員工沒犯錯(cuò)-怎樣解聘他.doc

員工沒犯錯(cuò),怎樣解聘他非過失性解除勞動(dòng)合同操作實(shí)務(wù)作者：石先廣刊名：HR經(jīng)理人出版日期：2012期號(hào)：第2期摘要：全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不樂觀的陰霾下，中國經(jīng)濟(jì)也難以獨(dú)善其身。適當(dāng)減員也許會(huì)成為一些企業(yè)的無奈選擇，那么在解聘這些本身并沒犯錯(cuò)的員工時(shí)應(yīng)注意哪些問題呢? 由于近期歐債危機(jī)不斷發(fā)酵，世界經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇蒙上一層陰影，中國經(jīng)濟(jì)也難以獨(dú)善其身。在這種大背景下，中國不少企業(yè)面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，有的企業(yè)不得不選擇減員措施應(yīng)對(duì)當(dāng)前的困境。企業(yè)減員的常見理由為：員工績效表現(xiàn)不好、企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益嚴(yán)重下滑、企業(yè)組織架構(gòu)調(diào)整、企業(yè)搬遷等等。而在這些情況下的解聘通常都不是因?yàn)閱T工的過失，也就是屬于勞動(dòng)合同法第40條規(guī)定的非過失性解除勞動(dòng)合同的情形。 按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條款有3條，即第39條(過失性解除勞動(dòng)合同)、第40條(非過失性解除勞動(dòng)合同)、第41條(經(jīng)濟(jì)性裁員)。本期我們就重點(diǎn)分析采用非過失性解除勞動(dòng)合同條款解聘員工時(shí)應(yīng)注意的問題。什么是非過失性解除勞動(dòng)合同!所謂非過失性解除勞動(dòng)合同，即勞動(dòng)者本身沒有主觀過失，但是由于勞動(dòng)者自身的客觀原因或外部環(huán)境發(fā)生變化，用人單位在履行法定程序、付出相應(yīng)的成本后，可以單方面解除勞動(dòng)合同的情況。勞動(dòng)合同法第40條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。非過失性解除需具備怎樣的條件需要特別提醒的是，用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情形是法定的，即用人單位解除勞動(dòng)合同必須符合法律規(guī)定的條件，否則就是違法解除勞動(dòng)合同。非過失性解除勞動(dòng)合同也有相應(yīng)的條件和程序，并且還會(huì)受到法律的限制，這也正是用人單位需重點(diǎn)把握的。從勞動(dòng)合同法第40條規(guī)定可見，勞動(dòng)能力欠缺、工作能力欠缺和情勢(shì)變更就是非過失性解除勞動(dòng)合同的條件。全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不樂觀的陰霾下，中國經(jīng)濟(jì)也難以獨(dú)善其身。適當(dāng)減員也許會(huì)成為些企業(yè)的無奈選擇，那么在解聘這些本身并沒犯錯(cuò)的員工時(shí)應(yīng)注意哪些問題。勞動(dòng)能力欠缺勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，這可以簡稱為因勞動(dòng)能力欠缺而解除勞動(dòng)合同。利用勞動(dòng)能力欠缺解除勞動(dòng)合同，需要同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：1、醫(yī)療期屆滿根據(jù)原勞動(dòng)部企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定(勞部發(fā)1994-4-79號(hào)，下稱“4-79號(hào)文”)中的定義，醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治療休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。當(dāng)然，這里指的“不得解除”是指用人單位不得解除，如果勞動(dòng)者提出解除或者雙方協(xié)商解除法律是不限制的。這里所說的醫(yī)療期，不是勞動(dòng)者病傷治愈實(shí)際需要的醫(yī)療期，而是勞動(dòng)者根據(jù)其工齡等條件，依法可以享受的停工醫(yī)療并發(fā)給病假工資的期間。醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治療休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。不是勞動(dòng)者病傷治愈實(shí)際需要的醫(yī)療期，而是勞動(dòng)者根據(jù)其工齡等條件，依法可以享受的停工醫(yī)療并發(fā)給病假工資的期間。關(guān)于醫(yī)療期，4-79號(hào)文第3條規(guī)定，企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作的年限，給予3個(gè)月到24個(gè)月的醫(yī)療期(具體詳見表1)。此外，關(guān)于特殊疾病的醫(yī)療期問題，該通知規(guī)定，根據(jù)目前的實(shí)際情況，對(duì)某些患特殊疾病(如癌癥、精神病、癱瘓等)的職工，在24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長醫(yī)療期。這里所說的1個(gè)月為30天，包括國家的法定節(jié)假日和休息日。此外，4-79號(hào)文還規(guī)定，醫(yī)療期的起算從病休日開始算，并根據(jù)在相應(yīng)周期之內(nèi)的累計(jì)病休時(shí)間是否達(dá)到規(guī)定的病休天數(shù)來判定醫(yī)療期是否屆滿。與醫(yī)療期對(duì)應(yīng)的計(jì)算周期詳見表1。從表1可知，對(duì)于一個(gè)應(yīng)享受3個(gè)月醫(yī)療期的職工來說，如果其從2011年3月5日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期應(yīng)在3月5日至9月5日這6個(gè)月之間確定，在此期間累計(jì)病休3個(gè)月即視為醫(yī)療期滿。有關(guān)醫(yī)療期的計(jì)算，應(yīng)遵循以下步驟：首先，應(yīng)根據(jù)勞動(dòng)者總的工作年限和本單位的工作年限確定勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享有的醫(yī)療期。其次，根據(jù)醫(yī)療期的期限確定醫(yī)療期的計(jì)算周期。再次，從員工休病假第一天起記錄員工的病假天數(shù)。最后，在醫(yī)療期計(jì)算周期內(nèi)匯總勞動(dòng)者的病假天數(shù)，并判斷醫(yī)療期是否屆滿。典型案例高某2004年7月畢業(yè)，同年9月進(jìn)入某外商投資企業(yè)工作。2007年12月20日起因患病開始休假，其中2007年12月休11天，2008年1月休31天，2008年5月休9天，2008年6月休30天，2008年7月休31天。2008年8月1日，高某前往公司上班，并找人事部門要求對(duì)其從2008年5月23日以來的住院費(fèi)按規(guī)定報(bào)銷。結(jié)果，卻收到公司以其醫(yī)療期超過3個(gè)月為由解除勞動(dòng)合同的通知。那么，高某的醫(yī)療期屆滿了嗎?案例分析根據(jù)前面介紹的知識(shí)，高某實(shí)際工作和在該公司工作的年限都少于5年，因此，其醫(yī)療期應(yīng)當(dāng)為3個(gè)月，而其從2007年12月20日開始計(jì)算的醫(yī)療期，應(yīng)當(dāng)在2007年12月20日到2008年6月20日這一期間累計(jì)計(jì)算，結(jié)果為71天，不足3個(gè)月。因此，從2008年6月21日起，高某的醫(yī)療期應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算。故高某的醫(yī)療期并未屆滿，公司不能與之解除勞動(dòng)合同。需要指出的是，有個(gè)別地方(如上海)對(duì)于醫(yī)療期的期限及計(jì)算方法是有具體規(guī)定的，需要按照當(dāng)?shù)氐囊?guī)定執(zhí)行。勞動(dòng)者不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作，醫(yī)療期屆滿后，勞動(dòng)者不能從事原來的工作的，用人單位仍不能解除其勞動(dòng)合同，只有給勞動(dòng)者另行安排工作，勞動(dòng)者仍不能勝任時(shí)，才可以解除勞動(dòng)合同。那么，醫(yī)療期屆滿后，怎樣判定員工不能從事原來的工作呢?企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定以及原勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行(勞動(dòng)法)若干問題的解釋中都規(guī)定，請(qǐng)長病假的職工在醫(yī)療期滿后，能從事原工作的，可以繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；醫(yī)療期屆滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。被鑒定為一至四級(jí)的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，解除勞動(dòng)關(guān)系，辦理因病或非因工負(fù)傷退休退職手續(xù)，享受相應(yīng)的退休退職待遇；被鑒定為五至十級(jí)的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，并按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。這就意味著，醫(yī)療期屆滿后，企業(yè)要證明勞動(dòng)者不能從事原來的工作，需打開本文圖片集要經(jīng)過勞動(dòng)能力鑒定這道程序。由此可見，利用勞動(dòng)能力欠缺解除勞動(dòng)合同，條件比較嚴(yán)格，程序比較復(fù)雜。不過，地方性規(guī)定對(duì)此有一定的突破，比如上海有這樣的規(guī)定，勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷超過規(guī)定的醫(yī)療期后，不能上班工作的，視為不能從事原來的工作。這就為用人單位解除勞動(dòng)合同開了個(gè)小小的“口子”，只要?jiǎng)趧?dòng)者醫(yī)療期屆滿后不能來工作的，就視為不能從事原來的工作也不能從事用人單位另行安排的工作，可以解除勞動(dòng)合同。工作能力欠缺，除了因勞動(dòng)能力欠缺可以解除勞動(dòng)合同外，勞動(dòng)者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位也可與其解除勞動(dòng)合同，這可以簡稱為工作能力欠缺解除，是用人單位常用的解聘理由。按這一規(guī)定解除勞動(dòng)合同需同時(shí)具備以下三個(gè)條件：不能勝任工作不能勝任工作，是指有證據(jù)表明，勞動(dòng)者不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的工作任務(wù)或者同工種同崗位人員的工作量。這就要求企業(yè)在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的，還需要明確工作量。簽訂勞動(dòng)合同時(shí)沒有明確工作量的，只能參照同工種、同崗位人員的工作量來確定，一般來講，應(yīng)參照平均的同工種、同崗位人員的工作量，不能參照最高標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，很多企業(yè)的管理人員很困惑這一條件，認(rèn)為很難證明員工不能勝任工作。筆者認(rèn)為，要想簡化這一問題的證明責(zé)任，用人單位需要將績效考核制度與“不能勝任工作”掛鉤，如考核實(shí)行百分制的，可以事先在規(guī)章制度中規(guī)定，連續(xù)兩次月度考核在60分以下或年度考核在60分以下的，視為不能勝任工作。再如考核結(jié)果分為A、B、C、D、E檔的，可以在績效考核制度中規(guī)定D檔及以下屬于不能勝任工作。但是，將績效考核制度與“不能勝任工作”掛鉤后，并不意味著用人單位可以隨意將一個(gè)員工考核為不能勝任工作，而是要有公平的考核標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格的考核程序。否則，用人單位隨意出的考核結(jié)果，不會(huì)被員工認(rèn)可。培訓(xùn)或調(diào)崗如同醫(yī)療期屆滿勞動(dòng)者不能勝任原工作，用人單位不能立即解除勞動(dòng)合同一樣，勞動(dòng)者被證明不能勝任原工作的，用人單位也不能立即解除其勞動(dòng)合同，而是要對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗，仍不能勝任工作的，才可以解除勞動(dòng)合同。法律規(guī)定了工作能力欠缺解除勞動(dòng)合同的程序有兩個(gè)，即培訓(xùn)或調(diào)崗，而這兩個(gè)程序選擇其一即可，而且選擇權(quán)在企業(yè)一方。那么，企業(yè)該選擇哪一種方式好呢?這要根據(jù)員工以及企業(yè)的情況進(jìn)行分析，如果企業(yè)有崗位可以調(diào)，可以選擇調(diào)崗，無崗位可調(diào)則只有選擇培訓(xùn)。另外，如果用人單位想與員工解除勞動(dòng)合同的話，從簡便操作的角度來說，可以選擇培訓(xùn)，因?yàn)榉蓪?duì)不能勝任工作而需做出的培訓(xùn)安排沒有特殊的要求，公司內(nèi)部的人也可以為不能勝任工作的員工進(jìn)行培訓(xùn)。而如果選擇調(diào)崗的話，還會(huì)涉及到調(diào)崗的合理與否等問題，容易引起糾紛。需要指出的是，為防止在解除勞動(dòng)合同時(shí)發(fā)生舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)需在調(diào)崗或培訓(xùn)時(shí)保留相應(yīng)的證據(jù)材料，如調(diào)崗的書面協(xié)議、培訓(xùn)的材料等。仍不能勝任工作經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗的員工，仍不能勝任工作的，用人單位才可以與之解除勞動(dòng)合同。簡言之，用人單位需要第二次證明勞動(dòng)者不能勝任工作，才可以與其解除勞動(dòng)合同。典型案例，某公司與黃小姐簽訂了為期5年的勞動(dòng)合同，黃小姐負(fù)責(zé)該公司華東區(qū)的銷售工作。同時(shí)，公司與黃小姐還簽訂了關(guān)于銷售目標(biāo)的協(xié)議書，其中約定，若黃小姐無法完成銷售目標(biāo)，公司可以解除勞動(dòng)合同。工作一段時(shí)間后，經(jīng)考核，公司發(fā)現(xiàn)黃小姐無法完成預(yù)定的銷售目標(biāo)。公司遂提前一個(gè)月以不能勝任本職工作為由，給黃小姐開出了辭退通知書。黃小姐不服，提請(qǐng)了勞動(dòng)爭議仲裁。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決，公司解除勞動(dòng)合同不符合法律規(guī)定，應(yīng)支付黃小姐賠償金。案例分析該公司敗訴的原因是沒有履行工作能力欠缺解除勞動(dòng)合同的全部程序。公司與黃小姐事先設(shè)定了銷售目標(biāo)，黃小姐無法完成，可以視為不能勝任工作，但公司并未給黃小姐安排法律規(guī)定的培訓(xùn)或轉(zhuǎn)崗，而是直接將其辭退。顯然，這樣的決定是無法得到勞動(dòng)仲裁委支持的。情勢(shì)變更勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。這一規(guī)定屬于合同法上的“情勢(shì)變更原則”在勞動(dòng)法領(lǐng)域的應(yīng)用。勞動(dòng)合同作為合同中的一種，其履行亦應(yīng)適用情勢(shì)變更原則。情勢(shì)變更作為合同法的一項(xiàng)重要規(guī)則，對(duì)于維持市場道德秩序，平衡合同當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，消除履行合同中因情勢(shì)變更所產(chǎn)生的顯失公平具有重要意義。勞動(dòng)合同法采用情勢(shì)變更原則，目的則在于追求勞動(dòng)關(guān)系上的公平與正義。適用這一規(guī)定解除勞動(dòng)合同需要同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動(dòng)合同無法履行所謂客觀情況，是指履行原勞動(dòng)合同所必要的客觀條件，比如自然條件、原材料或能源供給條件、生產(chǎn)設(shè)備條件、產(chǎn)品銷售條件、勞動(dòng)安全衛(wèi)生條件等。再如勞動(dòng)者喪失履行勞動(dòng)合同所必須的資質(zhì)等，也屬于客觀情況。所謂發(fā)生重大變化，是指發(fā)生不可抗力或未為當(dāng)事人預(yù)料且不能為當(dāng)事人預(yù)料的情況，如：地震、水災(zāi)、戰(zhàn)爭或國家經(jīng)濟(jì)調(diào)整、企業(yè)兼并、遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。上述客觀情況發(fā)生重大變化，還必須達(dá)到足以使原勞動(dòng)合同發(fā)生不能履行或不必要履行的變化。如果客觀情況發(fā)生重大變化對(duì)勞動(dòng)合同履行沒有影響，或達(dá)不到足以使勞動(dòng)合同無法履行的后果的，均不構(gòu)成解除勞動(dòng)合同的前提條件。如果當(dāng)事人就某一種情形出現(xiàn)是否屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”認(rèn)識(shí)不一致，則應(yīng)由勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)和法院裁定。未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的因客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行，用人單位并不能立即解除勞動(dòng)合同，還需要走一個(gè)協(xié)商變更勞動(dòng)合同或中止勞動(dòng)合同的程序，當(dāng)事人對(duì)變更勞動(dòng)合同無法達(dá)成一致意見時(shí)，用人單位才可以解除勞動(dòng)合同。因此，用人單位確因客觀情況發(fā)生重大變化，需要解除勞動(dòng)合同時(shí)，一定要注意與員工的溝通和協(xié)商。典型案例謝某于2007年9月1日進(jìn)入某貨運(yùn)代理公司，從事船務(wù)出口操作工作，每月工資5000元。勞動(dòng)合同期限是自2007年9月1日起，至2012年8月30日止。貨運(yùn)公司主營業(yè)務(wù)為臺(tái)灣某公司在上海的獨(dú)家訂艙代理，因受世界經(jīng)濟(jì)低迷影響，雙方于2011年9月20日終止代理權(quán)。在貨運(yùn)代理公司經(jīng)營模式發(fā)生了重大改變的情況下，謝某原有的勞動(dòng)合同已無法繼續(xù)履行。于是貨運(yùn)代理公司解除了與謝某的勞動(dòng)合同，并且按照法定標(biāo)準(zhǔn)向謝某支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金。但是，謝某對(duì)此賠償并不認(rèn)可，向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求物流公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金45000元。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對(duì)謝某的請(qǐng)求未予支持。謝某不服，遂訴至院。法院經(jīng)審理后認(rèn)為：貨運(yùn)代理公司因經(jīng)營業(yè)務(wù)發(fā)生變化，致使與謝某無法繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，貨運(yùn)代理公司理應(yīng)先與謝某協(xié)商變更勞動(dòng)合同內(nèi)容，若雙方無法達(dá)成一致意見時(shí)，才可以解除勞動(dòng)合同。但該貨運(yùn)代理公司并未經(jīng)過協(xié)商程序，而是單方面與謝某解除了勞動(dòng)合同，確屬違法解除。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，貨運(yùn)代理公司應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向謝某支付賠償金，故謝某要求貨運(yùn)代理公司支付賠償金的訴請(qǐng)，應(yīng)予支持。由于貨運(yùn)代理公司已經(jīng)向謝某支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金，最后法院判決貨運(yùn)代理公司支付賠償金差額17500元。案例分析該案例的焦點(diǎn)就在于當(dāng)發(fā)生了致使原勞動(dòng)合同無法履行的客觀情況后，用人單位沒有履行法定的協(xié)商變更勞動(dòng)合同程序，比如協(xié)商變更勞動(dòng)合同約定的工作地點(diǎn)、工作崗位等。如果雙方可以就變更勞動(dòng)合同達(dá)成一致意見，則雙方按照新的約定履行變更后的勞動(dòng)合同即可；如果無法就變更勞動(dòng)合同達(dá)成一致意見，用人單位則可以解除勞動(dòng)合同。因客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行，用A單位并不能立即解除勞動(dòng)合同，還需要走一個(gè)協(xié)商變更勞動(dòng)合同或中止勞動(dòng)合同的程序，當(dāng)事人對(duì)變更勞動(dòng)合同無法達(dá)成一致意見時(shí)，用A單位才可以解除勞動(dòng)合同。有的用人單位認(rèn)為，此時(shí)與勞動(dòng)者協(xié)商可能往往都是徒勞，因此就不愿再作協(xié)商，便直接解除勞動(dòng)合同；也有的用人單位認(rèn)為，用人單位不愿意跟勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商就代表著協(xié)商不成，因此在發(fā)生了致使原勞動(dòng)合同無法履行的客觀情況后，不經(jīng)過協(xié)商變更勞動(dòng)合同就可以直接解除勞動(dòng)合同。其實(shí)這些認(rèn)識(shí)都是錯(cuò)誤的，因?yàn)閯趧?dòng)合同法第40條屬于非過失性解除勞動(dòng)合同，即勞動(dòng)者主觀上沒有過失，該條的立法精神是，在發(fā)生了致使原勞動(dòng)合同無法履行的客觀情況后，法律不鼓勵(lì)用人單位直接與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，為了維持勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，法律賦予用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商變更原勞動(dòng)合同的義務(wù)，這是用人單位的一項(xiàng)法定義務(wù)，如果用人單位不經(jīng)過該協(xié)商程序而直接解除，就構(gòu)成了違法解雇，需要承擔(dān)違法解雇的法律后果。如果員工的工作比較重要且工作交接事項(xiàng)比較多，最好選擇提前1個(gè)月通知員工，以便留有足夠的時(shí)間辦理工作交接事宜；如果員工的工作不是很重要，且在離職前留在單位有可能會(huì)做一些對(duì)單位不利的事情，則最好選擇額外支付1個(gè)月工資的代通知金，立即讓員工離職。非過失性解除應(yīng)走怎樣的程序用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)，不僅需要符合法律規(guī)定的條件，而且還要履行法定的程序。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，非過失性解除需要履行的程序包括通知工會(huì)、通知個(gè)人、內(nèi)部程序和特殊程序等四個(gè)方面。通知工會(huì)通知工會(huì)的程序仍然是勞動(dòng)合同法第43條規(guī)定的法定程序，因?yàn)榉沁^失性解除也屬于用人單位單方解除勞動(dòng)合同，也需要遵循第43條規(guī)定的程序。有關(guān)這一程序的內(nèi)容，這里就不再贅述。通知個(gè)人非過失性解除勞動(dòng)合同，同樣涉及勞動(dòng)關(guān)系的終結(jié)，因此同樣需要通知個(gè)人，否則就達(dá)不到解除勞動(dòng)關(guān)系的效果。這一點(diǎn)無需贅述。需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)勞動(dòng)合同法第40條的規(guī)定，用人單位非過失性解除勞動(dòng)合同時(shí)，需要提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者本人，如果不提前30天通知，用人單位需要向勞動(dòng)者另行支付1個(gè)月的工資作為代通知金。至于到底是選擇提前30天通知員工本人，還是選擇額外支付1個(gè)月工資的代通知金而立即讓員工離職，則需要根據(jù)具體情況分析。如果員工的工作比較重要且工作交接事項(xiàng)比較多，最好選擇提前1個(gè)月通知員工，以便留有足夠的時(shí)間辦理工作交接事宜；如果員工的工作不是很重要，且員工個(gè)人的素質(zhì)不佳，在離職前留在單位有可能會(huì)做一些對(duì)單位不利的事情，則最好選擇額外支付1個(gè)月工資的代通知金，立即讓員工離職。內(nèi)部程序這里說的內(nèi)部程序，與過失性解除中所說的內(nèi)部程序一樣，均指用人單位內(nèi)部規(guī)章制度有關(guān)勞動(dòng)合同解除方面的程序規(guī)定。因此，如果用人單位的規(guī)章制度對(duì)非過失性解除勞動(dòng)合同的程序有相應(yīng)規(guī)定，用人單位也必須履行內(nèi)部的程序，否則，會(huì)引發(fā)相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。特殊程序非過失性解除勞動(dòng)合同，也有自己的特殊程序，這些特殊程序因解除的條件不同而有所區(qū)別。比如，當(dāng)員工勞動(dòng)能力欠缺不能從事原來的工作時(shí)，用人單位解除勞動(dòng)合同前，必須為勞動(dòng)者另行安排工作；員工工作能力欠缺不能勝任工作時(shí)，用人單位在解除勞動(dòng)合同前，必須為員工培訓(xùn)或調(diào)崗；情勢(shì)變更導(dǎo)致勞動(dòng)合同無法履行時(shí)，用人單位在解除勞動(dòng)合同前，必須與員工協(xié)商變更勞動(dòng)合同。上述“另行安排工作”、“調(diào)崗或培訓(xùn)”、“協(xié)商變更”等是非過失性解除勞動(dòng)合同的特殊程序，其實(shí)這也是用人單位解除勞動(dòng)合同的條件之一。用人單位在解除勞動(dòng)合同前，必須注意相應(yīng)的程序規(guī)定。什么情況下不能采用非過失性解除非過失性解除勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者主觀上沒有過錯(cuò)，只是由于用人單位自身的客觀原因或外在環(huán)境的變化所致，因此，用人單位解除勞動(dòng)合同是受到限制的。特定情形下，用人單位不得運(yùn)用非過失性解除的條件與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。對(duì)此，勞動(dòng)合同法第42條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。由此可見，員工屬于上述六種人之一的，用人單位不得依據(jù)非過性解除的條件與員工解除勞動(dòng)合同。需要指出的是，勞動(dòng)合同法第42條規(guī)定的用人單位不得解除勞動(dòng)合同的情形是相對(duì)的不得解除，即用人單位只是不可以依據(jù)勞動(dòng)合同法第40條和第41條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，但可以依據(jù)勞動(dòng)合同法第39條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，當(dāng)然如果雙方是依據(jù)勞動(dòng)合同法第36條協(xié)商解除勞動(dòng)合同也不受限制。典型案例康某2007年9月職業(yè)高中畢業(yè)后被某服裝廠招收，與該廠簽訂了5年期限的勞動(dòng)合同。由于康某在職業(yè)高中期間學(xué)習(xí)的不是服裝裁剪工作，該廠服裝品牌又多，所裁剪的服裝有時(shí)出現(xiàn)尺寸不準(zhǔn)確，縫制后出現(xiàn)不合格等技術(shù)問題，但鑒于康某工作努力，2010年6月，服裝廠送其與另外兩名女工在一家培訓(xùn)機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)服裝裁剪兩個(gè)月，學(xué)習(xí)結(jié)束后，康某所裁剪的服裝還是時(shí)有出現(xiàn)尺寸不準(zhǔn)確，縫制后出現(xiàn)不合格等技術(shù)問題。20107年9月，該廠以康某不勝任工作為由解除其勞動(dòng)合同?？的诚驈S里說，自己已懷孕兩個(gè)多月，廠里不能解除合同。該廠認(rèn)為不勝任工作可以解除合同，堅(jiān)持原決定不變?？的巢环?，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出申訴，請(qǐng)求撤銷該廠解除其勞動(dòng)合同的決定。典型案例2何小姐大學(xué)畢業(yè)后，進(jìn)入了某公司，后來她覺得工作壓力大，便萌生了想換家單位的想法。但離終止勞動(dòng)合同還有半年的時(shí)間，因此何小姐想還是等到合同到期再說吧。不久，公司找何小姐談話，與其協(xié)商，因近來公司經(jīng)營情況變化，想與其提前解除勞動(dòng)關(guān)系，并按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。何小姐覺得這正是個(gè)好機(jī)會(huì)，于是雙方談妥條件后，簽訂了解除勞動(dòng)協(xié)議書。在辦理完相關(guān)手續(xù)后何小姐便離開了公司。一周后，何小姐到醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)自己懷孕了。她推算是在勞動(dòng)合同解除之前的事，于是何小姐將公司告上仲裁庭，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。典型案例3某公司上個(gè)月剛招聘了一名會(huì)計(jì)人員，現(xiàn)在試用期內(nèi)，但經(jīng)過一個(gè)月的試用，發(fā)現(xiàn)該員工的會(huì)計(jì)知識(shí)基礎(chǔ)較差，經(jīng)常出現(xiàn)一些基礎(chǔ)性錯(cuò)誤，幾次提醒后仍未見改善，據(jù)此公司認(rèn)為該員工不符合作為專業(yè)會(huì)計(jì)人員的錄用條件，擬與其解除勞動(dòng)合同，但該員工卻拿出證據(jù)證明其已懷孕，說法律不允許用人單位解除與懷孕女職工的勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同法第42條規(guī)定的用人單位不得解除勞動(dòng)合同的情形是相對(duì)的不得解除，即用人單位只是不可以按照過失性解除和經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，但可以依據(jù)勞動(dòng)合同法第39條或第36條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。典型案例4曾小姐系某公司員工，后來，公司因經(jīng)營業(yè)務(wù)的調(diào)整，與曾小姐就工作崗位變動(dòng)問題多次協(xié)商，均未能達(dá)成一致。曾小姐對(duì)此表示不滿，在此期間多次與公司領(lǐng)導(dǎo)吵鬧，后在沒有辦理任何請(qǐng)假手續(xù)的情況下，連續(xù)幾天不到公司上班，公司人事部多次電話通知曾小姐到單位，并警告如果連續(xù)10日不請(qǐng)假又不到公司上班，公司將按照員工手冊(cè)中的規(guī)定與其解除勞動(dòng)合同。曾小姐在電話里向公司表明，自己已懷孕兩個(gè)月，有醫(yī)院的診斷證明書。但之后曾小姐既未向公司提交醫(yī)院的建議休息證明書，也未到公司上班。在曾小姐連續(xù)10日未