勞動合同若干問題研究.docx

勞動合同若干問題研究摘要：勞動合同法、勞動合同法實(shí)施條例的頒布實(shí)施，對保護(hù)勞動者利益起作重要作用，因該法在規(guī)章制度、勞動合同的變更、違約金規(guī)定、勞動合同無效的賠償范圍等有待進(jìn)一步完善，實(shí)踐中用人單位利用法律的漏洞和不完善，采用各種方法、手段損害勞動者利益，限制勞動者權(quán)利，為此，應(yīng)僅快完善各種制度，以充分保護(hù)勞動者利益，實(shí)現(xiàn)和諧的勞動關(guān)系。關(guān)鍵詞勞動合同 規(guī)章制度 合同變更 違約金 解釋完善勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當(dāng)大的比重。就目前審判實(shí)踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據(jù)，主要是中華人民共和國勞動法（以下簡稱勞動法）中有關(guān)勞動合同的規(guī)定及勞動部頒布的相關(guān)法規(guī)。而客觀事實(shí)是，盡管我國已經(jīng)頒布了勞動法，勞動部又頒布了大量的勞動法規(guī)，但是，由于我國正處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型時期，勞動用工制度及相應(yīng)配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對日趨復(fù)雜的勞動合同關(guān)系的調(diào)整已明顯地力不從心，法律調(diào)整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。一、勞動合同法實(shí)施前制定的規(guī)章制度的效力勞動合同法第四條首次確定了制定企業(yè)規(guī)章制度的民主協(xié)商程序，根據(jù)法不溯及既往的法理，該法實(shí)施前制定的規(guī)章制度只要不違反法律、法規(guī)皆為有效，為此，廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導(dǎo)意見第二十條規(guī)定：“ 用人單位在勞動合同法實(shí)施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過勞動合同法第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)”。那么說2008年1月1日以前成立的企業(yè)或制定的規(guī)章制度，只要其內(nèi)容不與現(xiàn)行的法律、法規(guī)相抵觸，不進(jìn)行修改，是否經(jīng)過民主協(xié)商程序在所不問，皆可作為用工管理的依據(jù)，裁判的依據(jù)，具有法律效力，不論企業(yè)職工在勞動合同法實(shí)施后的更換，甚至更換的多少以及全部更換，皆要適用原來的規(guī)章制度，“新”職工的民主權(quán)利無法行使和保護(hù)，有違對企業(yè)規(guī)章制度實(shí)施民主協(xié)商的初衷，因此，原規(guī)章制度對人的效力應(yīng)考慮職工的更換情況，現(xiàn)行沒有參加民主協(xié)商程序的職工所占的比例，若比例占一半以上，勞動合同法實(shí)施前制定的規(guī)章制度不論有違現(xiàn)行法律、法規(guī)仍需進(jìn)行民主協(xié)商程序，才能對現(xiàn)有職工具有法律效力。(一)協(xié)商不成的法律效力規(guī)章制度的民主程序中，勞動合同法只規(guī)定了“平等協(xié)商確定”、“通過協(xié)商程序予以修改完善”，如果協(xié)商不成，以那方的意見為最后意見，沒有規(guī)定，也就是理論和實(shí)踐中討論的規(guī)章制度是“共議”還是“共決”。若選擇“共議”，以用人單位的意見為最后結(jié)果，現(xiàn)行制度下那個職工敢與用人單位不同意見，民主協(xié)商程序形同虛設(shè)，浪費(fèi)雙方資源，若“共決”，怎樣才叫共決，以雙方的比例？不可能，若以勞動者意見為最后結(jié)果，有違現(xiàn)行法的規(guī)定，如公司法第十八條規(guī)定，公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。 為此，筆者認(rèn)為，在雙方協(xié)商不成，意見各一的情況下，設(shè)立第三者仲裁，由工會或用工單位提交仲裁，以仲裁結(jié)果為最后的企業(yè)規(guī)章制度。(二)規(guī)章制度中的經(jīng)濟(jì)處分規(guī)章制度可否設(shè)立經(jīng)濟(jì)處分，有何限制，勞動合同法皆沒規(guī)定，經(jīng)濟(jì)處分是企業(yè)管理中最基本的方法，也是現(xiàn)階段不可缺少的手段，若廢止經(jīng)濟(jì)處分制度，企業(yè)管理無法實(shí)施，對企業(yè)的穩(wěn)定、有序發(fā)展將產(chǎn)生重大不利影響，但也不能沒有限制無標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施，過高的經(jīng)濟(jì)處分將損害勞動者的利益，約束勞動者主觀能動性，對企業(yè)也為不利，需選擇雙方都能接受的適當(dāng)比例，才能使勞資雙方和諧發(fā)展，為此，用人單位依照規(guī)章制度對勞動者實(shí)施經(jīng)濟(jì)處分，選擇單項(xiàng)和當(dāng)月累計(jì)處分金額不得超過勞動者當(dāng)月工資的30%，且對同一違法行為不得重復(fù)處分的規(guī)定較為合理。(三)規(guī)章制度是否為勞動合同的必備條款勞動合同法中的必備條款中沒有勞動紀(jì)律，規(guī)章制度包含勞動紀(jì)律，勞動紀(jì)律貫穿在每項(xiàng)規(guī)章制度中，但勞動合同法第十七條第（九）規(guī)定“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)”， 勞動紀(jì)律是現(xiàn)行勞動法的必備條款，這樣，規(guī)章制度或勞動紀(jì)律在現(xiàn)行的勞動合同中是否仍為必備條款，無法解釋和適用，有待權(quán)威部門僅快作出解釋。二 、勞動合同法環(huán)境下的用工成本勞動合同法施行后，幾乎所有的用人單位都認(rèn)為勞動合同法增加了用人單位的用工成本，那么，勞動合同法究竟給用人單位帶來了什么成本，增加了多大成本？專家、媒體也多從顯性成本進(jìn)行比較，認(rèn)為勞動合同法帶來的成本是微不足道的，筆者認(rèn)為這是非常片面的，勞動合同法帶來的是企業(yè)人力資源管理的重大變革，變革所帶來的成本是非常之大的，可從顯性成本和隱性成本兩方面進(jìn)行分析。首先看顯性成本，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，顯性成本主要體現(xiàn)在以下方面：1、不簽勞動合同成本。實(shí)踐中未訂立勞動合同的用工稱為事實(shí)勞動關(guān)系。勞動法從來就沒有規(guī)定事實(shí)勞動關(guān)系這種勞動關(guān)系形態(tài)，勞動法頒布后所有的配套規(guī)定均是從統(tǒng)一的勞動合同制度的角度去進(jìn)行規(guī)范，但現(xiàn)實(shí)與法律總是存在矛盾，現(xiàn)實(shí)生活中不簽訂勞動合同的現(xiàn)象越來越多，發(fā)生糾紛時勞動者舉證艱難。為了保護(hù)這部分無勞動合同的勞動者的利益，勞動部不得不先后出臺了多個規(guī)范性文件去規(guī)范事實(shí)勞動關(guān)系這種特殊的勞動關(guān)系，但對勞動者的保護(hù)力度仍不夠大。且在發(fā)生糾紛時，未簽訂勞動合同和有簽訂勞動合同產(chǎn)生的法律后果并不會增加用人單位的成本，有時候反而會降低，用人單還可因此獲得非法利益，這也是導(dǎo)致事實(shí)勞動關(guān)系越來越多的原因之一。勞動合同法第10條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。第14條第3款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?？梢姡趧趧雍贤ōh(huán)境下，不簽訂勞動合同，用人單位的違法成本明顯加大。2、試用期工資成本。由于勞動法對試用期的規(guī)定非常原則，沒有對試用期的勞動報(bào)酬做出明確規(guī)定，實(shí)踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規(guī)定”損害勞動者的合法權(quán)益，試用期演變成了“白干期”、“廉價(jià)期”，勞動者在試用期內(nèi)獲得的勞動報(bào)酬非常低廉，嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的利益。為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，勞動合同法第20條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。勞動合同法規(guī)定了兩個“不低于”原則，首先不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，這是試用期工資的最底線；其次，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%。對于高工資單位來說，“80%”的規(guī)定會明顯高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，這對用人單位來說工資成本會增加。3、社會保險(xiǎn)“成本”。嚴(yán)格來說，勞動合同法并未規(guī)定要增加用人單位的社會保險(xiǎn)成本。勞動法第73條確定了五項(xiàng)基本社會保險(xiǎn)，即養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)。勞動法強(qiáng)制性規(guī)定用人單位和勞動者必須依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。用人單位無故不繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，由勞動行政部門責(zé)令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金。法律從制度上設(shè)計(jì)得很完善，但是，實(shí)踐中用人單位出于成本的考慮，常常不依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，這表現(xiàn)為只參加其中部分的社會保險(xiǎn)，或者降低繳費(fèi)工資，甚至于根本就不繳納任何的社會保險(xiǎn)費(fèi)，由于社會保障部門的監(jiān)管不力，或者地方政府出于招商引資的考慮，對用人單位未依法繳納社會保險(xiǎn)違法行為睜一只眼閉一只眼，對勞動者的投訴也是久拖不決，導(dǎo)致勞動者權(quán)利受到侵害。司法實(shí)踐中法院也將社會保險(xiǎn)爭議排除在司法救濟(jì)的途徑之外，認(rèn)為社會保險(xiǎn)爭議不屬于人民法院受理的勞動爭議的范疇，應(yīng)當(dāng)尋求行政途徑的救濟(jì)，所以，勞動者在面對用人單位不依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)時常常顯得孤立與無助。增加違法成本往往是減少違法行為的良方，勞動合同法規(guī)定，未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動者可以解除合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。法律賦予勞動者在用人單位未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的情況下可以行使單方解除權(quán)，且規(guī)定用人單位需因此付出代價(jià)，以引導(dǎo)用人單位將參加社會保險(xiǎn)真正的落到實(shí)處，這不能不說是對以往法律規(guī)定的一種突破。勞動合同法第38條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的。用人單位迫于勞動者可單方解除勞動合同且需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膲毫?，不得不依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，用人單位的社會保險(xiǎn)費(fèi)用一般占到勞動者工資總額的百分之三十以上，從而導(dǎo)致用人單位的用工成本“直線上升”。4、向勞動者收取“押金”的成本。實(shí)踐中用人單位收取或變相收取押金的現(xiàn)象比較普遍。用人單位為了穩(wěn)定勞動關(guān)系，或?yàn)榱朔奖憧廴趧诱哔r償費(fèi)、違約金等，存在收取或變相收取押金的現(xiàn)象。有的用人單位在勞動者工資中扣1個月或2個月作為押金，或者每月扣留勞動者應(yīng)發(fā)工資的一定比例作為押金，在勞動關(guān)系解除時才發(fā)給勞動者。勞動合同法第9條規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財(cái)物。勞動合同法第84條第2款規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財(cái)物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。5、解雇成本。這里的解雇包括勞動合同的解除和終止。因此，解雇成本包括終止合同成本，違法解雇成本。原勞動部1995年8月4日發(fā)布的關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見第38條規(guī)定：勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動合同法第46條規(guī)定，終止固定期限勞動合同的，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計(jì)算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。固定期限勞動合同終止需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是勞動合同法的最新規(guī)定，這對于用人單位來說這個成本的增加是非常明顯的。另外，對于用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動合同法規(guī)定用人單位需按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膬杀断騽趧诱咧Ц顿r償金，且規(guī)定賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算，違法解雇成本顯著上升。三、勞動合同無效的法律后果（一） 勞動合同無效，賠償勞動者損失的范圍勞動合同法第二十八條、第八十六條設(shè)有二個條文規(guī)范了勞動合同無效的法律后果，因?qū)r償范圍沒有具體規(guī)范，很難對勞動者利益進(jìn)行全面保護(hù)，勞動合同是勞動者付出勞動力，用人單位給付報(bào)酬的約定，合同無效恢復(fù)到訂約時原來的狀態(tài)，用人單位具有過錯，承擔(dān)締約過失責(zé)任，勞動者已付出勞動的，根據(jù)勞動合同法第二十八條用人單位給付已付出勞動的報(bào)酬，這樣看似對勞動者已公平，其損失給予了補(bǔ)償，但比較起來卻相差巨大，勞動合同合法解除可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，違法解除可以給予二倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，法律規(guī)定簽訂二次固定期限勞動合同后可要求用人單位簽訂無固定期限合同，簽訂無效合同可否算簽訂了一次固定期限合同，若以上損失皆沒有，用人單位永遠(yuǎn)不會簽訂合法有效的合同，千方百計(jì)設(shè)計(jì)無效合同，不但可以時刻可以“恢復(fù)合同到原來狀態(tài)”，辭退勞動者，還可以付出遠(yuǎn)低于合法用工的成本，因此，用人單位過錯造成勞動合無效，還需支付二倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并算一次簽訂固定期限合同，以達(dá)到全面保護(hù)勞動者的目的，不讓投機(jī)者占有任何利益。（二） 勞動合同的無效與解除合同無效的法律后果是當(dāng)然恢復(fù)到合同原來的狀態(tài)，合同沒有法律效力，也不存在解除和違約金，勞動合同法第三十八條第（五）項(xiàng)、第三十九條第（五）項(xiàng)，皆規(guī)定具有第二十六條第一款規(guī)定的情形可以解除勞動合同，勞動合同解除對勞動者當(dāng)然要給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和違約金，造成理論上的混亂和解釋上的矛盾，第二十六規(guī)定的情形在合同法上賦予無過錯者撤銷權(quán)，勞動合同法沒有撤銷權(quán)概念和規(guī)定，將合同法上可撤銷的情形歸納入無效合同情形，但為了保護(hù)簽約的無過錯者，又賦于解除權(quán)，以致造成理論上的混亂，在沒有修改法律或權(quán)威部門沒有解釋前，筆者認(rèn)為實(shí)踐操作仍應(yīng)按勞動合同法第三十八條第（五）、第三十九條（五）項(xiàng)執(zhí)行，為立法者本意，也符