發(fā)貨。8月11日火車遇洪水，車上所載的原料報廢，問損失由誰承擔？時教授答:根據(jù)合同法第145條的規(guī)定，應當由買受人承擔。在適用第145條時，還需要參照一下第141條的有關規(guī)定。 17、考生問：有關涉及運輸?shù)馁I賣合同問題（二）甲乙簽定水果購銷合同，約定由甲送貨，甲與丙簽定了運輸合同，如期發(fā)運10萬的水果一車丙送貨途中遇洪水被迫繞道，延遲到達，至水果有輕微的腐爛現(xiàn)象，乙以逾期交貨和交貨不符規(guī)定為由拒收，丙多方交涉無效，發(fā)現(xiàn)水果腐爛面積迅速擴大，當即決定以6萬元就地處，則其中的損失由誰來承擔？能否說一下這兩題的區(qū)別，并談談做這類題要注意那些方面？時教授答:因丙沒有任何違約行為，因此不應當承擔違約責任。而且丙采取了減損措施，防止了損失的進一步擴大。乙拒受沒有任何理由，因此，應當承擔擴大了的損失。在考慮違約責任的承擔時，要注意違約責任的構成要件。根據(jù)新合同法的規(guī)定，在一般情況下，過錯不再是要件之一。因此，重點要考察是否有違約行為，這是最為一般的要件。此外，還要考察是否有免責事由，包括法定的約定的。如果有違約行為，但沒有免責事由，則要考慮承擔違約責任。至于具體的違約責任類型，則要取決于合同中對責任類型有無約定、約定的具體內容等。能否說一下這兩題的區(qū)別，并談談做這類題要注意那些方面？ 18、考生問：合同法對民法通則無效的修改老師好?請老師將一下兩者的關系時教授答:合同法對于民法通則有修改，例如，合同的形式、無效合同的種類、可撤消合同的種類、行使撤消權的時限等等。合同法與民法通則的關系應當是特別法與一般法的關系，前者優(yōu)先于后者適用。在學習過程中，建議多利用一些比較的方法，我想是非常有效的。 19、考生問：關于租金房屋出租方加收保證金并且不寫入租賃合同中,這種約定有效嗎?時教授答:有效。但是由于寫入合同之中，一旦發(fā)生爭議，首先需要證明有過這樣的約定。如果沒有證據(jù)的話，就會被視為片面之詞，很難受到保護。當然，如果雙方均承認，則另當別論了。所以，不僅要注意交易的效率，還要關注交易的安全。 20、考生問：成立未生效合同與效力待定合同的區(qū)別？時教授答:成立未生效，不一定是無效。例如，可能只是生效的期限未至或者生效的條件尚未成就?？梢?，未生效的原因是多方面的。效力待定的合同，是針對是否有效而言的。效力待定的合同需要追認才能實現(xiàn)預想的合同目的。效力待定的情形是法定的，主要包括合同法第47、48、51條所規(guī)定的情況。綜上，兩者有的時候可能會出現(xiàn)交叉，但是性質不同的兩類問題。 21、考生問：如何行使不安抗辯權行使不安抗辯權應提供相對人有難為給付的狀況的證據(jù).抗辨人應向何人或何機關提出這些證據(jù).時教授答:適用條件：1、雙務合同；2、約定了先后履行順序；3、有難為給付的法定情形；4、有確切的證據(jù)證明。有確切的證據(jù)既是條件之一，同時又是對濫用權利的制約。至于如何取證，則是當事人在商業(yè)交往過程中就應當關注的事情。當然可以借助一些法定的機關，可以通過公開的信息來獲得。 22、考生問：侵權與違之竟合請問時教授：請解答侵權責任與違約責任的區(qū)別以及適用范圍時教授答:這是一個值得注意的問題。無論是在理論上還是在實際運用方面，都應當認真掌握。侵權責任和違約責任是民事責任中最為重要和主要的兩類。兩者差別主要表現(xiàn)為：構成要件不同；例如，過錯在一般情況下是侵權責任的構成要件，但不是違約責任的構成要件；責任類型不同：例如，停止侵害、排除妨害、賠禮道歉、精神賠償屬于侵權責任的具體類型，這些不能運用于違約責任。此外，兩者的差異還會影響到舉證責任的歸屬。 23、考生問：無免責事由老師好 何謂無免責事由時教授答:簡單地講，所謂免責事由就是指盡管沒有履行合同或者履行合同不符合約定，但是可以不承擔違約責任的事由。免責事由包括法定的情形和約定的情形兩種，即所謂的法定的免責事由和約定的免責事由。最為常見的法定的免責事由為不可抗力。至于約定的免責事由，須由合同作出約定，只是免責事由的約定不得違反合同法第53條的有關規(guī)定。所以，無免責事由就是指既沒有法定的免責事由，也沒有約定的免責事由。如果是這樣的話，只要有違約行為就要承擔違約責任。 24、考生問：定金與違約金是否可以與受損方的實際損失合并適用關于定金與違約金是否可以與受損方的實際損失合并適用，若違約金定為500元，實際損失為20000元，而違約方應當雙倍返還定金的，請問該違約方應向受損方支付多少錢? ?我理解的是：違約金有些懲罰性質的。違約金與定金二者擇一。但他們可以和損害賠償同時適用。民法通則134條規(guī)定。承擔民事責任的方式主要有：（七）賠償損失（八）支付違約金?以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。此題違約方應向受損方支付21000元。 請教老師這種理解對否？時教授答:要按照合同法的規(guī)定，不要適用民法通則。除非這個案子發(fā)生在合同法頒布之前。 25、考生問：關于贈與合同時老師您在前面解釋贈與合同時,對合同法第186條第一款和第195條的回答是不是應為實踐性,而不是諾成性?時教授答:謝謝你的指正。 26、考生問：有優(yōu)先購買權嗎？張某將房屋租給陳某，陳某在張某的同意后，將房屋租給李某，在張某出賣房屋時，李某有優(yōu)先購買權？時教授答:需要明確的問題是張某同意陳某以誰的名義將房屋租給李某。如果以陳某的名義出租，李某無優(yōu)先購買權；如果以張某的名義出租， 李某無優(yōu)先購買權。 27、考生問：請問：在銀行企業(yè)的借貸中，企業(yè)的借款申請書是要約還是要約邀請？時教授答:這要取決于借款申請書的內容是否符合要約的規(guī)定，即合同法第14條的規(guī)定。如果符合，屬于要約；否則，不屬于要約。當然，在實務中，由于大多數(shù)借款申請書符合要約的條件，所以大多數(shù)屬于要約。 28、考生問：如果請問老師，如果合伙協(xié)議未定利潤分配方案，年終結算時是A?平均分配 B?按投資比例分配時教授答:請參見合伙企業(yè)法第32條的規(guī)定。 29、考生問：如何分配超過包銷價格的收益應如何分配？時教授答:這是一個法律沒有規(guī)定而應由當事人約定解決的問題。如果沒有約定，在一般情況下應屬于包銷方。注意：我說的是在一般情況下。 30、考生問：關于合同中的參股問題一國有企業(yè)和一私有企業(yè)訂立參股協(xié)議，私有企業(yè)占股15%，又訂立補充協(xié)