淺議《侵權(quán)責(zé)任法》對虛擬物的規(guī)制.docx

研究生課程論文題目：淺議侵權(quán)責(zé)任法對虛擬物的規(guī)制 學(xué) 院 政法學(xué)院 學(xué)科門類 侵權(quán)責(zé)任法 專 業(yè) 法律碩士（非法學(xué)） 學(xué) 號 20100248 姓 名 劉國鑫 指導(dǎo)教師 郝建志 2011年12月18日目錄摘要1引言1一、簡述相關(guān)法條與虛擬物的概念2（一）簡述新出臺的相關(guān)法條2（二）網(wǎng)絡(luò)虛擬物的定義與法律屬性2二、分述各法條對網(wǎng)絡(luò)虛擬物的適用5（一）侵權(quán)責(zé)任法36 條的適用51.對法條的拆分52.侵權(quán)責(zé)任法第36 條在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬物中的適用6（二）侵權(quán)責(zé)任法37 條的適用71.對法條的拆分72.侵權(quán)責(zé)任法第37 條在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬物中的適用8三、結(jié)語9參考文獻(xiàn)：10淺議侵權(quán)責(zé)任法對虛擬物的規(guī)制摘要：隨著社會的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)在人們的生活中占據(jù)著越來越重要的地位，網(wǎng)絡(luò)虛擬物也正是在網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展中而產(chǎn)生的。新事物的出現(xiàn)必定會帶來許多的爭議與問題，網(wǎng)絡(luò)虛擬物也不例外。法律的發(fā)展通常具有一定的滯后性，但往往新法都是針對社會上出現(xiàn)的最新問題而頒布的，2010 年年初正式實施的侵權(quán)責(zé)任法亦是如此。通過對侵權(quán)責(zé)任法與虛擬物的分析，以找到它們之間的連接點，簡要分析侵權(quán)責(zé)任法對虛擬物的適用。關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任法；虛擬物；安全引言隨著線上游戲的盛行,線上游戲的虛擬寶物交易也獨自發(fā)展成一個全新的經(jīng)濟(jì)體系,并沖擊著現(xiàn)有法令、經(jīng)濟(jì)、社會上的既有認(rèn)知。但隨著線上游戲交易的規(guī)模擴(kuò)大,也逐漸衍生出越來越多的問題。對于虛擬物的保護(hù),成為我國理論界、實務(wù)界、網(wǎng)絡(luò)游戲業(yè)界和游戲玩家關(guān)注的特殊社會現(xiàn)象。尤其是李宏晨訴北極冰一案引起網(wǎng)絡(luò)游戲界對虛擬物極大的關(guān)注,法律界也引發(fā)了熱烈的討論。2003年12月,備受玩家和公眾關(guān)注的全國首例網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物案終于一審審結(jié),原告紅月玩家李宏晨勝訴,如愿要回了自己丟失的“武器”。案子雖然已經(jīng)了結(jié),但是關(guān)于虛擬物的法律保護(hù),目前還是莫衷一是。所謂的虛擬物一般是指通過網(wǎng)絡(luò)游戲積累或直接向網(wǎng)絡(luò)游戲運營商購買的“貨幣”、“寵物”、“武器”等虛擬裝備。在網(wǎng)絡(luò)游戲中,用戶登陸網(wǎng)絡(luò)游戲運營商的服務(wù)系統(tǒng),通過注冊取得游戲ID和密碼。這個游戲ID及密碼具有惟一性。用戶取得游戲ID和密碼之后,通過購買點卡,取得在一定時間內(nèi)在運營商的服務(wù)器上游戲的權(quán)利,網(wǎng)絡(luò)運營商則提供符合標(biāo)準(zhǔn)或約定的網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境。用戶通過參與網(wǎng)絡(luò)游戲或購買,取得一定的虛擬物。這些虛擬物不同于現(xiàn)實生活中的“物”,它們存在于網(wǎng)絡(luò)空間,以一定的媒介材料為儲存介質(zhì),保存在網(wǎng)絡(luò)運營商的服務(wù)器上。究其實質(zhì)而言,網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物是一組數(shù)據(jù)信息,是保存于服務(wù)器上的“電磁記錄”。中國大陸線上游戲市場日益龐大,目前有數(shù)百萬名玩家每天投入線上游戲,而年產(chǎn)值甚至逼近50億人民幣。對于虛擬物的法律保護(hù)成為我國法律必須亟待解決的問題。一、簡述相關(guān)法條與虛擬物的概念（一）簡述新出臺的相關(guān)法條侵權(quán)責(zé)任法的出臺使我國的民事法律更加的完善，其針對的具體情況也是隨著社會發(fā)展而出現(xiàn)的各種民事侵權(quán)新問題。在符合侵權(quán)責(zé)任法的總體規(guī)定下，最重要的是找到與網(wǎng)絡(luò)虛擬物保護(hù)相關(guān)的法條，筆者認(rèn)為，在本法中與網(wǎng)絡(luò)虛擬物保護(hù)關(guān)系最密切的法條有第36 條與第37 條，下面筆者將論證這兩條法律對網(wǎng)絡(luò)虛擬物的保護(hù)。（二）網(wǎng)絡(luò)虛擬物的定義與法律屬性要對網(wǎng)絡(luò)虛擬物進(jìn)行良好的保護(hù)以及使用正確的法律，首要問題就是要準(zhǔn)確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)虛擬物的法律屬性，確定其是否能夠納入到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍中。網(wǎng)絡(luò)虛擬物，被稱為“虛擬財產(chǎn)”或者“網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)”，一般是指網(wǎng)民、游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲中的賬號（ID）及積累的“貨幣”、“裝備”、“寵物”等“財產(chǎn)”。在我國對網(wǎng)絡(luò)虛擬物法律屬性定義分為財產(chǎn)說與非財產(chǎn)說兩種。財產(chǎn)說是一種比較主流且合理的觀點，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬物是財產(chǎn)的一種。在財產(chǎn)說之中，又分成幾種小的學(xué)說，有“物權(quán)說”、“債權(quán)說”、“知識產(chǎn)權(quán)說”與“新財產(chǎn)說”等幾種。（1）物權(quán)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)虛擬物定義為物，不論其是否有形，只要其具有排他性與可支配性，并且有獨立的經(jīng)濟(jì)性就足夠了。中國人民大學(xué)的楊立新教授認(rèn)為，雖然傳統(tǒng)的物權(quán)理論認(rèn)為物權(quán)的客體應(yīng)占有一定的空間并有形的存在，應(yīng)當(dāng)具有有形性和獨立性的特征，但是隨著社會經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，物的范圍早已不限制在有形、有體的范圍內(nèi)，只要具有法律上的排他支配可能性或管理的可能性，都可以認(rèn)定為物1。（2）債權(quán)說認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬物沒有依附性、專屬性，不在特定的人之間就失去了它的價值與兌現(xiàn)的可能性。這實際上就是對權(quán)利義務(wù)當(dāng)事人的特定化，體現(xiàn)了抽象的人身關(guān)系。并且玩家與服務(wù)商之間是一種服務(wù)合同的關(guān)系，游戲商是服務(wù)提供者，玩家出錢購買其中的服務(wù)，從而獲得的是游戲服務(wù)中的子服務(wù)。（3）知識產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為虛擬財產(chǎn)是玩家智慧與勞動的結(jié)晶，屬于創(chuàng)造性的智力成果，具有新穎性、創(chuàng)造性、可復(fù)制性，并需要一定的載體，符合知識產(chǎn)權(quán)客體的要件，因此應(yīng)將其視為著作權(quán)來保護(hù)。具體到更細(xì)一層，可分為兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，它屬于開發(fā)商的智力成果，當(dāng)歸屬于知識產(chǎn)權(quán)的著作權(quán)范疇加以保護(hù)。另一種觀點將虛擬物認(rèn)定為玩家的創(chuàng)造性智力結(jié)果，認(rèn)為玩家在游戲中花費了大量的時間和精力，不斷進(jìn)行智力型的勞動投入，因此可以把虛擬物作為知識產(chǎn)權(quán)看待2。（4）新財產(chǎn)說認(rèn)為,由于網(wǎng)絡(luò)虛擬物的產(chǎn)生和表現(xiàn)形式的特殊性,及其本質(zhì)形態(tài)、價值屬性以及權(quán)利的相對性,決定了虛擬物作為任何傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)分類都是有缺陷的, 它應(yīng)當(dāng)屬于一種獨立的新型財產(chǎn)3。現(xiàn)有的兩大類觀點都有其不同程度的缺陷，理論界還是存在著很多的爭議。本人認(rèn)為，按照我國的社會發(fā)展與法制建設(shè)進(jìn)程來說，虛擬物的法律屬性更貼近于“物權(quán)”，它具有物權(quán)的基本屬性與特征，但是虛擬物的法律屬性應(yīng)定義為一種“特殊的物權(quán)”比較合理。第一，傳統(tǒng)的民法中對物的認(rèn)定應(yīng)該是有具體的形態(tài)，可是隨著社會的進(jìn)步與發(fā)展，這樣的觀點是不符合法律的制定初衷和不利于對新出現(xiàn)權(quán)利的保護(hù)的，而且虛擬物是占有一定的空間的，它的這種占有只是不能或者說不易被一般人所覺察到罷了，但我們不能否認(rèn)它的真實存在。所謂的虛擬只是表明此“物”是由數(shù)據(jù)創(chuàng)造出來的，并不是說它不存在。同時，物的概念的擴(kuò)張是社會經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展的產(chǎn)物，是一個不斷變動的過程，只要不危及物權(quán)體系和物的體系的基本理念，對其中的個別部分的修補都在允許的范圍之內(nèi)。第二，有學(xué)者認(rèn)為虛擬財產(chǎn)的所謂“支配”不是物權(quán)意義上的支配權(quán)，玩家對網(wǎng)絡(luò)中自己虛擬物的支配權(quán)必須要運營商的積極配合才能實現(xiàn)。但是筆者認(rèn)為，這種情況可以理解為現(xiàn)實中的直接占有和間接占有，另一方面，運營商的占有并不是可以隨意支配和處分所有者的虛擬物，而且運營商還有義務(wù)配合玩家實現(xiàn)自己對虛擬物的支配和使用。這種權(quán)利是排他的，不但第三者不可以，就連運營商也不得侵犯玩家的支配和使用權(quán)。最后一點，傳統(tǒng)觀念的物權(quán)所有權(quán)的存在不得約定其存續(xù)期，現(xiàn)實中運營商在運營期滿或者其他原因出現(xiàn)時，都可能終止其服務(wù)，但是這種終止不能說是一種約定了物權(quán)存在的期限，我們可以將這種情況認(rèn)定為對網(wǎng)絡(luò)虛擬物的使用期限，或者說虛擬物是一種消耗品，玩家給與相應(yīng)的金錢，只能購買到與金錢相應(yīng)數(shù)量的虛擬物，當(dāng)運營商終止運營，玩家購買的虛擬物也被完全消耗，從而物權(quán)也就消失。通過以上分析，筆者認(rèn)為是可以將網(wǎng)絡(luò)虛擬物納入到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍中的。二、分述各法條對網(wǎng)絡(luò)虛擬物的適用（一）侵權(quán)責(zé)任法36 條的適用1.對法條的拆分侵權(quán)責(zé)任法第36 條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。要將本法條適用于網(wǎng)絡(luò)虛擬物，首先要拆分成幾個部分，第一，侵權(quán)主體。本條中侵權(quán)主體為網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。第二，侵權(quán)的客體。本條的保護(hù)對象泛指他人的合法民事權(quán)利。第三，實施的手段。包括網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者接到被侵害人通知而未采取及時措施與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者明知他人侵權(quán)而不采取措施三種。2.侵權(quán)責(zé)任法第36 條在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬物中的適用筆者針對上述36 條拆分的三部分進(jìn)行分析。第一，侵權(quán)責(zé)任法中的責(zé)任主體包括三類，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)中產(chǎn)品和服務(wù)的提供者、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者。網(wǎng)絡(luò)用戶主要是自然人用戶，也就是人們平時所稱的“網(wǎng)民”，包括在網(wǎng)絡(luò)游戲中所指的玩家。根據(jù)北京市工商行政管理局的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)中產(chǎn)品和服務(wù)的提供者，主要是指利用因特網(wǎng)從事以營利為目的的經(jīng)營活動，以及為經(jīng)營組織進(jìn)行形象設(shè)計，產(chǎn)品宣傳、拍賣發(fā)布廣告的市場主體。5按照上述觀點，網(wǎng)絡(luò)中產(chǎn)品和服務(wù)的提供者應(yīng)該包括網(wǎng)絡(luò)游戲的運營商。第二，根據(jù)侵權(quán)行為客體的不同，可以分為網(wǎng)絡(luò)侵害人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)侵犯財產(chǎn)權(quán)的具體情況中，包括侵害其他的網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)，此種侵權(quán)應(yīng)該包括網(wǎng)絡(luò)游戲中的ID、裝備、Q 幣等網(wǎng)絡(luò)虛擬物。第三，侵權(quán)責(zé)任法第36 條對侵權(quán)的實施手段規(guī)定的比較寬泛，本人認(rèn)為只要是采取了不法手段，侵害了網(wǎng)民的合法權(quán)益的，都應(yīng)該是本法第36 條所涵蓋的侵權(quán)手段。由以上的分析我們可以看出，侵權(quán)責(zé)任法第36 條是完全可以適用于網(wǎng)絡(luò)虛擬物的保護(hù)的，在一般情況中，第三方玩家利用木馬、病毒或者一般盜竊中采取的手段，竊取玩家的ID、裝備、游戲人物等虛擬物品，或者對虛擬物加以破壞、損毀等，都是侵犯玩家合法財產(chǎn)權(quán)的行為，而侵權(quán)者也要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。筆者在前文分析過，游戲玩家的對虛擬物的支配和使用需要運營商的配合，但是這種配合是運營商的義務(wù)，不能由運營商單方面放棄，對于運營商來說，在其運營期間，他有義務(wù)保護(hù)好玩家的虛擬物，在玩家的虛擬物受到威脅的時候，他也必須采取相應(yīng)的保護(hù)措施以維護(hù)玩家的合法權(quán)益，如果明知有侵權(quán)而不采取措施（包括自己發(fā)現(xiàn)和玩家通知兩種情況），或者是在運營過程中沒有采取合理的保護(hù)措施保護(hù)好玩家的虛擬物，運營商都必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（二）侵權(quán)責(zé)任法37 條的適用1.對法條的拆分侵權(quán)責(zé)任法第37 條規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。在此條規(guī)定中，把法條可以拆分成兩個比較重要的部分：（1）主要的責(zé)任人為賓館、商場、銀行等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者；（2）需要承擔(dān)責(zé)任的主要原因是未盡到安全保障義務(wù)。2.侵權(quán)責(zé)任法第37 條在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬物中的適用初看本條規(guī)定，似乎與網(wǎng)絡(luò)虛擬物并無直接的聯(lián)系，但是本人認(rèn)為，如果將第36 條的規(guī)定看做是對網(wǎng)絡(luò)虛擬物在源頭與終端的保護(hù)的話，第37 條就是對網(wǎng)絡(luò)虛擬物在中端的保護(hù)。把玩家和運營商聯(lián)系在一起的，是通過網(wǎng)絡(luò)這個媒介，隨著社會的發(fā)展，越來越多的人擁有了私人電腦，而家用的私人電腦成為了網(wǎng)絡(luò)這個媒介的重要實物載體。但是，在21 世紀(jì)初出現(xiàn)的網(wǎng)吧憑借其電腦配置的專業(yè)化，網(wǎng)絡(luò)速度的優(yōu)勢化使網(wǎng)吧依然成為很多玩家選擇進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)游戲的場所。回到侵權(quán)責(zé)任法中，在第37 條開頭便規(guī)定了相關(guān)責(zé)任主體的公共場所范圍，在其所述的公共場所中包括了娛樂場所這一范圍。娛樂場是一個比較廣的概念，只要具有娛樂性質(zhì)的公共場所應(yīng)該都可以納入到娛樂場所的范疇，所以娛樂場不但包括歌廳、舞廳、溜冰場等，也應(yīng)該包括提供上網(wǎng)服務(wù)的網(wǎng)吧。對于市場上的所有經(jīng)營者來說，在正常的經(jīng)營中應(yīng)當(dāng)盡到的義務(wù)分為三個層次。第一層，對其提供的商品或者服務(wù)承擔(dān)安全保證。第二層，對消費者在其場所內(nèi)的人身安全應(yīng)該盡到保護(hù)義務(wù)。第三層，對消費者的隨身攜帶物品起到安全提醒的義務(wù)。同樣，網(wǎng)吧的管理者在網(wǎng)吧的正常運營中，應(yīng)該對其提供的服務(wù)（既電腦上網(wǎng)服務(wù)）承擔(dān)安全保證的義務(wù)。換句話說，網(wǎng)吧的經(jīng)營管理者應(yīng)該為玩家提供一個良好的、安全的、優(yōu)質(zhì)的上網(wǎng)環(huán)境，這種環(huán)境不但是指現(xiàn)實的安全，同時也應(yīng)該包括網(wǎng)絡(luò)的凈化與安全，具體措施包括必須的殺毒軟件、木馬清除軟件、系統(tǒng)漏洞修補軟件等，總之要盡到其義務(wù)保證玩家在正常的游戲中有安全的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，而不是說僅僅提供一臺能夠登錄網(wǎng)絡(luò)的電腦而已。如果網(wǎng)吧的管理者在正常的經(jīng)營過程中，沒有盡到其所必須盡到的安全保障義務(wù)，使消費者的網(wǎng)絡(luò)虛擬物因此受到第三人的侵害，網(wǎng)吧管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。這樣的理解看似加重了網(wǎng)吧經(jīng)營管理者的責(zé)任，但實際上并非如此，一方面只要網(wǎng)吧經(jīng)營管理者加強管理，盡到自己應(yīng)盡的義務(wù)（這種義務(wù)是必須的，不能因為說做了應(yīng)該做的事情而說加重了自己的責(zé)任），即使出現(xiàn)了問題，那網(wǎng)吧的經(jīng)營管理者也不會承擔(dān)責(zé)任。另一方面，這種責(zé)任畢竟是一種補充責(zé)任，而不是連帶責(zé)任，一般情況是不會輪到網(wǎng)吧經(jīng)營管理者去承擔(dān)。所以這樣的理解不但能對網(wǎng)吧經(jīng)營管理者起到一個督促和警示的作用，同時對加強網(wǎng)絡(luò)的管理也有十分重要的意義。三、結(jié)語由于我國尚沒有法律明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物上存在的民事權(quán)利,因此就目前而言,網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物還不是財產(chǎn)。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)展,甚至出現(xiàn)了職業(yè)玩家階層,他們通過出售自己在網(wǎng)絡(luò)游戲中的“虛擬寶物”生活?，F(xiàn)實生活中,人們已經(jīng)將虛擬物作為財產(chǎn)進(jìn)行交易。法律必須根據(jù)社會發(fā)展的需要,對虛擬物上的權(quán)利進(jìn)行確認(rèn),進(jìn)而確認(rèn)虛擬物的財產(chǎn)屬性。我們認(rèn)為虛擬物上存在的權(quán)利是物權(quán),應(yīng)當(dāng)將虛擬物納入到傳統(tǒng)物權(quán)理論客體物的范疇之內(nèi),用物權(quán)的規(guī)則和方法對虛擬物進(jìn)行保護(hù)。只有這樣,才能使虛擬物變成名副其實的財產(chǎn)。私法上的權(quán)利定性是虛擬物受到刑法保護(hù)和受到何種刑事保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。虛擬物權(quán)利性質(zhì)的界定不但是民法面臨的一個重要問題,