知識產(chǎn)權侵權責任歸責原則諸學說之評析(管洪彥).doc

知識產(chǎn)權侵權責任歸責原則諸學說之評析管洪彥上傳時間:2005-11-21 摘 要 關于知識產(chǎn)權侵權責任歸責原則，主要存在三種學說：過錯責任說、混合說以及無過錯責任說。理論中之所以出現(xiàn)如此懸殊的觀點的根本在于：立法中混淆了知識產(chǎn)權請求權和侵權損害賠償?shù)恼埱髾嗟牟煌?；我國學者在認識英美侵權法法上的“infringement”與“tort”時存在偏差。澄清理論分歧的關鍵在于參與討論的主體在一些關鍵法律概念上應該首先達成共識。關鍵詞知識產(chǎn)權； 侵權責任； 歸責原則 ； 評析 一、關于知識產(chǎn)權侵權責任歸責原則的學說 當前關于知識產(chǎn)權侵權責任應采取何種歸責原則，主要有三種學說：過錯責任說、混合說以及無過錯責任說。1、 混合說 此說主張對于不同的知識產(chǎn)權侵權行為應適用不同的歸責原則，即對于一般的知識產(chǎn)權侵權歸責原則采納無過錯責任原則。“應當明確指出的是：知識產(chǎn)權領域的無過錯責任論者，從來沒有堅持過在知識產(chǎn)權領域要全面使用無過錯責任。對于在線服務公司這種新服務提供者，對于在某些侵權活動中被追加的第三者，共同被告或間接侵權人，無過錯責任論者依舊認為他們只應負過錯責任?！? “所以，較可取的作法是，在修訂現(xiàn)有知識產(chǎn)權法時，全面考慮知識產(chǎn)權侵權的特點、平衡各方的利益和執(zhí)法實踐中的可能性，參考國外已有的成例，分別直接侵權、共同侵權、間接侵權(或用臺灣已有表達：“替代侵權”)不同情況，規(guī)定無過錯責任及過錯責任原則的適用場合，而不是“一刀切”地否認前者或后者。”2 2、過錯責任說 理由是知識產(chǎn)權侵權為一般侵權行為，在我國民事基本法及知識產(chǎn)權部門法沒有明確規(guī)定知識產(chǎn)權侵權應堅持無過錯責任原則的情況下，就應堅持過錯責任原則。以過錯責任原則為基礎，有學者主張應對行為人的過錯進行推定，即：只要權利人證明行為人實施了法律規(guī)定禁止的侵權行為，即推定其主觀上具有過錯；行為人能舉證證明其沒有過錯的，不承擔賠償責任，否則應承擔賠償責任。3 我國現(xiàn)行的法律實行的是過錯責任說。 也有學者在主張知識產(chǎn)權侵權應堅持過錯責任原則的前提下，對過錯責任原則的適用提出了新構想：“在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，過錯責任與過錯推定責任應為二元歸責原則，兩者共同行使認定侵權責任的使命”；其具體的運行模式，概而言之，是法律賦予原告享有選擇該案適用過錯責任原則還是過錯推定原則的權利；如果原告選擇自己舉證、以便有力地、具有針對性地向侵權人追償損失，則該案適用過錯責任原則；原告放棄此種舉證權利的，法院即責令侵權人舉證，舉證不能或者不成立的，推定侵權人有過錯，即在此情況下適用過錯推定責任。4 3、無過錯責任說 有學者依據(jù)TRIPS協(xié)議第45條第2款關于“無辜侵權”(Innocent infringement )之規(guī)定，認為TRIPS協(xié)議“對侵犯知識產(chǎn)權的無過錯責任原則持相當明確的態(tài)度”，進而主張在我國加入世貿(mào)組織的情況下，我國知識產(chǎn)權法應明確知識產(chǎn)權侵權的無過錯責任原則，否則便不符合該協(xié)議的要求，也不利于對知識產(chǎn)權人的保護。5二、知識產(chǎn)權侵權責任的歸責原則的評析 “混合責任說”中貫穿的針對不同的侵權的特點是用的不同的歸責原則的思想是值得肯定的，但是它并沒有完全地注意到知識產(chǎn)權侵權損害賠償請求權和知識產(chǎn)權請求權的區(qū)別。過錯責任說和無過錯責任說之所以在知識產(chǎn)權的歸責原則上持截然相反的觀點，是與我國的現(xiàn)行立法的不足和法學研究中借鑒國外先進經(jīng)驗時的偏差造成的。 1、立法中的混亂而導致了混淆知識產(chǎn)權請求權和侵權損害賠償?shù)恼埱髾嗟牟煌?我國現(xiàn)行的民法通則第一百三十四條在規(guī)定民事責任形式時規(guī)定的十種責任形式：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復名譽；賠禮道歉。這十種責任形式可以單獨適用，也可以合并使用，其中除支付違約金外均可以適用于侵權責任。有的學者認為“停止侵害、消除危險、排除妨害等民事責任方式盡管與物上請求權等存在理論上的競合，但是為了發(fā)揮侵權行為法的積極功能，仍吸收民法通則的成功經(jīng)驗，對這些民事責任方式繼續(xù)加以規(guī)定?！? ，這種立法模式固然有其可取之處，但是，這種立法方式在理論上造成了一些混亂：沒有區(qū)分侵權責任形式和物權請求權的不同，當然也不會考慮到知識產(chǎn)權請求權。這就混淆了物權請求權，知識產(chǎn)權請求權和侵權損害賠償?shù)恼埱髾嗟臉嫵梢牟煌?，也就導致了對知識產(chǎn)權侵權責任的歸責原則得出兩種截然相反的觀點的結果。 民法上物權請求權和侵權損害賠償請求權是保護物權的兩種不同的方式。物權請求權是指當物權的圓滿狀態(tài)受到妨害或有妨害之虞時，物權人為保護自己的物權而請求有義務者為一定行為或者不為一定行為的權利。它是一種典型的從物權的排他性、絕對性派生而來的防衛(wèi)性請求權，其構成要件是：行為人實施了不法妨害行為；物權的完滿狀態(tài)受到妨害或存在妨害之虞；物權的完滿狀態(tài)可以回復。侵權請求權的保護是指在物權受到侵害并發(fā)生財產(chǎn)損害時，物權人基于債權請求權可使行為人賠償損失的保護方法。7可見物權請求權并不以過錯作為條件。 值得探討的是，物權請求權是否可以適用于知識產(chǎn)權的救濟？關于該問題國內(nèi)外的學說和立法已經(jīng)給出了結論?！拔餀嗾埱髾嗍桥c物權的絕對性和支配性聯(lián)系在一起的，除物權以外的其他一些權利，如知識產(chǎn)權、人身權也具有絕對性和支配性，是否可以產(chǎn)生物權請求權，根據(jù)德國民法，妨害除去、妨害預防的效力除及于物權外，姓名權、占有權、商號權、商標權、特許權、著作權、漁業(yè)權、礦業(yè)所有權等權利亦被認為有此效力。在我國民法中，對知識產(chǎn)權和人身權侵害的保護采取了停止侵害、排除妨害等責任形式，顯然這些措施與物權請求權的部分內(nèi)容是相似的?！? “知識產(chǎn)權與所有權一樣,都是對世權、絕對權,可以適用多種法定方式給予保護。其中,請求排除妨礙、請求恢復原狀和請求返還原物,是為物權之訴;請求損害賠償、請求返還不當?shù)美?是為債權之訴?！?“知識產(chǎn)權意即“知識所有權”,是一種無形財產(chǎn)權,與傳統(tǒng)意義上的所有權有著相同的專有權屬性。相對債權而言,上述兩類權利都具有排他性和絕對性的特點,都是一種“排他地、獨占地支配其客體的權利”。 基于這一屬性,知識產(chǎn)權如同所有權一樣,在效力上存在著“物上請求權”。9在德國民法學的解釋上，由于知識產(chǎn)權具有與物權共同的本質(zhì)特征，即絕對性、支配性和排他性。因此雖然知識產(chǎn)權作為人身權和財產(chǎn)權的結合，但是知識產(chǎn)權的這個特征“并不妨礙物權法原理對知識產(chǎn)權的擁有和行使的解釋，也不妨礙物權保護方法在知識產(chǎn)權中的運用?！?0 德國專利法第129條、商標法第 153條第4款和第5 款，版權法第97條均明確規(guī)定：知識產(chǎn)權被侵權時，權利人有權要求侵害人停止侵害并進行損害賠償。版權法第97條甚至還規(guī)定：知識產(chǎn)權人可以要求侵害人公布帳目（公布帳目請求權）。11我國專利法在日本知識產(chǎn)權法中有所謂的“差止請求權” “信息時代的到來，科技對生產(chǎn)力的沖擊,使智慧財產(chǎn)的價值倍增，知識產(chǎn)權的保護自然受到了前所未有的重視。事后救濟方式-損害賠償?shù)陌l(fā)展自不必說,要求加強事前救濟，防范性救濟的呼聲越來越高,而差止請求權也正是適應了這種需要,于知識產(chǎn)權保護中占據(jù)了顯要的位置”。12 不難看出，給予物權和知識產(chǎn)權在支配性，排他性，絕對性方面的相似性，物權請求權也可以適用于知識產(chǎn)權，有的學者稱之為“知識產(chǎn)權的物上請求權”。作者同意物權請求權可以適用于知識產(chǎn)權的觀點，但并不同意“知識產(chǎn)權的物上請求權的稱謂”，因為知識產(chǎn)權并不是一個純粹的財產(chǎn)權范疇，有些權利，如著作權就是一個既具有財產(chǎn)性質(zhì)又具有人身性質(zhì)的權利，故同意有些學者的觀點13稱之為知識產(chǎn)權請求權較為合適。 所謂知識產(chǎn)權請求權是指：知識產(chǎn)權請求權是基于知識產(chǎn)權的絕對性，支配性而產(chǎn)生的權利，它依附于知識產(chǎn)權，只要有侵害知識產(chǎn)權的完滿性狀態(tài)的情況出現(xiàn)，不論加害人有無過錯均可以請求排除。實際上，不少國家和地區(qū)的知識產(chǎn)權法都確立了知識產(chǎn)權請求權，并區(qū)分了知識產(chǎn)權請求權和知識產(chǎn)權侵權損害賠償請求權的不同。如德國1995年修訂的著作權法第97條第1款規(guī)定：“受害人可訴請對于有再次復發(fā)危險的侵害行為，即刻就采用下達禁令的救濟；如果侵害行為系出于故意或過失，則還可以同時訴請損害賠償?！?4日本1999年修訂的專利法第100條第1款規(guī)定：“專利權人或者獨占實施權人對于侵害自己專利權或者獨占實施權者、或有侵害之虞者，得請求停止或預防侵害?！?臺灣著作權法第八十四條規(guī)定：著作權人或制版權人對于侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。 許多國家的立法均區(qū)分了知識產(chǎn)權請求權和知識產(chǎn)權侵權損害賠償請求權的不同，而規(guī)定了不同的要件，其中知識產(chǎn)權請求權不以過錯為要件，而知識產(chǎn)權侵權損害賠償則以過錯為要件。而在我國尚無物權請求權知識產(chǎn)權請求權的立法規(guī)定，立法上的不成熟造成了理論上的混亂，許多學者并沒有站在一個平臺上對話，此說的是知識產(chǎn)權請求權，彼說的卻是侵權損害賠償請求權，這就當然造成在歸責原則上的過錯說和無過錯說兩種觀點。 可喜的是我國已經(jīng)有學者認識到了這一點，并且指出了混淆絕對權請求權和侵權責任方式的諸多不足?！霸诖箨懛ㄏ?，物權、人格權、知識產(chǎn)權各有其積極的權能，也有其消極的權能，后者就是物上請求權、人格權的請求權、知識產(chǎn)權的請求權。人們把它們統(tǒng)稱為絕對權的請求權，具體表現(xiàn)為停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權、物的返還請求權。這是絕對權自身具有的，是它們?yōu)槭棺约罕３只蛘呋謴推鋱A滿狀態(tài)所必須的。法律若使物權成為真正的物權、人格權成為真正的人格權、知識產(chǎn)權成為真正的知識產(chǎn)權，就必須賦予這些絕對權請求權。只要絕對權受到侵害，不管行為人有無過失，不論該行為是否構成侵權行為，絕對權人就當然有權行使這些絕對權請求權，完全不受侵權行為法的種種嚴格的要求，從而使絕對權能夠自行或者通過訴訟機制使自己保持或者恢復其圓滿狀態(tài)。況且，令行為人承受這些請求權行使的結果，并未使他承受任何額外的負擔，未遭受任何不利，只是物權人的物權、人格權人的人格權、知識產(chǎn)權人的知識產(chǎn)權，以及他們的相關利益得到了維護。所以，沒有必要以過失為要件。一言以蔽之，民法立法，必須給絕對權配置絕對權請求權?！?5 2、學者在認識英美法上的infringement與tort時存在偏差 一般情況下，我們大陸學者將Infringement與Tort 譯為侵權行為，其實這是不確切的，“Infringement” 的更確切的含義是侵害，而“Tort” 則為侵權行為。對于二者的關系，有的學者已經(jīng)做出了論述?！皩嶋H上對于民法上的侵權行為的認識，必須首先有對其上位概念的認識。這個上位概念就是“侵害行為”，這是一個中性的概念，即只要客觀上造成了對他人權利的侵害，就屬于侵害行為，并不考慮行為的違法性。因此并非所有的侵害行為均承擔民事法律責任。如果行為人的行為具有正當?shù)淖鑵s違法性事由，如正當防衛(wèi)、執(zhí)行公務等則當然不承擔法律責任。另外，即使是違法的侵害行為，也并非所有的侵害行為均承擔侵權責任。只有在行為人主觀上具有過錯，或雖無過錯但法律有特別規(guī)定要求其承擔侵權損害賠償責任時，才是作為侵權行為處理的。如果行為人沒有過錯，但客觀上侵害了他人的權利，且行為人無正當抗辯事由，即具有違法性的情況下，除非法律有規(guī)定，否則權利人不得主張侵權行為法上的損害賠償請求權，而只能向?qū)Ψ街鲝埼锷险埱髾嗷驕饰锷险埱髾??！?6 鄭成思教授對二者的關系也有精辟的論述?！霸谝话阋饬x上，Tort的范圍要稍窄些，它只覆蓋了負有損害賠償責任的侵權。而Infringement的覆蓋面較寬。它除了把Tort涵蓋在內(nèi)，還涵蓋了一切侵犯他人權利或利益的行為。從字面上看，你只要進入(In)了他人的圈(Fringe)，即只要有了侵入事實，Infringement即可確定，用英文講，就是Establishing infringement（侵權成立）。這里絕不再以什么主觀狀態(tài)、實際損害等等為前提，而可以立即予以制止、要求恢復原狀等等。至于進一步探究infringement之下包含的Tort，是否能構成后者，則要符合過失、實際損害等要件。” 17李明德教授對二者的區(qū)別也有論述：Tort和Infringement 雖然都可以翻譯為“侵權”，但二者在英文重視有區(qū)別的。據(jù)布萊克法律詞典，Tort是一種私法或民法意義上的，造成了他人人身和財產(chǎn)損害的違法行為，但不包括違反合同。違反了法律對一般人所設定的義務就會構成Tort，例如侵犯了他人的某些合法權利，違背了某些法律要求的社會義務并使他人遭受了損害的。Tort有三個要素構成，即被告對原告富有某種法律義務，被告違反了義務并且因此而對原告造成了損害。Infringement是指違反法律，法規(guī)，合同和權利等。布萊克法律詞典在解釋Infringement一詞時還特別指出，該詞主要是用于侵犯了專利權，版權和商標權。18實際上，在我國采過錯說的學者指的是在侵權損害賠償中以過錯為要件，這是符合傳統(tǒng)民法理和國外的立法規(guī)定的。德國法儒耶林言：“使人負損害賠償責任的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一般的淺顯明白” 19這已為各國的民法所規(guī)定。法國民法典第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受到損害時，因自己的過錯而致行為發(fā)生的人對該他人負賠償責任。”德國民法典第823條規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對被害人負賠償義務?！比毡久穹ǖ涞?09條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權利時，負因此而產(chǎn)生損害的賠償責任。我國臺灣地區(qū)民法第184條規(guī)定：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同?！?因此，過錯和損害賠償責任是聯(lián)系在一起的，而與民法中規(guī)定的其他民事責任方式的成立無關。進一步言之，所謂的歸責原則僅僅適用于侵權損害賠償者中最主要的民事責任方式-損害賠償，而不適用于諸如停止侵害、排除妨礙等責任方式。如果行為人沒有過錯，但客觀上侵害了他人的權利，且行為人無正當抗辯事由，即具有違法性的情況下，除非法律有規(guī)定，否則權利人不得主張侵權行為法上的損害賠償請求權，而只能向?qū)Ψ街鲝埼锷险埱髾嗷蛘咧R產(chǎn)權請求權。 但是，這個問題到了英美國家就不這么簡單了，因為他們并沒有大陸法系國家的物權請求權，當然也無所謂的類似于物權請求權的知識產(chǎn)權請求權。為了切實的實現(xiàn)預防知識產(chǎn)權受到侵害和對知識產(chǎn)權權利人予以救濟的目的，他們采納了無過錯責任原則，過錯在侵害行為的認定中不起任何作用，但是在損害賠償認定是就予以考慮了，即在認定是否構成“Infringement”時不考慮過錯，而在認定“Tort”時則考慮過錯?！耙话阏f來，在知識產(chǎn)權的侵權構成上，使用的是無過錯責任原則。即無論侵權人是否知道他人的權利，也無論侵權人是否知道他人的權利，也無論他在侵權是是否具有主觀的故意或過失，只要發(fā)生了侵權的事實，法院就可以認定為侵權。在這里，侵權構成的唯一根據(jù)是侵權的客觀事實，與侵權者的主觀意圖無關。一旦法院認定侵權，侵權者首先要承擔立即停止侵權的責任。但是，這并不是說侵權的意圖與法院判決的其他救濟措施無關。例如，在損害賠償?shù)膯栴}上，法院又會適當考慮侵權人的主觀狀態(tài)，故意則加重賠償金的數(shù)額，過失則減輕賠償金的數(shù)額。可以說，在侵權認定和下達禁令時，法院遵循的是無過錯責任原則；而在判決損害賠償數(shù)額的時候，法院又會適當考慮侵權人的故意和過失”20 在所謂的“無辜侵權”的情況下，僅僅會得到象征性賠償。這和大陸法系國家在認定知識產(chǎn)權請求權時不考慮過失，而在侵權損害賠償時以過錯為歸責原則有異曲同工、殊途同歸之妙，在救濟的結果上也不會有太大的差別。但是我國大部分借鑒了大陸法系的立法體例，在以后的物權立法中采納物權請求權和知識產(chǎn)權請求權是必然的，故作者認為，我們應該在堅持區(qū)分知識產(chǎn)權請求權和侵權損害賠償請求權的基礎上，在侵權損害賠償請求權的歸責原則上采納過錯責任原則。 三、結語 行文至此，不難發(fā)現(xiàn)我國學者中之所以對知識產(chǎn)權侵權的規(guī)則原則存在如此之大的差別，最根本的原因是由于我國現(xiàn)行的立法的混亂和借鑒國外立法經(jīng)驗存在偏差造成的，關鍵在一些基本的法律概念上沒有達成共識。作者認為，無論從我國現(xiàn)行民法的體系解釋的角度還是從國外的立法經(jīng)驗看，知識產(chǎn)權侵權損害賠償實質(zhì)上實行的都是過錯責任原則，在我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償中也應該堅持過錯責任原則。而對于可以適用知識產(chǎn)權請求權的情形，當然不以過錯為要件，因為知識產(chǎn)權請求權的構成并不考慮過錯，只要有侵害狀態(tài)的存在和行為具有違法性就可以使用知識產(chǎn)權請求權救濟。“混合說”中的關于在線服務公司，在某些侵權活動中被追加的第三者，共同被告或間接侵權人適用過錯責任的做法，這當然是可行的。至于有的學者主張知識產(chǎn)權侵權責任中應該采納過錯責任原則和過錯推定責任原則的做法，作者同意民商法原理（三）中的觀點:“ 過失推定是過錯責任的特殊形態(tài)，本質(zhì)上屬于過錯責任的范疇。因此不宜將過錯推定從過錯責任中獨立出來而成為侵權責任的一項獨立的歸責原則。即使主張過錯推定為獨立的歸責原則的觀點也是一過錯為歸責的最終要件，而這實際上也就是否定了過錯推定為獨立歸責原則的基礎?！?1 故將其列在過錯責任原則中，但并不否定它可以作為過錯責任侵權中的證明方法。對于所謂的“無過錯責任說”，有文章對這一觀點已做出了評論，22 作者基本上同意該觀點，故在此不再贅述。參考文獻1鄭成思 著，知識產(chǎn)權法-新世紀的若干研究重點，法律出版社， 2004年版， 第131 頁；2鄭成思 著，知識產(chǎn)權論法律出版社，1998年版，第273頁3蔣志培TRIPS 肯定的知識產(chǎn)權侵權損害賠償歸責原則和賠償方法，載法律適用，2000年第10期。4吳漢東知識產(chǎn)權保護論，載法學研究，2000年第2期。5張廣良 著知識產(chǎn)權侵權民事救濟，法律出版社，2003年版，83-84。6張新寶 中國民法典侵權行為法編草案建議稿理由概說（五），載正義網(wǎng)。7梁慧星中國物權法草案建議稿，社會科學文獻出版社，200