我國第三方電子支付法律風險探析

蘭州商學院隴橋?qū)W院 本科畢業(yè)論文（設計） 論文 (設計 )題目 ： 我國第三方電子支付 法律風險探析 系 別： 法 學系 專業(yè) (方向 )及班級 ： 法 學 (經(jīng)濟法方向 )1201 學 生 姓 名 ： 馬建剛 指 導 教 師 ： 胡小梅 年 月 日 隴橋?qū)W院本科畢業(yè)論文（設 計）原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的論文（設計）是本人在導師的指導下獨立進行研究所取得的研究成果。除了文中特別加以標注引用的內(nèi)容外，本論文（設計）不包含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫的成果作品。本人完全意識到本聲明的法律后果由本人承擔。 作者簽名： 年 月 日 我國第三方電子支付法律風險探析 摘要 隨著網(wǎng)絡的普及和電子商務的發(fā)展 ， 第三方支付應運而生 。 第三方支付的出現(xiàn)在一定程度上解決 了 電子商務發(fā)展 過程中 的兩大瓶頸 ： 安全與信用 。 它 為電子商務的發(fā)展提供了可靠的保證 ， 隨著 電子支付體系 逐漸 完善，網(wǎng)絡金融 快速 發(fā)展 ， 第三方支付作為一種獨立的非金融支付機構 ， 己逐漸在金融系統(tǒng)中 成為 越來越重 要的一環(huán)。但是 由于法律 、 政策、市場等多種不完善因素 ，第三方支付行業(yè) 存在 巨大的 法律 風險隱患，如 金融安全風險 、沉淀資金安 全 風險、 流動性 風險等 。 2010 年 6 月 21 日 ， 中國人民銀行正式公布了 非金融機構支付服務管理辦法 ， 開始對第三方支付機構實行正式的監(jiān)管。辦法公布后，為配合其 開展 工作，同年 12月出臺了非金融機構支付服務管理辦法實施細則。辦法 及其實施細則的出臺，為完善第三方支付 法律 風險監(jiān)管制度的施行起到了推動作用 。 本篇論文以第三方支付的 法律 風險為視角，對我國第三方支付 法律 風險監(jiān)管制度 中的 問題進行 分析 ，在借鑒國外立法和監(jiān)管經(jīng)驗的基礎上，結合國情提出完善第三方 電子 支付 法律 風險 監(jiān)管 制度的建議 。 關鍵詞 第三方支 付 ； 法律風險 ； 法律監(jiān)管 F F N of of of In in 2010, s 010, “to of of as an of of be to by s he 錄 前言 1 一、第三方電子支付概述 2 （一）第三方電子支付的概念 2 （二）第三方電子支付的發(fā)展背景 2 （三）第三方電子支付的法律地位 2 2 3 3 （四）銀行在第三方支付中的法律地位 4 （五）買賣雙方與第三方電子支付之間的法律關系 5 5 企業(yè)用戶與第三方支付企業(yè)之間的法律關系 5 二、第三方電子支付法律風險監(jiān)管制度比較 6 （一）國外立法及其監(jiān)管現(xiàn)狀 6 6 6 （二）我國立法及其監(jiān)管模式 7 7 9 三、我國第三方電子支付存在的法律風險 9 （一）給國家造成的金融安全風險 9 9 10 （二）沉淀資金安全風險 10 10 11 （三）侵害消費者知情權和隱私權風險 12 12 12 （四）流動性風險 12 13 13 四、對我國第三方電子支付法律風險的防控措施 14 （一）防范給國家造成的金融安全風險 14 14 15 （二）規(guī)范資金安全制度 15 15 的管理和使用 16 （三）完善消費者權益保護相關機制 17 17 18 （四）完善流動性制度 18 18 19 結語 20 參考文獻 21 致謝 22 1 前言 近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，第三方支付行業(yè)迅速崛起。但在迅猛發(fā)展的背后卻出現(xiàn)了各種各樣的風險問題：金融安全風險、沉淀資金安全風險、流動性風險等，對于這些風險問題，我國關于第三方支付的法律法規(guī)還沒有完全的解決措施。隨著 2010 年 6 月 21 日中國人民銀行非金融機構支付服務管理辦法的出臺，有助于改善第三方支付行業(yè)良莠不齊的局面，同時 也對引起風險的違規(guī)行為有所規(guī)范。同年 12 月出臺的非金融機構支付服務管理辦法實施細則，在辦法的基礎上進一步完善了相關規(guī)定的具體內(nèi)容。在辦法及其實施細則的基礎上，本文提出了完善我國第三方支付法律風險監(jiān)管制度的建議，有利于維護我國第三方支付的穩(wěn)定發(fā)展。它對營造一個既充滿活力、又健康安全的第三方支付體系有著重要的意義，并且有利于我國社會主義市場經(jīng)濟的和諧發(fā)展。本文在闡明第三方支付及其風險監(jiān)管基本原理的基礎上，對我國第三方支付存在的法律風險問題進行了的分析，并對國外第三方支付法律風險監(jiān)管制度進行了 比較和借鑒，以便于改進和完善我國的第三方支付法律風險監(jiān)管制度。 2 我國第三方電子支付法律風險探析 一 、 第三方電子支付概述 （ 一 ） 第三方電子支付的概念 所謂“第三方 電子 支付”，就是除了網(wǎng)上銀行、電子信用卡以外的支付方式，是一些和產(chǎn)品所在國以及國 內(nèi) 外各大銀行簽約、并具備一定實力和信譽保障的第三方獨立機構提供的交易支持平臺，通過在電子商務的買賣雙方之間建立中立的資金劃撥 平臺 實現(xiàn)自身價值。 （ 二 ） 第三方電子支付的發(fā)展背景 第三方支付這一交易模式最早誕生于美國，最先由美國的 司創(chuàng)立。國內(nèi)的第三 方支付始自 2001 年， 2005 年，馬云首先在瑞士達沃斯世界經(jīng)濟論壇上提出來“第三方支付”這一概念， 隨后 第三方支付業(yè)務 井噴式的發(fā)展起來，呈現(xiàn)出目前所具有的 行業(yè)模式 。目前的第三方支付是介于銀行業(yè)的網(wǎng)上支付和電子商務自身電子支付之間的一種模式，是由運作第三方支付平臺的非金融企業(yè)操作 的 類似于銀行業(yè)務 的一種支付模式 。目前第三方支付工具廣泛應用于商業(yè)零售、虛擬游戲、航空電子客票業(yè)務、生活費用的繳納和個別金融業(yè)務等領域。第三方支付平臺提供的擔保交易解決了互聯(lián)網(wǎng)中的支付信用瓶頸，促進了中國電子商務、電子支付業(yè)務的迅速發(fā)展。 2011 年 5 月 26 日 ，央行向首批 27 家支付企業(yè)發(fā)放了國內(nèi)“支付業(yè)務許可證”，通過市場主體資格的認證為支付企業(yè)與產(chǎn)業(yè)鏈其他行業(yè)合作創(chuàng)造了有利的環(huán)境。 （ 三 ） 第三方電子支付的法律地位 學界第 一種觀點認為，在我國，第三方支付平臺應該納入銀行金融機 3 構范疇，理由如下 :首先，第三方支付平臺在業(yè)務開展進程中普遍都有獲利行為，比如占用的沉淀資金產(chǎn)生的利息就 創(chuàng)造 了巨額利潤，有時還會主動吸收社會資金去經(jīng)營盈利；其次，賬戶型第三方支付平臺允許用戶對虛擬賬戶進行充值，對比虛擬賬戶中的資金的性質(zhì)與銀行賬戶中的存款 的性質(zhì)就可以發(fā)現(xiàn)二者非常相似；再次，分析第三方支付平臺從事的支付清算服務的操作和流程可以發(fā)現(xiàn)，其內(nèi)容實際上可以等同于銀行的貨幣結算業(yè)務。 還有一種觀點認為，第三方支付平臺具有金融屬性。 因為 傳統(tǒng)的非銀行金融機構主要是以提供專門的金融服務和開展特定范圍內(nèi)的金融業(yè)務來維持生存，其對一般的銀行業(yè)務內(nèi)容并不涉及，也不具有銀行固有的創(chuàng)造信用的功能。而第三方支付平臺卻集合了信息科技與金融技術，并以此為基準開展了 與 銀行業(yè)務 有關的服務 ，未來有可能發(fā)展為純粹的虛擬銀行，但就目前所處的金融環(huán)境來看其經(jīng)營的所 有業(yè)務，它還不能稱得上是銀行金融機構。因此，持此觀點的人士認為，盡管第三方支付平臺有一部分經(jīng)營業(yè)務與銀行業(yè)務極為相似，但它還不充分具有商業(yè)銀行的性質(zhì)和特征，現(xiàn)行法律也并沒有把它納入銀行業(yè)金融機構的范疇，對第三方支付平臺的法律性質(zhì)還是定位為非銀行金融機構較為科學。 非金融機構支付服務管理辦法將第三方支付平臺納入了規(guī)制范圍，有觀點認為第三方支付平臺事實上己經(jīng)被劃入了非金融機構范疇，其理由主要有以下三點：第一，央行之所以出臺該辦法，主要目的在于將第三方支付平臺提供的具有金融性質(zhì)的那部分業(yè) 務活動納入監(jiān)管體系，防范這類活動帶來的金融風險；第二，該辦法并沒有要求第三方支付平臺開展經(jīng)營活動需要有“金融許可證”，而是 通過其它方法 ，對從事付款清算服 4 務的第三方支付平臺申請“支付業(yè)務許可證”；第三，從第三方支付平臺自身性質(zhì)的定位講，當前大部分平臺都對外宣稱與用戶之間屬于民事代理關系，自己只是用戶和銀行之間的一個提供中介服務的機構。綜合這三點理由，持非金融機構的人士認為我國目前對第三方支付平臺的定位為非金融機構。 通過分析以上三種觀點，本文認為第三種更為合理，理由在于：第一，銀行的穩(wěn)健運行不僅關系到金融 業(yè)的發(fā)展前景，對于整個國家的經(jīng)濟運行來說也有著巨大的作用，因此對于金融機構特別是銀行業(yè)的準入必須設置相對嚴格的門檻和專業(yè) 化 要求；第二，第三方支付平臺的某些活動確實有獲利行為，但并不是所有有獲利的機構都要歸入金融機構的范疇中去，是否獲利只是判斷是否為金融機構的一個標準而不是唯一標準；第三，第三方支付平臺的虛擬賬戶和銀行的實物賬戶在本質(zhì)上也存在著區(qū)別，第三方支付平臺占有的資金必須經(jīng)過銀行的結算才能進行下一步運作，不能只看到第三方支付平臺掌握了資金就認為是銀行或非銀行金融機構。所以，將第三方支付平臺定性為一種新型 的支付清算組織 或許更加準確 。 （ 四 ） 銀行在第三方支付中的法律地位 銀行是國家金融主體，是合法的具有資金劃撥和結算功能的主體。第三方支付平臺的生存依附于銀行的金融功能才能進行支付業(yè)務。管理辦法規(guī)定，銀行既是第三方支付企業(yè)的合作伙伴，為其提供金融支持，又是第三方支付平臺客戶備付金的監(jiān)管方，對于客戶的備付金第三方支付平臺必須在商業(yè)銀行開設專門賬戶進行管理，防止濫用挪用，保障客戶利益。而第三方支付平臺為用戶提供各個簽約銀行的支付接口，使用戶操作起來更加便捷，也使賣家不用在各個銀行開設賬戶，就可以完成貨款的收回。對于銀行來說，避免了和很多小客戶直接打交道， 既 節(jié)省了技術開發(fā)費用， 5 降低了運營成本，又能保證交易利潤。因此，在整個交易鏈條中，銀行是作為第三方出現(xiàn)的，只提供金融服務，但其中的資金結算和支付又是由第三方支付平臺來完成，銀行只作為實質(zhì)上的監(jiān)督機構，對第三方支付平臺的客戶備付金是否被挪用進行監(jiān)管。 （ 五 ） 買賣雙方與第三方電子支付之間的法律關系 目前，第三方支付機構為消費者即個人用戶提供的功能主要有各類付款收款服務、繳費還貸、信用卡還款服務等。個人用戶在使用這些功能時 ，可以將錢先存入第三方支付提供商的網(wǎng)站注冊的賬戶中，如果個人用戶在存入錢款后未使用任何功能，則該筆款項由第三方支付企業(yè)代為保管，則雙方形成了我國合同法規(guī)定的保管合同關系。當?shù)谌街Ц镀髽I(yè)收到消費者的支付指令，將賬戶中的全部或部分款項支付給商家或進行繳費還貸還款時，則消費者與第三方支付企業(yè)形成了我國合同法規(guī)定的委托合同關系。 賣方即商家或企業(yè)用戶在使用第三方支付的功能時，都會首先與其簽訂服務協(xié)議，形成委托合同關系，委托第三方支付商為其收回貨款，完 成交易。在實際操作中，資金在第三方支付平臺擔保交易的功能下暫時 保存在第三方支付平臺賬戶上，賣方與第三方支付平臺形成了保管合同關系。這里要說明的是， 在網(wǎng)上支付的情況下，買賣雙方作為第三方支付平臺的用戶，他們把自己的貨款的部分管理權自愿讓度給了第三方支付平臺，并且接受其對交易的監(jiān)督。第三方支付平臺根據(jù)合同為買賣雙方提供服務，不是它所認為的中介服務，也不能單純的認定為保管或者委托關系，而應該是 包含 了這些法律關系的綜合管理監(jiān)督服務，是一種新型的虛擬的管理 6 服務方式。 二 、 第三方電子支付法律風險監(jiān)管制度比較 （ 一 ） 國外 立法及其監(jiān)管現(xiàn)狀 國外在電子商務發(fā)展初期就制定了完善的法律規(guī)范，并隨著電子商務的發(fā)展和第三方支付平臺的出現(xiàn)不斷補充，早在 21 世紀初期就形成了完整的法律體系，并沿用至今。 美國對于消費者權益的保護在第三方支付領域進行了專門性立法 ,特別是在交易安全、知情權保護和隱私權保護方面做出特別 規(guī)定 。美國電子資金轉移法、真實信貸法以及美國聯(lián)邦儲備局制定的與這兩部法律相配套的 E 條例和 Z 條例在交易安全和知情權保護上作出了詳細的規(guī)定。金融現(xiàn)代化法規(guī)定，不得將消費者的個人隱私透露給 任何第三方。公平信用報告法 規(guī)定 第三方支付機構都必須尊重消費者的隱私權，充分保障消費者個人非公開信息的安全性。美國對網(wǎng)絡第三方支付的監(jiān)管主體有聯(lián)邦和州兩個層級，特點如下： 第一， 美國對第三方支付的監(jiān)管以控制交易過程為主。 第二， 美國是通過監(jiān)管無息賬戶中的備付金確保資金的安全。 第三，想要在美國創(chuàng)辦網(wǎng)絡第三方支付機構需要經(jīng)過更加嚴格、正規(guī)的審查過程，而且要求在財務部的網(wǎng)站上進行注冊， 先 要接受聯(lián)邦的監(jiān)管， 然后再 接受州的反洗錢監(jiān)管， 州 若發(fā)現(xiàn)違反正常交易立馬匯報給負責部門，與這方面有關的法律文件主要有愛國者法案、 銀行保密法和電子資金規(guī)劃法等。 歐盟對第三方支付機構的監(jiān)管主要是通過對電子貨幣的監(jiān)管來實現(xiàn)的。早在 1997 年，歐盟就頒布了歐洲電子商務行動議程，專門指導歐 7 洲電子商務活動。 1998 年 11 月，歐盟發(fā)布發(fā)展電子商務法律框架之指令，清除了歐盟范圍內(nèi)對電子商務發(fā)展造成阻礙的法律。 1999 年，歐盟電信理事會公布電子簽名指令，歐盟電子簽名法律認證體系得以建立。 2000 年，歐洲會議通過了歐盟電子商務指令，對支付服務的提供者、電子合同、中間人的責任、行為規(guī)則等問題 進行了規(guī)定。這一系列針對電子商務的法令構成了歐盟對第三方支付企業(yè)監(jiān)管的基礎。 21 世紀以來，面對電子商務在日常銷售零售業(yè)中所占比重越來越大的趨勢，歐盟不斷制定并完善關于電子商務監(jiān)管的法律文件，以促進電子商務這一新興領域更好地發(fā)展。 2012年 5 月，歐洲委員會發(fā)布在電子商務和網(wǎng)絡服務單一數(shù)字市場建立信用框架的公報， 使 2010 年發(fā)布的歐洲數(shù)字議程 更加 完善，通過建立信用機制發(fā)展電子商務。 （二） 我國立法及其監(jiān)管模式 （ 1） 電子 簽名法 2004 年我國頒布的電子簽名法 是國內(nèi)關于電子商務的最早的立法，是電子商務領域立法的開端。電子簽名法于 2004 年全國人大第十屆代表大會常務委員會通過，從 2005 年 4 月 1 日起實施。它的出臺為網(wǎng)上交易和網(wǎng)上支付提供了法律依據(jù)。電子簽名法立法的目的主要是為了規(guī)范電子簽名行為，確立電子簽名的法律效力，維護各方合法權益。電子簽名法的主要內(nèi)容：一是確立了電子簽名的法律效力；二是明確了電子簽名所需要的技術和法理條件；三是明確了認證機構的法律地位及認證程序，并給認證機構設置了市場準入條件和行政許可的程序；四是明確了電子商務交易雙方和認證機構在 電子簽名活動中的權利、義務和行為規(guī)范；五是明確了行政許可的實施主體是國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門。 8 （ 2） 非 金融機構支付服務管理辦法 非 金融機構支付服務管理辦法由中國人民銀行于 2010 年 6 月 21日出臺，同年 9 月 1 日生效。 它是 在支付清算組織管理辦法的基礎上建立 的 ，針對第三方支付服務企業(yè)準入 制度而設立 ，它是我國關于第三方支付平臺的第一部專門性法規(guī)，對第三方支付平臺的發(fā)展有重要的意義。 非 金融機構支付服務管理辦法將第三方支付平臺籠統(tǒng)歸屬于非金融機構中，規(guī)范了第三方支付平臺從事的業(yè)務，使第三方支付平臺有了具 體的法律定位，納入了法律規(guī)定范圍，結束了 無 法律保護的局面。 非 金融機構支付服務管理辦法 的 主要內(nèi)容： 一是 規(guī)定未經(jīng)中國人民銀行審核批準的任何非金融機構不得從事支付業(yè)務； 二是 監(jiān)管方面要求支付機構應將風險管理和內(nèi)部控制制度、支付業(yè)務的收費項目和收費標準報所在地央行分支機構備案； 三是 明確規(guī)定禁止支付機構以任何形式挪用客戶備付金。 （ 3）非金融機構支付服務管理辦法實施細則 為了配合 非 金融機構支付服務管理辦法的實施， 2010 年 9 月 21 日中國人民銀行頒布了非金融機構支付服務管理辦法實施細則（征求意見稿），經(jīng)過 征集意見， 2010 年 12 月 31 日正式開始生效，對 非 金融機構支付服務管理辦法具體實施進行了細化規(guī)定，進一步推動了各支付企業(yè)走向規(guī)范化運作。 非金融機構支付服務管理辦法實施細則的 主要內(nèi)容：對非金融機構的市場準入秩序進行了具體規(guī)定，對提請審批的條款進行了細化和解釋；對非金融機構的行為進行了規(guī)范，強調(diào)了非金融機構不能以金融機構的名義開展業(yè)務，并對其管理人員的資質(zhì)進行了具體規(guī)定；強化了對非金融機構日常經(jīng)營事務的監(jiān)管要求以及客戶備付金的監(jiān)管要求。 9 通過 對 以上相關法律法規(guī) 的分析，可以看出，目前我國對于第三方支付平臺的監(jiān)管主要基于行政監(jiān)管，具體由中國人民銀行執(zhí)行。 非金融機構支付服務管理辦法 規(guī)定 由 中國人民銀行 在 監(jiān)管 職能 中對資金安全的監(jiān)管任務 分配給分行和第三方支付企業(yè)幵戶的商業(yè)銀行， 而 中國人民銀行對商業(yè)銀行的監(jiān)管實際上 也 處于一種弱勢地位，商業(yè)銀行的大部分業(yè)務由銀監(jiān)會監(jiān)管。在這樣的環(huán)境中，中國人民銀行通過商業(yè)銀行監(jiān)管第三方支付平臺難免有些力不從心。這樣的監(jiān)管模式也是造成第三方支付平臺產(chǎn)生法律風險的一個重要 原因 。 三 、 我國第三方電子支付存在的法律風險 （ 一 ） 給國家造成的金融安全 風險 險 隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，洗錢形式 發(fā)生巨大改變 。 2015 年湖南警方破獲“特大網(wǎng)絡賭博案”，犯罪分子已經(jīng)開始利用第三方網(wǎng)絡支付及其產(chǎn)品用于充值賭博，并轉賬給地下錢莊，通過虛擬交易 進行 洗白，避免引起監(jiān)管者的注意。一旦非法資金進入了第三方網(wǎng)絡支付體系，那么很快就能脫離監(jiān)管程序 ，通過各種業(yè)務轉 換 成合法資金。 在網(wǎng)上購物一環(huán)中就已經(jīng)不能完全地控制交易的真實性，更何況現(xiàn)在第三方支付開發(fā)了轉賬、理財?shù)雀魇礁鳂拥姆?。在?jīng)過各種支付環(huán)節(jié)后，第三方網(wǎng)絡支付機構很難知道是否完成了流通，交易標的是否真實。目 前這些都是無法管理和跟蹤的，很容易產(chǎn)生漏洞， 如果 非法者利用 漏洞 進行資金非法轉移， 將會 造成洗錢風險。如果第三方網(wǎng)絡支付企業(yè) 因 反洗錢工作不力被處罰，將使 其 面臨巨大的聲譽風險，甚至會影響 企業(yè)的生死 存亡。 10 非金融機構支付服務管理辦法 及 非金融機構支付服務管理辦法實施細則 對反洗錢問題進行了細致的規(guī)定，明確要求網(wǎng)絡第三方支付機構應遵守反洗錢的相關規(guī)定，履行反洗錢義務，明確要求申請人要有符合規(guī)定的反洗錢措施， 非金融機構支付服務管理辦法實施細則 又進一步規(guī)定了具體措施，包括客戶身份識別、可疑交易報 告、反洗錢內(nèi)部控制等預防措施。但是對諸如信用卡套現(xiàn)等相關問題仍舊存在監(jiān)管缺失。 2008 年網(wǎng)上的一篇題為看牛人用信用卡成功套現(xiàn) 25000 元的文章引發(fā)了社會各界很大的轟動。由于網(wǎng)絡第三方支付的性質(zhì)使得難以判斷交易款項的確切來源和用途，極易造成信用卡套現(xiàn)。第三方支付平臺可以直接進行非交易性的賬戶資金劃轉，偽造虛假交易完成賬戶資金的劃轉。銀行通過對信用卡設置提現(xiàn)額度，并設定較高的提現(xiàn)成本來限制其提現(xiàn)。但是利用網(wǎng)絡第三方支付平臺則可以規(guī)避這些限制，不法用戶一旦套現(xiàn)成功，在這段免息期內(nèi)就可以使用銀行貸款且又不用支付 利息。隨著套現(xiàn)數(shù)額的增加，在無息日到期之前相當于銀行放出了一筆無息貸款，而且這筆貸款還沒有任何使用限制，存在極大的安全隱患。對利用第三方 電子 支付平臺實施信用卡網(wǎng)絡 套現(xiàn)的問題若不進行有效的 規(guī) 定，將對金融安全造成潛在的風險。 （ 二 ） 沉淀 資金安全風險 按照民法對于貨幣的一般規(guī)定，貨幣作為一般等價物，與其他物的區(qū)別在于占有即所有，貨幣所有權的轉移以交付為標準，買方資金一旦進入第三方支付平臺，該資金的所有權便歸第三方平臺所有，雙方成立債權債務關系。但是網(wǎng)絡交易中的資金不同于一般貨幣，買方是基 于與第三方支付機構之間的服務合同才將資金轉入第三方賬戶，并且根據(jù)支付規(guī)則，這 11 部分資金的最終流向是賣方。我國非金融機構支付服務管理辦法規(guī)定“支付機構接受的客戶備付金不屬于支付機構的自有財產(chǎn)”。雖然非金融機構支付服務管理辦法僅指出客戶備付金不屬于第三方所有，但可以 看出這部分資金在買家沒有確認支付或被系統(tǒng)強制支付之前仍然屬于買方。第三方支付機構對其占有的客戶備付金盡管沒有所有權，但是有絕對的控制權。第三方支付機構在經(jīng)營過程中完全可以做到在用戶不知情的情況下，用 于擴大經(jīng)營、對外投資、 進行內(nèi)部 資金周轉等， 這會 給用戶的資金帶來安全風險。使用第三方支付的用戶數(shù)量之多、范圍之廣，一旦發(fā)生非法挪用用戶資金導致資金鏈斷裂、交易無法進行的情況，對用戶個人乃至社會的 損失 都非常大。 在途資金一般在第三方賬戶中保留的時間為 17 天，或者更久；虛擬賬戶資金在第三方賬戶中保存的時間短則幾分鐘，長則數(shù)月或者數(shù)年不等?？蛻魝涓督鹪诘谌街Ц稒C構的銀行賬戶中必然會產(chǎn)生利息，客戶備付金的規(guī)模越大，所產(chǎn)生的利息數(shù)額也就越多。關于客戶備付金利息的歸屬，我國目前并沒有任何法律予以規(guī)制。利息屬于法定孽息，在無法律特別規(guī)定或當事人 無 約定，法定孽息是歸原物所有人的。但由于各個用戶的在途資金或者虛擬賬戶資金的數(shù)額不大、期間較短，若要將相應的利息返還給用戶，利息的歸屬問題雖然能夠得以解決，但耗費的成本非常大并且用戶所獲的利息數(shù)額 又很少 。另外，如果第三方支付機構向用戶支付利息，就與銀行的吸收存款這項經(jīng)營業(yè)務相同，而第三方支付機構是非金融機構，未經(jīng)許可不得吸收存款，所以第三方支付機構不應當向用戶支付利息。網(wǎng)絡第三方支付機構既不能將客戶備付金的利息據(jù)為己有，又不能將該利息支付給用戶，法律對客戶備付金利息的管理和使用方法也沒有明確的規(guī)定 。 12 長此以往，難以保證第三方支付機構是否會對該筆利息 有其它用途 ，侵犯用戶的財產(chǎn)權。因此，不論是客戶備付金還是其利息，都可能由于法律空白、所有權歸屬不明確、第三方的非法侵占行為而引發(fā)資金安全風險。 （ 三 ） 侵害消費者知情權和隱私權風險 在網(wǎng)上交易過程中，消費者僅能通過第三方支付平臺提供的網(wǎng)頁來查詢平臺的相關情況，無法了解平臺的安全級別， 只能 靠個人經(jīng)驗和大眾評價來規(guī)避風險，消費者對于網(wǎng)絡第三方支付平臺提供的格式條款也不太容易理解。當?shù)谌街Ц稒C構發(fā)生兼并、重組時，若無法保證消費者的知情權則 會影響到備付金的分配等問題。 網(wǎng)絡交易均需要消費者在網(wǎng)站平臺注冊個人賬戶，完善個人信息，網(wǎng)絡第三方支付平臺都與銀行端口對接，往往還需要銀行賬戶信息，第三方支付機構一般會把消費者的個人信息進行整合收集，于是消費者的個人信息就面臨著被泄露的風險。第三方支付機構可能為了獲得利潤而將個人資料轉售給其他機構，或者由于平臺的技術漏洞而遭到黑客攻擊， 一 旦個人信息遭到擴散，將不可避免的侵害消費者的隱私權。因而有必要對消費者的個人資料信息加以保護。 （ 四） 流動性風險 流動性風險是指由于無法及時獲得充足 資金 來 應對資產(chǎn)增長或清償債務而 引發(fā) 的風險。對于第三方支付機構而言，流動性風險是指由于經(jīng)營不善、管理不當、違規(guī)操作、行業(yè)競爭激烈等多種因素引起的資金鏈斷裂而造成無法按時支付或不能支付債權人債務的風險。 13 高 風險 關于第三方支付機構市場準入制度，管理辦法對第三方支付機構 注冊資本分級進行了規(guī)定。第一級，全國范圍。欲在此級別開展第三方支付業(yè)務的，第三方支付機構的注冊資本應該達到 1 個億；第二級，省級區(qū)域。欲在此級別開展第三方支付業(yè)務的，第三方支付機構注冊資本應達到3000 萬。而且以上兩種出資方式 要求為實繳貨幣資本。在資本的充足率方面，要求支付機構實繳貨幣資本占日均客戶備付金余額的 10%。管理辦法實施后很多第三方支付企業(yè)迫于要求都進行了增資。當然，從第三方支付的長期穩(wěn)定發(fā)展來講， 最重要的是 資金的安全保障。但對于第三方支付機構來說，實繳資本增加只不過是一件華麗的外衣，對第三方支付機構弊大于利，并且對市場資源的優(yōu)化配置沒有益處。實繳資本要求過高，不僅會增加市場準入成本，還將具有地方特色 的 中小支付企業(yè)拒絕在市場之外，讓一些資金雄厚的大企業(yè)借助市場準入制度 占據(jù) 市場主導地位。門檻過高不僅會導致一些小的第三 方支付機構被兼并，還會削弱行業(yè)內(nèi) 企業(yè)間的 競爭力，形成一 家 獨大的格局。長此以往必然會導致第三方支付平臺行業(yè)形成壟斷，也就使第三方支付機構的創(chuàng)新能力下降， 推動社會進步的能力也隨之下降。 在第三方支付行業(yè)蓬勃發(fā)展的今日，第三方支付機構作為市場經(jīng)濟活動中的一份子，行業(yè)競爭是無法避免的，有競爭就必然有輸贏，優(yōu)勝劣汰是正常的經(jīng)濟現(xiàn)象。所以，第三方支付機構很可能因為經(jīng)營失敗、戰(zhàn)略錯誤、違法操作等原因進入清算、兼并、重整等破產(chǎn)程序。破產(chǎn)本身并不可怕，關鍵是要讓破產(chǎn)程序有序進行，保證用戶的財產(chǎn)權利 不受侵害。如果沒有行之有效的退出機制，雖然 把 第三方機構淘汰 出局 ，但最終受到財產(chǎn) 14 損失的還是普通用戶。除此之外，第三方支付機構的異常退出還會危害到整個金融支付結算體系的正常秩序，讓第三方支付行業(yè)的信用度大大降低。信用是第三方支付行業(yè)存活的立足 之本 ，沒有了信用，第三方支付機構將很難生存下去 。所以當?shù)谌街Ц稒C構出現(xiàn)流動性風險，尤其是步入破產(chǎn)的時候如何來保障用戶 的 在途資金和虛擬資金，是一個非常重要的問題。 四 、 對我國第三方電子支付法律風險的防控措施 （ 一 ） 防范給國家造成的金融安全風險 近 年來 我國正逐步意識到反洗錢的重要性，對于第三方網(wǎng)絡支付的反洗錢法律制度建設可以借鑒美國和歐盟的一些反洗錢法律法規(guī)。 第一，我國應建立重點打擊和全面防范相結合的反洗錢法律體系，反洗錢體系 既要 包括央行、銀監(jiān)會等，還應包括財政、稅務等政府機構，建立牢固 的政府機構反洗錢防線 。 第二，除了政府機構組成的監(jiān)管體系之外，我國還可以通過限制交易金額來阻止第三方網(wǎng)絡支付洗錢犯罪的發(fā)生。在交易中，洗錢一般是大額交易，因此，不僅要對可疑交易進行監(jiān)測，更要對大額交易多加關注。而限制交易金額則是有效控制大額交易的方式之一。比如可對個人賬 戶 的 消費和單筆轉賬設置最高 限 額。 第三，由于第三方 電子 支付不斷發(fā)展，洗錢的方式也變得多樣化，所以我們也要不斷的完善反洗錢的法律法規(guī)， 不要 使得法律法規(guī) 過于 滯后 網(wǎng)絡發(fā)展 ， 要讓法律 起到應有的 監(jiān)管規(guī)制 作用。 第 四 ，要加強法制教育，防止洗錢犯罪年輕化。目前，我國的洗錢形式不斷創(chuàng)新，洗錢的犯罪分子年齡不斷年輕化并且文化程度不高。因此，對反洗錢特點的變化要不斷重視，對年輕一代的法制教育 要 加強，提高他 15 們的法律意識，防止洗錢犯罪年輕化。 第一，完善網(wǎng)絡套現(xiàn)相關立法。當前僅有信用卡業(yè)務管理辦法、關于 信用卡套現(xiàn)活躍風險提示的通知、網(wǎng)絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法 等 對套現(xiàn)問題的規(guī)定，但是 這些辦法通知 立法層級較低， 僅作為 原則性的指引， 只 規(guī)定不能利用網(wǎng)絡第三方支付平臺進行套現(xiàn)，但并未明確規(guī)定風險防范措施。 第二，收取適當?shù)馁M用 使 套現(xiàn)成本提高。該額度需審慎考慮并逐步提高。費用太高會打擊用戶的積極性，太低又不能 對套現(xiàn)進行 有效遏制。 所以 費用額度應在央行指導下綜合考量 中 制定。 第三，完善信息披露制度。我國在此方面的信息披露制度不夠健全，可以借鑒歐盟的相關經(jīng)驗，建立記錄和報告制度，方便日后司法機關查詢客戶 身份 和 交易記錄，為網(wǎng)絡套現(xiàn)行為提供有力證據(jù)。 在反洗錢方面，可以在現(xiàn)有法律規(guī)制的基礎上，建立可疑交易報告制度，反洗錢信息中心在得到可疑支付行為的信息后，及時開展追蹤調(diào)查，相關記錄和報告也應留存一定期限以備調(diào)查使用。 （ 二 ） 規(guī)范資金安全制度 對于客戶備付金的管理，非金融機構支付服務管理辦法、支付機構客戶備付金存管辦法規(guī)定的較為充分。根據(jù)規(guī)定，第三方支付機構應當在商業(yè)銀行開設一個專門用于存放客戶備付金的存款賬戶；第三方支付機構選擇的備付金存管銀行必須具有唯一性；第三方支付機構的 分公司不得開立備付金專用賬戶，應與該第三方支付機構統(tǒng)一存放在同一個賬戶中；第三方支付機構應當在備付金存管銀行開設一個以上的自有資金賬戶，并 16 與備用金專用賬戶區(qū)分管理。由此可見，我國對客戶備付金的資金安全監(jiān)管已經(jīng)相當充分，并且在非金融機構支付服務管理辦法中對支付機構的違規(guī)操作設置了 處罰 條款。 對于客戶備付金利息的管理和使用，非金融機構支付服務管理辦法及其實施細則并沒有涉及到，在 2013 年 6 月公布的支付機構客戶備付金存管辦法中有所提及，但仍不充分。支付機構客戶 備付金存管辦法規(guī)定，支付機構按季從客戶備付金的利息總額中按比例提取風險準備金，用于彌補客戶備付金的特定損失和央行規(guī)定的其他用途，這項制度既借鑒了美國的客戶備付金利息應對資金安全風險的思路，又借鑒了歐盟的風險準備金制度， 為 我國第三方 電子 支付 的 發(fā)展 創(chuàng)造了良好的環(huán)境 。但是該制度剛問世不久，在立法上仍有漏洞，還需要進一步去完善。首先，關于風險準備金的計提比例，支付機構客戶備付金存管辦法僅規(guī)定了最低比例為客戶備付金利息總額的 10%（備付金合作銀行少于四家時），當合作銀行超出四家時，計提比例將動態(tài)提高。但關于怎么 提高，提高多少都沒有規(guī)定。對于這個問題，在 2011 年的支付機構客戶備付金存管暫行辦法（征求意見稿）曾有過每增加一個合作銀行，計提比例增加 5 個百分點直至達到 100%計提比例的規(guī)定。但在正式公布的支付機構客戶備付金存管辦法中卻刪掉了這個部分，取而代之的是：“風險準備金的計提與管理辦法由中國人民銀行另行制定”。但截止目前，相關管理辦法仍未出臺，關于計提比例這個問題還需要央行經(jīng)過多方論證，在確保合理、可行的情況下方可公布執(zhí)行。其次，支付機構客戶備付金存管辦法僅規(guī)定了作為風險準備金這一部分備付金利息的走向 ，那么針對剩余的備付金利息將如何處理呢？支付機構客戶備付金存管暫行辦法（征求意見稿）曾規(guī)定：“支付機構 17 可將計提風險準備金后的備付金銀行賬戶利息余額劃轉至其自有資金賬戶。”但在正式出臺的支付機構客戶備付金存管辦法中，這一條也被刪除，應該是考慮到將所有權屬于用戶的備付金利息轉至第三方支付機構這種處理方法與憲法和物權法中個人財產(chǎn)不可侵犯的規(guī)定 相沖突 ，不具備合法性。然而，支付機構客戶備付金存管辦法對這一問題的回避造成了如何處理剩佘利息的法律空白，仍需要央行經(jīng)過深思熟慮 后 制定出對剩余利息的使用管理辦法。 （ 三 ） 完善消費者權益保護相關機制 第三方 電子 支付很大的業(yè)務是網(wǎng)上購物，網(wǎng)絡交易的 間接 性，使得消費者和用戶承擔更大的風險。目前， 新 消費者權益保護法 對 網(wǎng)上交易的規(guī)定 做了 很大的完善，使得消費者權益得到了很大的保護，但是消費者在購買有質(zhì)量問題的商品之后，往往會因為取證過程繁瑣，舉證成本高，耗費時間多