論代位權在民事法律中的應用.doc

摘要：我國合同法第一次明確提出了代位權的制度。代位權是指債務人怠于行使其對次債務人享有的到期債權，而對債權人的債權帶來損害時，債權人為了保全自己的債權，向人民法院請求以自己的名義向次債務人代位行使債務人債權的保全制度。本文從代位權的性質、構成要件、在民事法律中的應用及實踐等方面談了筆者自己的一些觀點。代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利；它屬于實體法上的權利，是強制執(zhí)行的一種補救。代位權的構成要件應考慮債權的合法性，怠與行為的存在，損害結果的發(fā)生，代位權客體的范圍等幾個方面的因素。筆者根據(jù)代位權理論及其在民事法律中的實踐，就代位訴訟中被告的確立，債務人應負責任的問題，債權范圍的確定等方面提出了自己的見解。關鍵詞：債權人代位權制度、保全債權、法律適用依我國合同法之規(guī)定，當事人之間訂立合同，應體現(xiàn)公平原則。在實踐中，有時合同訂立后，債務人的財產(chǎn)因客觀、主觀原因而減少或者應增加而未增加，使債權人的合法債權難以實現(xiàn)，從而出現(xiàn)不公平現(xiàn)象。法律上為避免上述情況出現(xiàn)，設置特別制度以維護債權人的合法權益。對于債務人財產(chǎn)客觀原因而減少，債權人可以通過不安抗辯權以及其它補救措施予以救濟；對于債務人因主觀原因減少，債權人則可通過合同履行的保全措施予以消除。代位權是債的保全措施的一種，是我國合同法規(guī)定的一項新的法律制度。該制度是對債的擔保制度和違約責任制度的補充，同時又優(yōu)于其它制度，本人試從該制度的理論與實踐中出現(xiàn)的問題作如下論述。一、代位權概述考查外國立法，代位權作為一種法律制度正式確立于法國。法國法系之民法（法國民法典1166條，西班牙民法典111條）及日本民法（其法典432條）都有代位權的規(guī)定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利。代位權的性質體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，代位權是債權的一種效力。中華人民共和國合同法第七十三條明確規(guī)定了債權人的代位權制度。雖然說債權人與次債務人之間沒有直接的債權債務關系，然而法律賦予了債權人向次債務人請求債務人債權的權利，它所體現(xiàn)的仍然是債權的法律效力。我國學者趙旭東主編的合同法學認為：“代位權是從屬于債權的特別權利”。對此，筆者持不同看法，因為，代位權是債權法律效力的體現(xiàn)，是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。第二，代位權是強制執(zhí)行的一種補救。代位權制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔保的不足，對債權的不能獲償起了預防及補救作用。債權人享有的是代位權，而不享有代位權的客體，代位權行使的結果歸屬于債務人。債權人代位權的目的是保全債權而非直接受償，它體現(xiàn)的是債權人代位權的強制執(zhí)行準備功能。我國臺灣學者史尚寬認為：“債權人以保全債務人財產(chǎn)，增大債權之擔保資力為目的，惟強制執(zhí)行準備之效用”。說的也是這個意思。第三，代位權是債權的從權利。代位權是依附于代位權人與債務人之間的債權債務關系的，它不能單獨產(chǎn)生或存在。二、代位權的構成要件第一，債權人須對債務人享有合法的債權。這里的“合法”應包括債權人對債務人及債務人對次債務人均享有合法的到期債權，并不包括其它實體權利及訴權。該債權也不包括專屬于債務人自身的債權，如：繼承權、損害賠償請求權等。第二，債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。筆者認為，無須債務人的債權到期后持續(xù)一定的期間才視為遲延履行，因為這一期間極難確定，債權人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證。而且期間的規(guī)定會增加代位權實現(xiàn)的風險，所以不規(guī)定債務人的債權到期后須達到一定的期間，才能行使代位權，只要到期即可?！暗∮谛惺埂笔侵競鶆杖思床宦男杏植灰栽V訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。丁文軍在新合同糾紛案件判解研究中說：“債務人僅以私力救濟的方式向次債務人主張權利，仍為怠于行使到期債權，只有當債務人以訴訟或仲裁方式主張權利時，才能阻礙代位權的行使?！本褪钦f債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利，才不構成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利，或向其代理人主張權利，甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機關請求處理，都屬于“怠于”之列。第三，“怠于行為”須對債權人造成損害，債權人有保全債權的必要。它是指債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產(chǎn)減少，債權人之債權面臨不能實現(xiàn)的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。同時，筆者認為，關于對債權人造成損害，如果將這種損害作為具體的條件，要求債權人就此舉證證明自己的債權受到具體的實質性損害，與債權人更為不利，舉證更加困難。根據(jù)舉證責任分擔以及難易程度司法解釋僅規(guī)定只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債權未能實現(xiàn)，便可視為債權人的債權受到損害。司法解釋對債務人不行使債權的主觀原因不予考慮，采用了客觀評價標準。只要債務人對次債務人的債權已到期，債務人未以訴訟或仲裁方式向次債務人主張權利，便屬于“債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害”。三、代位權的效力合同法解釋第20條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。該條規(guī)定使債權人得到了“優(yōu)先受償權”，使債權具有了排他效力。然而，根據(jù)債權平等原則，債權人行使代位權的結果效益歸債務人享有，其行使代位權的費用從利益中得到補償，債務人與第三人之債的關系因此消滅。即行使債務人對第三人的請求權所獲財產(chǎn)應歸于債務人，此財產(chǎn)仍為債務人之總債權的擔保，債權人不得直接以此財產(chǎn)受償。這種僅特定債權人得向特定債務人請求給付的法律關系，學說上稱為債權的相對性。債權的相對性使得債權無排他的效力，數(shù)個債權，不論其發(fā)生先后，均以同等地位并存，這便是債權的平等原則。合同法規(guī)定的代位權制度打破了債權平等原則，賦予行使代位權的債權人以優(yōu)先受償?shù)臋嗬＿@種規(guī)定與民法中“債權平等原則”這樣的原則性規(guī)定相左，我認為是不妥的。四、代位權在民事法律中的實踐（一）代位訴訟中被告的確立。在債權人提起的代位權訴訟中，次債務人應當作為被告，這一點沒有爭議。但是債務人處于何種地位，有的認為，債務人應當為有獨立請求權的第三人。因為債務人對次債務人享有直接到期債權，債權人對次債務人享有間接的到期債權。有的認為，債務人應為無獨立請求權的第三人。因為債權人提起的代位權訴訟，債務人僅對處理結果與之有法律上的利害關系，因此只能處于無獨立請求權第三人的地位。有的認為，債務人應當與次債務人作為共同被告。債務人怠于行使債權，必然與次債務人有關，其訴訟地位與次債務人相同，作為被告。有的認為，債權人所主張的是債務人的債權，債務人應列為原告。還有的認為，債務人在特定條件，有可能提供證據(jù)，協(xié)助法院查明案件事實，不主張任何實體權利，不必列原告、被告或者第三人，應作為證人。司法解釋根據(jù)債務人在訴訟中的特殊性、復雜性，僅規(guī)定“可以”追加債務人為第三人，將確定債務人訴訟地位的權利賦予法院。筆者認為，債務人在代位訴訟中的地位可以因案而異，有時可不作為訴訟參加人。因為債權人行使代位權是直接向次債務人主張權利，理論上無需債務人的輔助。次債務人應訴也無須征求債務人的意見。代位訴訟沒有債務人也可以發(fā)生、進行和完成。所以，債務人并非當然的訴訟法律關系主體，我想這也是合同法、合同法解釋（一）規(guī)定“可以”的緣故。1、債權人可以以次債務人為被告，債務人作為第三人向人民法院提起代位訴訟；債權人未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人作為第三人。2、債權人以次債務人為被告，債務人在代位訴訟中又起訴債務人的債務人在其訴訟中為原告。合同法解釋（一）第22條第2款規(guī)定：“債務人的起訴符合條件的，人民法院應當受理”。這也說明債務人在代位訴訟沒有超過債權人代位請求數(shù)額的，人民法院可合并處理，債務人應為原告。3、根據(jù)債權人代位權的性質，將債務人列為共同被告是不妥的。因為，債權人行使代位權的內(nèi)容是債務人的債權，債務人不能成為自身債權的被告，這與代位權的性質相矛盾。（二）債權人代位權成立后，債務人應負責任的問題。依合同法解釋第十九條，“在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付”。對此，筆者認為，應該對債務人“怠于行使債權”的動機有個認識。怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現(xiàn)為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現(xiàn)債權的心態(tài)，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所為所謂的態(tài)度，還有一部分債務人是礙于次債務人業(yè)務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現(xiàn)債權，直接影響債權人的利益。盡管目前合同法規(guī)定了代位權制度，但是，要債權人能清楚地了解債務人有“怠于行使債權”的行為也并非易事。債務人的債權對于債權人來說，本身就是一個謎，具有很強的隱蔽性，更不用說認定債務人有“怠于行使債權的行為”。因為在一般情況下，債權人是沒有權利來查閱債務人的客戶檔案的。如果說，債權人在費盡周折取得代位勝訴后，債務人僅僅是被動履行了自己應盡的義務，那么會有越來越多的債務人怠于行使其到期債權，無非在代位訴訟中敗訴之后，間接地履行自己的義務，這樣會對正常的市場秩序產(chǎn)生很大的破壞性，不利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。對此，筆者認為：為了震懾債務人的怠于行為，應對其怠于行為進行懲罰，而不僅僅是讓其支付代位訴訟費。在債務人代位訴訟敗訴后，不必考慮其主觀上是出于故意、無所謂、還是礙于與次債務人的面子關系，而怠于行使其債權，因為債務人的動機在訴訟中是極難認定的，只要債務人有怠于行為的存在，就要進行處罰，這樣才能促使其更積極地行使自己的到期債權，維護債權人的利益。（三）代位權是對債的相對性原則的突破。一般來說，依債權相對性原則，債權人不能向次債務人行使請求權，不能限制債務人的處分權。債權人更不能起訴與自己無債權債務關系的第三人。然而，這樣理解相對性原則過于絕對，不利于充分分保護債權人的利益。債務人以積極或消極的方式隨意處分自己的權利，進而損害債權人的利益。因而在法律制度上給誠實信用原則的確立及保障交易安全留下隱患，而法律設立代位權的目的就是更好的保護債權人的利益。因此，法律突破了債權相對性原則，確立了債的保全制度，即債權人的代位權制度和債權人的撤消權制度。當債務人的行為危及債權時，債權人可以代替?zhèn)鶆杖送ㄟ^法院行使債務人的權利。（四）合同法解釋第二十條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。該規(guī)定明確表示次債務人可向債權人直接清償。而依照傳統(tǒng)的債權人代位權理論，行使代位權取得的財產(chǎn)應先歸入債務人的責任財產(chǎn)，而后依照債的清償規(guī)則向債權人清償債務。其理論依據(jù)是：債權人代位權的目的是保全債權而非直接受償，債權人不能享有代位權的客體?？梢哉f，該理論在邏輯上是嚴密的，但在實踐中卻有明顯缺陷。即該規(guī)則對債權人行使代位權的激勵不足，對債權人行使代位權的努力結果，其他債權人可無條件分享，在客觀上挫傷了行使代位權的債權人的積極性。事實上，反對適用該理論的主要理由不在于行使代位權的債權人不享有優(yōu)先受償權，而是擔心債務人對債權任意處分，以及對債權平行受償?shù)慕^對化理解。因此，要保證該理論有效運作，首先，自債權人行使代位權起，債務人對該債權的處分權便受到嚴格限制，不得行使任何不利債權的行為。其次，債權人地位平等不等于平均受償，也不等于無條件的按比例清償。在適用該理論時，應當考慮債權人行使債權的先后、債權人責任財產(chǎn)的合理變化、適用按比例清償?shù)姆ǘl件，以及是否為行使代位權的債權人等等?？傊?，法律不強行規(guī)定行使代位權的債權人有法定優(yōu)先愛償權，但不排除經(jīng)過債務人同意而獲得的優(yōu)先受償。這樣，才能更加符合法律設立代位權制度的初衷。（五）債權范圍的確定。首先，合同法第73條規(guī)定的“債權人”是指全體債權人，因為每個債權人的地位應是平等的。有人認為，該條第一款所述的債權人是指行使代位權的債權人，該理解有助于激勵和保護行使代位權的債權人的積極性。其實這種說法，是出于保護行使代位權的債權人的考慮。因為，該條中的債權人是指可能遭受損害并有權行使代位權的所有債權人，并非特指某個債權人。其次，債權人行使代位權的必要應以什么作為標準。依法律規(guī)定：債務人對第三人行使的債權應當是到期債權，而對債權人的債權并未明確規(guī)定為到期債權。一般說來，債務人是否履行債務需待債務到期方能判斷，在此之前不能判斷債權人利益是否受到傷害。因此，全體債權人的到期債權是債權人行使代位權的范圍。但是，債務人對債權人債權的損害也可能發(fā)生在債權到期之前。如果債權人的債權在到期之前已有充分證據(jù)證明該債權將無法履行也不能行使代位權，或不能將其債權納入代位權的行使范圍，那么人們就懷疑該制度的合理性。故而有學者認為，通過司法解釋來規(guī)定債權人提前行使代位權的情形。這樣，才能避免對個別債權人的債權造成損害。債權人代位權制度應充分體現(xiàn)該制度的保全價值，同時兼顧債務人的處分權。因此，行使代位權條件應從嚴掌握，代位權行使的范圍則應適當擴大。因為，無論是對債務人還是對債務人的債務人，代位權的行使都不構成實體性的損害，但是對債權人的利益卻提供了有力的保障。 五、代位權在民事法律中的應用需進一步完善（一）應盡快制訂統(tǒng)一的民法典由于我國目前沒有制定統(tǒng)一的民法典，所以關于代位權的制度存在著許多不一致的觀點，僅代位權的概念就有許多說法。其實現(xiàn)行的代位權制度突破了傳統(tǒng)的規(guī)定。1、解決了債權人代位權行使動因不足的問題。傳統(tǒng)的債具有相對性，代位權行使的結果效益直接歸屬于行使權利的債權人，大大調(diào)動了債權人行使此權利的積極性。2、節(jié)省了當事人的訴訟成本。如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現(xiàn)自己的債權，這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴訟成本，即不符合訴訟經(jīng)濟原則，也不利于債權人債權的實現(xiàn)，將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結債權債務?？梢姶粰嘀贫仍诿穹ㄖ姓紦?jù)有十分重要的位置，具有許多優(yōu)點，它與債的擔保制度與違約責任制度一起，共同構成了維護債權人債權的穩(wěn)固的三角架?？墒悄壳暗拇粰嘀贫葍H在合同法中有表述，在民法通則中沒有提及。因此說，應盡快制定統(tǒng)一的民法典，提升代位權的地位，更好地保護債權人的利益。（二）抽象的法條具體化。合同法第73條的規(guī)定，程序性內(nèi)容過于概括，不能滿足實際需要。需要將民事訴訟法上的抽象規(guī)定具體化，或者直接規(guī)定民事訴訟法上欠缺的程序，以便司法實踐的操作。就債權人代位權而言，代位權是債權人的實體權利，在該權利實現(xiàn)的第一個環(huán)節(jié)，程序性內(nèi)容顯得特別重要。主要表現(xiàn)在以下方面：1、債權人代位權實現(xiàn)必須通過法院訴訟來進行。這就需要規(guī)定債權人、債務人以及債務人的債務人在訴訟中的地位。2、債權人行使代位權需具備法定的成立要件。這就要求債權人承擔舉證責任。3、在債權人行使代位權的過程中，債務人的權利受一定的限制，其中包括了程序法上的權利限制。4、行使代位權的債權人以及其他債權人對因代位權行使而取得的財產(chǎn)如何受償?shù)某绦虻?。這些程