企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn).doc

企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn)實務(wù)焦保宏律師實務(wù)研究-企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn)內(nèi)容:第一部分 房地產(chǎn)建設(shè)工程相關(guān)法律問題第二部分 商品房預(yù)售相關(guān)法律問題第三部分 物業(yè)管理相關(guān)法律問題房地產(chǎn)業(yè)是我國新興的支柱產(chǎn)業(yè)，規(guī)范和引導(dǎo)房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展是我國政府一項緊迫任務(wù)。近幾年來，國家立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)等部門陸續(xù)出臺了一系列有關(guān)房地產(chǎn)方面的法律法規(guī)和司法解釋，包括城市房地產(chǎn)管理法、商品房銷售管理辦法、城市商品房預(yù)售管理辦法、城市房屋租賃管理辦法、城市房地產(chǎn)抵押管理辦法、最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋以及物業(yè)管理條例等。房地產(chǎn)業(yè)涉及的法律問題非常繁雜，最容易發(fā)生糾紛的法律問題主要集中在建設(shè)工程的施工、商品房買賣以及物業(yè)管理方面。筆者此文主要內(nèi)容就是建設(shè)工程的招標(biāo)施工、商品房買賣以及物業(yè)管理中的法律問題及實務(wù)操作。第一部分 建設(shè)工程相關(guān)法律問題建筑工程，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程及室內(nèi)外裝飾裝修工程。一、建設(shè)工程招投標(biāo)法律實務(wù)（一）、招標(biāo)1、是否必須招標(biāo)的審查根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第三條的規(guī)定，建設(shè)工程招標(biāo)首先應(yīng)注意建設(shè)項目是否屬于必須公開招標(biāo)的范圍。必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目 根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法和國家計委工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的規(guī)定，（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進行招標(biāo)： 施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的； 重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的； 勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的； 單項合同估算價低于第、項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。（1）根據(jù)工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（國家計委令第3號）規(guī)定，關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括： 煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目； 鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目； 郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目； 防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目； 道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目； 生態(tài)環(huán)境保護項目； 其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。（2）關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括： 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目； 科技、教育、文化等項目； 體育、旅游等項目； 衛(wèi)生、社會福利等項目； 商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房； 其他公用事業(yè)項目。（3）使用國有資金投資項目的范圍包括： 使用各級財政預(yù)算資金的項目； 使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目； 使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。（4）國家融資項目的范圍包括： 使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目； 使用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的項目； 使用國家政策性貸款的項目； 國家授權(quán)投資主體融資的項目； 國家特許的融資項目。（5）使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括： 使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目； 使用外國政府及其機構(gòu)貸款資金的項目； 使用國際組織或者外國政府援助資金的項目?？刹贿M行施工招標(biāo)的項目 有下列情形之一的，經(jīng)縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，可以不進行施工招標(biāo)：（1）停建或者緩建后恢復(fù)建設(shè)的單位工程，且承包人未發(fā)生變更的；（2）施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求的；（3）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發(fā)生變更的；（4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。2、工程招標(biāo)的條件 應(yīng)當(dāng)注意工程招標(biāo)須具備下列條件：（1）按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，已經(jīng)履行審批手續(xù)；（2） 工程資金或者資金來源已經(jīng)落實；（3）施工招標(biāo)的，應(yīng)有滿足需要的設(shè)計文件及其他技術(shù)資料；（4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。 3、自行招標(biāo)和委托招標(biāo) 應(yīng)注意招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標(biāo)代理機構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。 招標(biāo)人不具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，工程建設(shè)項目進行招標(biāo)應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資格的招標(biāo)代理機構(gòu)進行招標(biāo)。4、招標(biāo)代理機構(gòu)及其資格 招標(biāo)代理機構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。工程招標(biāo)代理機構(gòu)資格分為甲、乙兩級。應(yīng)注意工程招標(biāo)代理機構(gòu)可以跨省、自治區(qū)、直轄市承擔(dān)工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。但乙級工程招標(biāo)代理機構(gòu)只能承擔(dān)工程投資額（不含征地費、大市政配套費與拆遷補償費）3000萬元以下的工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。5、公開招標(biāo)和邀請招標(biāo) 招標(biāo)方式可分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。公開招標(biāo)是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)；邀請招標(biāo)是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。 應(yīng)注意招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個以上具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出招標(biāo)邀請書。 招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書應(yīng)當(dāng)載明招標(biāo)人的名稱和地址、招標(biāo)項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項。6、招標(biāo)人對投標(biāo)申請人的資格預(yù)審 應(yīng)提示招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)工程的需要，對投標(biāo)申請人進行資格預(yù)審，也可以委托工程招標(biāo)代理機構(gòu)對投標(biāo)申請人進行資格預(yù)審。實行資格預(yù)審的招標(biāo)工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中載明資格預(yù)審的條件和獲取資格預(yù)審文件的辦法。 資格預(yù)審文件一般應(yīng)當(dāng)包括資格預(yù)審申請書格式、申請人須知，以及需要投標(biāo)申請人提供的企業(yè)資質(zhì)、業(yè)績、技術(shù)裝備、財務(wù)狀況和擬派出的項目經(jīng)理與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績等證明材料。 經(jīng)資格預(yù)審后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向資格預(yù)審合格的投標(biāo)申請人發(fā)出資格預(yù)審合格通知書，告知獲取招標(biāo)文件的時間、地點和方法，并同時向資格預(yù)審不合格的投標(biāo)申請人告知資格預(yù)審結(jié)果。 在資格預(yù)審合格的投標(biāo)申請人過多時，可以由招標(biāo)人從中選擇不少于7家資格預(yù)審合格的投標(biāo)申請人。7、招標(biāo)文件（1）施工招標(biāo)的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)工程的特點和需要，自行或者委托工程招標(biāo)代理機構(gòu)編制招標(biāo)文件。應(yīng)注意招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容： 投標(biāo)須知，包括工程概況、招標(biāo)范圍、資格審查條件、工程資金來源或者落實情況（包括銀行出具的資金證明）、標(biāo)段劃分、工期要求、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)場踏勘和答疑安排、投標(biāo)文件編制、提交、修改、撤回的要求、投標(biāo)報價要求、投標(biāo)有效期、開標(biāo)的時間和地點、評標(biāo)的方法和標(biāo)準(zhǔn)等； 招標(biāo)工程的技術(shù)要求和設(shè)計文件； 采用工程量清單招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)提供工程量清單； 投標(biāo)函的格式及附錄； 擬簽訂合同的主要條款； 要求投標(biāo)人提交的其他材料。 應(yīng)注意依法必須進行施工招標(biāo)的工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件發(fā)出的同時，將招標(biāo)文件報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。（2） 應(yīng)注意設(shè)計招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： 工程名稱、地址、占地面積、建筑面積等； 已批準(zhǔn)的項目建議書或者可行性研究報告； 工程經(jīng)濟技術(shù)要求； 城市規(guī)劃管理部門確定的規(guī)劃控制條件和用地紅線圖； 可供參考的工程地質(zhì)、水文地質(zhì)、工程測量等建設(shè)場地勘察成果報告； 供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、市政道路等方面的基礎(chǔ)資料； 招標(biāo)文件答疑、踏勘現(xiàn)場的時間和地點； 投標(biāo)文件編制要求及評標(biāo)原則； 投標(biāo)文件送達(dá)的截止時間； 擬選用的合同示范文本或擬簽訂合同的主要條款；未中標(biāo)方案的補償辦法。8、招標(biāo)文件的修改和要求提交投標(biāo)文件的時限 應(yīng)注意招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人，并同時報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時間。依法必須招標(biāo)的項目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于20日。（二）、投標(biāo)1、投標(biāo)人的資格審查 應(yīng)注意施工投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的施工企業(yè)資質(zhì)，并在工程業(yè)績、技術(shù)能力、項目經(jīng)理資格條件、財務(wù)狀況等方面滿足招標(biāo)文件提出的要求。設(shè)計投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具有與招標(biāo)項目相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)。境外設(shè)計單位參加國內(nèi)建筑工程設(shè)計投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)。2、投標(biāo)文件 應(yīng)提示投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件，對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。招標(biāo)文件允許投標(biāo)人提供備選標(biāo)的，投標(biāo)人可以按照招標(biāo)文件的要求提交替代方案，并作出相應(yīng)報價作備選標(biāo)。應(yīng)注意施工投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（1）投標(biāo)函；（2）施工組織設(shè)計或者施工方案；（3）投標(biāo)報價；（4）招標(biāo)文件要求提供的其他材料。 其中應(yīng)包括擬派出的項目負(fù)責(zé)人與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標(biāo)項目的機械設(shè)備等。 投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，將投標(biāo)文件密封送達(dá)投標(biāo)地點。招標(biāo)人收到投標(biāo)文件后，應(yīng)當(dāng)向投標(biāo)人出具標(biāo)明簽收人和簽收時間的憑證，并妥善保存投標(biāo)文件。在開標(biāo)前，任何單位和個人均不得開啟投標(biāo)文件。投標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標(biāo)文件。補充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分。3、投標(biāo)擔(dān)保 應(yīng)注意招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)擔(dān)保的。投標(biāo)擔(dān)?？梢圆捎猛稑?biāo)保函或者投標(biāo)保證金的方式。投標(biāo)保證金可以使用支票、銀行匯票等，一般不得超過投標(biāo)總價的2，最高不得超過50萬元。 投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交招標(biāo)人。4、聯(lián)合投標(biāo) 應(yīng)注意兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力和相應(yīng)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。 聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。5、投標(biāo)人禁止行為 投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。 投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。 禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)。 投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。（三）、開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)1、開標(biāo)時間和地點 應(yīng)當(dāng)注意審查，開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時間的同一時間公開進行，開標(biāo)地點應(yīng)當(dāng)為招標(biāo)文件中預(yù)先確定的地點。開標(biāo)應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定進行： 由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機構(gòu)進行檢查并公證。經(jīng)確認(rèn)無誤后，由有關(guān)工作人員當(dāng)眾拆封，宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容。 招標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前收到的所有投標(biāo)文件，開標(biāo)時都應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾予以拆封、宣讀。開標(biāo)過程應(yīng)當(dāng)記錄，并存檔備查。2、無效投標(biāo)文件的認(rèn)定 應(yīng)注意，在開標(biāo)時，投標(biāo)文件出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)作為無效投標(biāo)文件，不得進入評標(biāo)：（1）投標(biāo)文件未按照招標(biāo)文件的要求予以密封的；（2）投標(biāo)文件中的投標(biāo)函未加蓋投標(biāo)人的企業(yè)及企業(yè)法定代表人印章的，或者企業(yè)法定代表人委托代理人沒有合法、有效的委托書（原件）及委托代理人印章的；（3）投標(biāo)文件的關(guān)鍵內(nèi)容字跡模糊、無法辨認(rèn)的；（4）投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件的要求提供投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證金的；（5）組成聯(lián)合體投標(biāo)的，投標(biāo)文件未附聯(lián)合體各方共同投標(biāo)協(xié)議的。3、評標(biāo)委員會 評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。應(yīng)注意依法必須進行施工招標(biāo)的工程，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為5人以上單數(shù)，其中招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)以外的技術(shù)、經(jīng)濟等方面專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。評標(biāo)委員會的專家成員，應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人從建設(shè)行政主管部門及其他有關(guān)政府部門確定的專家名冊或者工程招標(biāo)代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定。確定專家成員一般應(yīng)當(dāng)采取隨機抽取的方式。 與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)工程的評標(biāo)委員會。評標(biāo)委員會成員的名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密。 參加評標(biāo)委員會工作的注意事項：要注意審核開標(biāo)時間和地點的合法性、投標(biāo)文件的有效性、有效投標(biāo)文件是否對招標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容作出響應(yīng)等，要根據(jù)項目特殊性起草有針對性的詢標(biāo)提綱，審核評標(biāo)方法的合法性等。4、詢標(biāo) 應(yīng)注意，評標(biāo)委員會可以用書面形式要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采用書面形式進行澄清或者說明，其澄清或者說明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。 有下列情形之一的，評標(biāo)委員會可以要求投標(biāo)人作出書面說明并提供相關(guān)材料：（1）設(shè)有標(biāo)底的，投標(biāo)報價低于標(biāo)底合理幅度的；（2）不設(shè)標(biāo)底的，投標(biāo)報價明顯低于其他投標(biāo)報價，有可能低于其企業(yè)成本的。 經(jīng)評標(biāo)委員會論證，認(rèn)定該投標(biāo)人的報價低于其企業(yè)成本的，不能推薦為中標(biāo)候選人或者中標(biāo)人。 為招標(biāo)人起草詢標(biāo)提綱時應(yīng)注意：通過詢標(biāo)澄清不確定的變數(shù)和相應(yīng)的責(zé)任。需要澄清的問題，是招投標(biāo)過程中尚不確定的、中標(biāo)后簽訂承發(fā)包合同時往往又會扯皮的問題，例如總包管理費（包括管理范圍和取費基價）、不同年限的保修金及相應(yīng)保修年限的設(shè)置、對監(jiān)理單位的認(rèn)可和配合工作措施，以及如果中標(biāo)將選用什么合同文本、如何適用等。5、評標(biāo)和評標(biāo)方法 評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進行評審和比較，并對評標(biāo)結(jié)果簽字確認(rèn)；設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底。 評標(biāo)可以采用綜合評估法、經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法或者法律法規(guī)允許的其他評標(biāo)方法。 采用綜合評估法的，應(yīng)當(dāng)對投標(biāo)文件提出的工程質(zhì)量、施工工期、投標(biāo)價格、施工組織設(shè)計或者施工方案、投標(biāo)人及項目經(jīng)理業(yè)績等，能否最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項要求和評價標(biāo)準(zhǔn)進行評審和比較。以評分方式進行評估的，對于各種評比獎項不得額外計分。 采用經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件能夠滿足招標(biāo)文件實質(zhì)性要求的投標(biāo)人中，評審出投標(biāo)價格最低的投標(biāo)人，但投標(biāo)價格低于其企業(yè)成本的除外。 評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，闡明評標(biāo)委員會對各投標(biāo)文件的評審和比較意見，并按照招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)方法，推薦不超過3名有排序的合格的中標(biāo)候選人。招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人。使用國有資金投資或者國家融資的工程項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)候選人的排序確定中標(biāo)人。當(dāng)確定中標(biāo)的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)或者因不可抗力提出不能履行合同的，招標(biāo)人可以依序確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。6、確定中標(biāo)人時限和條件 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期截止時限起30日內(nèi)確定中標(biāo)人。中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。 中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。 中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。7、確定中標(biāo)人后向建設(shè)部門的報告 應(yīng)注意，依法必須進行施工招標(biāo)的工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起15日內(nèi)，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門提交施工招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告。書面報告應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（1） 施工招標(biāo)投標(biāo)的基本情況，包括施工招標(biāo)范圍、施工招標(biāo)方式、資格審查、開評標(biāo)過程和確定中標(biāo)人的方式及理由等。（2） 相關(guān)的文件資料，包括招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書、投標(biāo)報名表、資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、評標(biāo)委員會的評標(biāo)報告（設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)附標(biāo)底）、中標(biāo)人的投標(biāo)文件。委托工程招標(biāo)代理的，還應(yīng)當(dāng)附工程施工招標(biāo)代理委托合同。8、合同的簽署 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同；招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級以上工程所在地的建設(shè)行政主管部門備案。 中標(biāo)人不與招標(biāo)人訂立合同的，投標(biāo)保證金不予退還并取消其中標(biāo)資格，給招標(biāo)人造成的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人簽訂合同，給中標(biāo)人造成損失的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)給予賠償。9、中標(biāo)無效的情形 應(yīng)注意，發(fā)生下列六種情形的中標(biāo)無效：（1） 招標(biāo)代理機構(gòu)違反招標(biāo)投標(biāo)法第五十條規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（2） 根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十二條規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（3） 根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；（4） 根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的；（5） 依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反招標(biāo)投標(biāo)法第五十五條規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的；（6） 根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十七條規(guī)定，招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。 依法必須進行招標(biāo)的項目違反法律規(guī)定，中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照招標(biāo)投標(biāo)法重新進行招標(biāo)。10、可責(zé)令改正的四種招投標(biāo)行為應(yīng)注意，發(fā)生下列四種情形的，行政機關(guān)可以“責(zé)令改正”：（1） 違法不招標(biāo)或規(guī)避招標(biāo)。招標(biāo)人違反法律規(guī)定，對必須招標(biāo)的項目不招標(biāo)的，將必須進行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，招標(biāo)投標(biāo)法第四十九條規(guī)定，可以“責(zé)令限期改正”。（2） 違法限制投標(biāo)。招標(biāo)人以不合理的條件限制或排斥潛在投標(biāo)人的，對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇的，強制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)的，或者限制投標(biāo)人之間競爭的，招標(biāo)投標(biāo)法第五十一條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。（3） 中標(biāo)后改變投標(biāo)實質(zhì)性內(nèi)容。招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容的合同的，招標(biāo)投標(biāo)法第五十九條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。（4） 違法干涉招投標(biāo)活動。任何單位違反法律規(guī)定，限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)的，為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機構(gòu)，強制招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機構(gòu)辦理招標(biāo)事宜的，或者以其他方式干涉招標(biāo)投標(biāo)活動的，招標(biāo)投標(biāo)法第六十二條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。11、應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)的情形 要注意，發(fā)生下列兩種情形的，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)：（1） 投標(biāo)人少于法定人數(shù)。招標(biāo)投標(biāo)法第二十八條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點。招標(biāo)人收到投標(biāo)文件后，應(yīng)當(dāng)簽收保存，不得開啟。投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)?！保?） 所有投標(biāo)均被否決。招標(biāo)投標(biāo)法第四十二條規(guī)定：“評標(biāo)委員會經(jīng)評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。依法必須進行招標(biāo)的項目的所有投標(biāo)被否決的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。”12、在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)過程中可承擔(dān)的業(yè)務(wù)內(nèi)容（代理人業(yè)務(wù)）（1） 作為投標(biāo)方的代理人，可從事兩方面的工作： 保證己方工作的合法性。主要是審查己方向招標(biāo)方提交的投標(biāo)書及其他文件、資料，保證這些文件、資料的合法性與規(guī)范性，以避免其內(nèi)容或形式上的不合法而導(dǎo)致廢標(biāo)的產(chǎn)生。 監(jiān)督招標(biāo)方的工作，主要是：A 審查招標(biāo)文件。內(nèi)容上審其是否公平、合理，尤其是招標(biāo)方提出的特殊要求；文字上審其是否清楚達(dá)意，有無歧義之處；形式上審其是否符合法定要件。最終，協(xié)助己方作出是否投標(biāo)即是否向?qū)Ψ桨l(fā)出具有法律拘束力的要約的決策。B 監(jiān)督招標(biāo)方的招標(biāo)、開標(biāo)、議標(biāo)、評標(biāo)、決標(biāo)工作是否按法定程序和期間開展。若否，可代理己方向招標(biāo)方提出意見或異議，甚至向招標(biāo)方的上級行政主管部門投訴。C 中標(biāo)后，為招投標(biāo)雙方簽訂的工程承發(fā)包合同把關(guān)，并在以后可能程序的爭議中代理己方解決問題。（2） 作為招標(biāo)方的代理人，可從事： 招標(biāo)準(zhǔn)備期間，一要為招標(biāo)活動是否具備法定要件出具法律意見書，避免整個活動自始無效從而產(chǎn)生不堪后果；二要參與草擬或?qū)彶檎袠?biāo)文件，包括“投標(biāo)人須知”、合同條件、協(xié)議書等等。 招投標(biāo)過程中，一要保證整個過程是依照法定程序且在法定期間內(nèi)進行；二要在審查投保人的實際資質(zhì)狀況及投標(biāo)文件的基礎(chǔ)上，向招標(biāo)方出具法律意見，供其作決標(biāo)參考，確保最終的中標(biāo)者在法律上合乎要求，即在工程建設(shè)方面具備合法的締約能力。 決標(biāo)后，一要草擬并審查招投標(biāo)雙方之間的工程承發(fā)包合同；二要處理雙方在合同履行過程中發(fā)生的爭議及招標(biāo)方因此工程而與第三方發(fā)生的糾紛。二、建設(shè)工程承發(fā)包法律實務(wù)法律依據(jù)：為依法維護發(fā)包人、承包人及相關(guān)第三人的合法權(quán)益，提高承辦建設(shè)工程承發(fā)包合同管理業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)中華人民共和國建筑法、中華人民共和國合同法及其司法解釋、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法及其他有關(guān)規(guī)定。適用業(yè)務(wù)范圍包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工。（一）、調(diào)查與審查1、建筑工程施工許可證內(nèi)容審查 根據(jù)建筑法第七條及建筑工程施工許可管理辦法第二條，除了工程投資額在萬元以下或者建筑面積在平方米以下的建筑工程外，取得施工許可證建筑工程是建設(shè)工程開工的前提條件。在審查施工許可證時應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容：（1） 施工許可證上的工程名稱、地點、規(guī)模等內(nèi)容是否與依法簽訂的建設(shè)工程施工承包合同相一致；（2） 發(fā)包人有無為了規(guī)避申領(lǐng)施工許可證，而故意將應(yīng)申領(lǐng)施工許可證的工程項目分解為若干限額為工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的工程項目；（3） 是否存在自領(lǐng)取施工許可證之日起超過個月不開工又不申請延期或者超過個月不開工的情形；（4） 發(fā)包人有無在中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。2、發(fā)包人發(fā)包資格審查應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容：（1）有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織；（2）有無與建設(shè)工程相適應(yīng)的資金或者資金來源；（3）有無與建設(shè)工程管理相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，若不具備的，是否委托有相應(yīng)資質(zhì)的承發(fā)包代理機構(gòu)代理發(fā)包；（4）初步設(shè)計方案是否已獲批準(zhǔn)；（5）建設(shè)工程是否已列入年度建設(shè)計劃；（6）是否具備滿足施工需要的施工圖紙以及有關(guān)技術(shù)資料；（7）發(fā)包人有無存在不良記錄。3、承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 按照建筑法第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。應(yīng)當(dāng)注意審查承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包或分包的工程業(yè)務(wù)是否一致。4、分包工程的承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應(yīng)當(dāng)注意審查分包工程的承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包的分包工程業(yè)務(wù)是否一致；分包工程的承包人是否為個人。5、外商投資建筑企業(yè)從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容：（1）有無依法取得對外貿(mào)易經(jīng)濟行政主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書；（2）有無在國家工商行政管理總局或者其授權(quán)的地方工商行政管理局注冊登記；（3）有無取得建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書；（4）中外合資、合作經(jīng)營建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍承接施工任務(wù)；（5）外資建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的下列范圍承接施工任務(wù)： 全部由外國投資、外國贈款、外國投資及贈款建設(shè)的工程； 由國際金融機構(gòu)資助并通過根據(jù)貸款條款進行的國際招標(biāo)授予的建設(shè)項目； 外資等于或者超過50的中外聯(lián)合建設(shè)項目；及外資少于50，但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)的中外聯(lián)合建設(shè)項目； 由中國投資，但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施的建設(shè)項目，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，可以由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬。（二）、建設(shè)工程承發(fā)包合同1、合同的簽訂 建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。在此僅僅討論工程施工合同。應(yīng)注意，應(yīng)當(dāng)采用書面形式簽訂建設(shè)工程承發(fā)包合同；對于實行招標(biāo)發(fā)包的建設(shè)工程，其承發(fā)包合同的主要條款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件、投標(biāo)書和中標(biāo)通知書的主要內(nèi)容相一致，承發(fā)包雙方簽訂了建設(shè)工程合同后，不應(yīng)該再簽訂與合同內(nèi)容實質(zhì)性違背的補充協(xié)議。2、合同的主要內(nèi)容 應(yīng)注意，可以依據(jù)國家頒布的有關(guān)合同示范文本擬定建設(shè)工程承發(fā)包合同專用條款，并特別注意以下條款：（1）工程名稱、地點、范圍和內(nèi)容；（2）工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期；（3）工程質(zhì)量保修期及保修條件；（4）工程造價；（5）工程驗收及工程價款的支付、結(jié)算方式；（6）設(shè)計文件及概算預(yù)算、技術(shù)資料的提供日期及提供方式；（7）材料的供應(yīng)及材料進場期限；（8）工程變更；（9）違約、索賠和爭議；（10）當(dāng)事人約定的其他事項。3、發(fā)包人的主要義務(wù) 支付工程款是發(fā)包方的法定義務(wù)，發(fā)包方應(yīng)按照承發(fā)包合同的約定，按時支付工程款。應(yīng)按時支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預(yù)付款（備料款）、進度款和結(jié)算款以及已符合合同約定條件應(yīng)當(dāng)返還的質(zhì)量保證金、履約保證金和保修金等款項?？珊侠硖崾景l(fā)包人履行下列主要責(zé)任義務(wù)：（1） 做好施工前的準(zhǔn)備工作；（2） 按照約定的分工及時向承包人提供各種材料和設(shè)備；（3） 解決施工中的有關(guān)問題，組織工程竣工驗收；（4） 接受竣工工程并按約定支付工程價款。4、承包人的主要義務(wù) 可合理提示承包人履行下列主要義務(wù)：（1） 做好施工前的準(zhǔn)備工作，按期開工、確保工程質(zhì)量；（2） 接受發(fā)包人的必要監(jiān)督；（3） 承包人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限完成工程建設(shè)；（4） 對建設(shè)的工程負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。5、合同解除 承發(fā)包合同一經(jīng)簽訂，雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行。非法定事由或合同有關(guān)的約定，未經(jīng)雙方協(xié)商一致，承發(fā)包雙方的任何一方不得變更或解除合同。應(yīng)依據(jù)合同有關(guān)約定及法律有關(guān)規(guī)定注意可解除合同的情形。一般來說，發(fā)包人可請求解除合同的情形有：（1） 因承包人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，在發(fā)包人提出的合理期限內(nèi)，承包人拒絕修復(fù)的；（2） 工程主體結(jié)構(gòu)驗收或者工程竣工驗收不合格，且承包人拒絕修復(fù)或者無法修復(fù)的； （3） 承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工，在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（4） 承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的；（5） 建設(shè)工程竣工前，承包人違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)項目的。承包人解除合同的情形有：（1） 發(fā)包人違約，未按期支付工程款的；（2） 發(fā)包人提供的建設(shè)材料不合格，又不予更換的；（3） 不履行約定的其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工的。 發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未履行的，承包人可解除合同。 合同解除后，已完工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算條款約定支付相應(yīng)的工程款；已完工程驗收不合格的，發(fā)包人可請求減少支付工程款，減少的工程款應(yīng)當(dāng)以不合格工程的工程款為限。 在主張解除合同時應(yīng)告知委托人注意下列事項：（1）行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書面通知對方；（2）未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅；（3）沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅；（4）合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力；（5）應(yīng)注意在合同解除后，還應(yīng)當(dāng)履行通知、協(xié)助、保密等后契約義務(wù)。 根據(jù)合同法規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從合同法的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，解釋第8條和第9條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實際履行。解釋第8條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。第9條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是個履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。6、合同無效根據(jù)2005年1月1日起施行的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； 2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3、建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。需要注意的是，雖然建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。（建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)承包人修復(fù)后，再驗收合格?？傊?，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。） 如果，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： a、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持； b、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。發(fā)包人需要注意：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷原則上應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，解釋規(guī)定發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的也要承擔(dān)責(zé)任。一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。因此，解釋第12條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷；提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。（制定本條主要考慮到：一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。二是根據(jù)解釋規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程可以進行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。三是不能按照合同約定支付工程價款，當(dāng)然會給承包人造成損失，但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的責(zé)任。也就是說，應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。解釋第3條第2款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。合同法第五十八條規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承、發(fā)包雙方當(dāng)事人按照過錯分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。）7、違約責(zé)任的約定 可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示發(fā)包人不按約支付預(yù)付款、進度款、竣工結(jié)算價款的法律后果?？梢罁?jù)擬簽訂的合同合理提示承包人工程質(zhì)量達(dá)不到合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、不能按合同約定的竣工日期或工程師同意延期的工期竣工的法律后果。8、不可抗力的情形建設(shè)工程履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況。發(fā)生不可抗力的情況后，承包方應(yīng)迅速采取保護措施以盡力減少損失，并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包方損失情況。如因承包方未及時采取有關(guān)的保護措施或未履行盡快的通知義務(wù)，致使損失擴大的，承包方對擴大的損失承擔(dān)責(zé)任?？梢罁?jù)擬簽訂的合同合理注意，在發(fā)生不可抗力不能履行合同時，應(yīng)當(dāng)及時書面通知另一方，并在不可抗力結(jié)束后及時提供證明。（三）、分包、施工分包與勞務(wù)分包1、分包與自行完成 施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。承包人可以按照承發(fā)包合同的約定，或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有資質(zhì)的其他單位；有特殊資質(zhì)要求的分部分項工程，如承包人本身不具備此特殊資質(zhì)，承包人必須將此分部分項工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。但實行建設(shè)工程施工總承包的，建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由施工總承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機械、設(shè)備獨立完成工程。主體結(jié)構(gòu)指能夠滿足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限內(nèi)安全、耐久地承受內(nèi)外各種作用的，由不同建筑材料制成的各種承重構(gòu)件相互連成一定形狀的組合體。應(yīng)該提醒注意分包的范圍，避免轉(zhuǎn)包和非法分包等情形的出現(xiàn)。2、專業(yè)工程分包 施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。應(yīng)注意，專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。 承包方承包建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工項目的，可以將部分項目分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。分包項目以最小標(biāo)的為限。在建設(shè)工程勘察、設(shè)計項目中，單項工程為最小標(biāo)的；建設(shè)工程施工項目中，單位工程為最小標(biāo)的。單項工程：指建設(shè)工程中由若干單位工程組成，有獨立設(shè)計文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。 單位工程：指單項工程中單獨設(shè)計、可以獨立組織施工的工程。3、發(fā)包人指定分包 應(yīng)注意在分包工程中，任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)。建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。4、勞務(wù)作業(yè)分包 勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（或稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（或稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。應(yīng)注意，對于勞務(wù)作業(yè)分包，承發(fā)包人應(yīng)通過勞務(wù)合同約定，勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。5、分包工程發(fā)包人的責(zé)任 應(yīng)注意有關(guān)分包工程發(fā)包人應(yīng)完成下列責(zé)任：（1） 在訂立分包合同后7個工作日內(nèi)，將合同報送工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管備案；（2） 分包合同發(fā)生重大變更，應(yīng)在變更后7個工作日內(nèi)將變更內(nèi)容送原備案機關(guān)備案；（3） 應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目管理機構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動；對施工現(xiàn)場安全負(fù)責(zé)，并對分包工程承包人的安全生產(chǎn)進行管理。（4） 按照分包合同的約定履行義務(wù)。6、分包工程承包人的責(zé)任 應(yīng)提示分包工程承包人應(yīng)按合同約定，就工程質(zhì)量、工期對分包工程發(fā)包人負(fù)責(zé)。7、禁止轉(zhuǎn)包的情形 工程轉(zhuǎn)包，是指承包方違反合同法、建筑法的規(guī)定，不行使管理職能，將所承包的工程轉(zhuǎn)給他人承包的行為。有以下行為之一的，為轉(zhuǎn)包：（1）承包方將其承包的全部工程發(fā)包給他人的；（2）承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義發(fā)包給他人的；（3）承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的；（4）承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（5）分包單位將其承包的工程再行分包的。另外，應(yīng)注意，根據(jù)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，或未對該工程的施工活動進行組織管理的，也視同轉(zhuǎn)包。項目管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員。其中，項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員（是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關(guān)系的人員）。以上這些轉(zhuǎn)包情形都是國家法律法規(guī)所禁止的。8、違法分包的情形應(yīng)注意不能從事下列活動：（1）分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；（2）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。（四）、工期延誤1、工程開、竣工日期的確定 應(yīng)合理注意，合同對開、竣工日期有約定的，從其約定。合同沒有約定的，開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準(zhǔn)，竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準(zhǔn)；若發(fā)包人要修改的，則以承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期為竣工日期。2、導(dǎo)致工期順延的情形 應(yīng)依據(jù)合同的約定提示承包人注意下列情形，并及時做好書面記錄：（1）發(fā)包人未按約提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包人未能按約支付工程預(yù)付款、進度款，致使施工不能正常進行；（3）發(fā)包人指定的代表（以下稱指定代表）未按約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進行；（4）設(shè)計變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）隱蔽工程在隱蔽前，承包人通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查；（8）發(fā)包人未按約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等的。3、工程順延的催告義務(wù) 發(fā)包人違反合同法第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應(yīng)順延工期?？珊侠硖崾境邪嗽诎l(fā)生工程順延時，應(yīng)當(dāng)及時書面告知發(fā)包人或指定代表。4、停工期間的確定 經(jīng)承包人催告，發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，停工時間從催告之日起算至停工原因消除之日止。可合理注意，暫停和恢復(fù)施工都應(yīng)當(dāng)書面的形式提出。（五）、工程款的確認(rèn)與支付1、工程預(yù)付款的支付可依約合理提示承包人應(yīng)得到預(yù)付工程款的時間；對發(fā)包人不按約定預(yù)付款，承包人可以書面方式催告，發(fā)包人仍不支付的，承包人可暫停開工并要求發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。2、工程進度款的支付 可合理提示承包人，在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包人提交已完工作量的報告，并督促發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進度款。可合理提示發(fā)包人計量工程量的時間，以及不及時計量可能產(chǎn)生的后果。 特別提示一：發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認(rèn)可般情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴(yán)重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法第16條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認(rèn)為約定期限均為28天。為了更好地約束雙方當(dāng)事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，解釋第20條明確規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答