公證探究電子商務(wù)與.doc

省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法探究電子商務(wù)與公證探究電子商務(wù)與公證這種廣東省潮陽市公證處 肖仲杰隨著互聯(lián)網(wǎng)的遍及應(yīng)用，不僅加快了信息傳播的速度，也促進(jìn)了全球電子商務(wù)的迅猛發(fā)展。電子商務(wù)是一種嶄新的貿(mào)易方式，很快形成了熱點，應(yīng)用大潮一浪高過一浪，波瀾壯闊滾滾向前發(fā)展。據(jù)聯(lián)合國發(fā)表的報告顯示：年全球電子商務(wù)的交易額達(dá)億美元，預(yù)計可達(dá)到萬億美元，未來年全球貿(mào)易的三分之一將以網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的形式來完成。我國年電子商務(wù)交易總額達(dá)億元，增長勢頭迅猛。電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易方式發(fā)展的方向，其應(yīng)用推廣將給各國帶來更多的貿(mào)易機會。朱鎔基總理在第九屆全國人民代表大會第五次會議上的政府工作報告中指出：要逐步推行電子商務(wù)等組織形式和服務(wù)方式。電子商務(wù)一般來說是指利用電子信息網(wǎng)絡(luò)等電子化手段進(jìn)行的商務(wù)活動，是指商務(wù)活動的電子化、網(wǎng)絡(luò)化。根據(jù)電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法的表述：電子商務(wù)是指交易雙方利用互聯(lián)網(wǎng)從事的商品交易行為和交易信息發(fā)布行為。電子商務(wù)涉及方方面面，有關(guān)這方面的法律法規(guī)尚未建立、健全。維護(hù)電子商務(wù)的交易安全性、合法性，使其規(guī)范有序發(fā)展是各界努力方向。公證作為具有預(yù)防糾紛，減少訴訟職能的司法證明機構(gòu)，必須順應(yīng)時代發(fā)展潮流，從自身職能出發(fā)，研究開發(fā)適合本行業(yè)特點的法律?裥問劍么車墓滴窠槿氳繾由濤瘢繾由濤竦慕灰綴戲浴踩裕槿氳鬧饕問絞前燉淼繾由濤窆?一、公證介入電子商務(wù)的可能性1、電子商務(wù)是一種改進(jìn)傳統(tǒng)商務(wù)活動的新形式，可以減低交易成本，增加貿(mào)易機會，簡化貿(mào)易流程，提高生產(chǎn)率，改善物流系統(tǒng)，它必將形成一個新的市場。對各國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展產(chǎn)生深刻影響，將引發(fā)一系列重要變革。1998年11月，APEC部長級會議通過了APEC電子商務(wù)行動藍(lán)圖，制定了未來APEC推動電子商務(wù)的行動框架，提出了發(fā)達(dá)成員于2005年、發(fā)展中成員于2010年實現(xiàn)無紙貿(mào)易的工作目標(biāo)。電子商務(wù)將成為二十一世紀(jì)人類信息世界的核心，也是網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的發(fā)展方向，具有無法預(yù)測的增長前景。面對電子商務(wù)的發(fā)展大潮，公證行業(yè)理當(dāng)與時俱進(jìn)，發(fā)揮“服務(wù)、溝通、公證、監(jiān)督“作用，以中介機構(gòu)身份出現(xiàn)，服務(wù)于交易各方。2.我國電子商務(wù)發(fā)展過程中電子商務(wù)交易的真實、信用、安全成為制約電子商務(wù)發(fā)展的瓶頸之一。而公證機構(gòu)作為合法、權(quán)威的“公正第三方“的介入，證明交易者的真實身份、民事權(quán)利能力、民事行為能力，證明交易各方對商務(wù)內(nèi)容、事實的確認(rèn)，證明電子合同內(nèi)容的合法性。能很好地解決電子商務(wù)交易的真實、信用、安全問題。3、國務(wù)院2000年7月31日批準(zhǔn)司法部關(guān)于深化公證工作改革的方案第二十條規(guī)定：保證公證機構(gòu)統(tǒng)一行使國家公證職能。公民、法人或非法人組織所需的各種公證證明，統(tǒng)一由公證機構(gòu)負(fù)責(zé)辦理。及第二十一條規(guī)定：公證機構(gòu)要改變單一證明的工作方式，努力拓展公證業(yè)務(wù)領(lǐng)域，積極提供綜合性、全方位的非訴訟性法律服務(wù)。這為公證機構(gòu)在信息網(wǎng)絡(luò)時代介入電子商務(wù)、服務(wù)于電子商務(wù)安全提供了政策上的依據(jù)。4、近幾年來電腦網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，各地公證員均已普遍觸網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的辦理，或多或少成份的網(wǎng)絡(luò)公證的嘗試。再加上廣大公證員長期在第一線辦理了大量傳統(tǒng)民商事務(wù)公證，積累下大量豐富經(jīng)驗。這為公證業(yè)務(wù)介入電子商務(wù)，辦理電子商務(wù)公證提供了實踐基礎(chǔ)。二、電子商務(wù)公證概念1. 公證業(yè)務(wù)介入電子商務(wù)的主要形式是辦理電子商務(wù)公證，那么什么是電子商務(wù)公證呢？電子商務(wù)公證是指國家公證機構(gòu)電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心根據(jù)當(dāng)事人的申請，由電子公證員通過公證網(wǎng)絡(luò)平臺依法定程序證明當(dāng)事人之間以電子化手段進(jìn)行的商務(wù)活動的真實性、合法性的活動。電子商務(wù)公證屬合同公證的范疇。2、電子商務(wù)公證的概念包括三層涵義：（一）、公證的主體是國家公證機構(gòu)和申請公證的當(dāng)事人。國家公證機構(gòu)方面主要是電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員通過網(wǎng)絡(luò)平臺依法證明來擔(dān)當(dāng)。而當(dāng)事人則是經(jīng)電子公證員電子攝像，核對身份證件、營業(yè)執(zhí)照等有關(guān)主體資格的資料，并錄入公證網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)庫，已取得電子簽名的自然人、企業(yè)。（二）、公證的客體對象是利用電子信息網(wǎng)絡(luò)等電子化手段進(jìn)行的商務(wù)活動，即當(dāng)事人訂立的電子合同。（三）、公證的內(nèi)容是商務(wù)活動的真實性、合法性。根據(jù)電子商務(wù)公證的概念，辦理電子商務(wù)公證必須具備作為國家公證機構(gòu)的電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心電子公證員以電子化手段進(jìn)行的商務(wù)活動的當(dāng)事人公證網(wǎng)絡(luò)平臺辦證程序規(guī)則等要素。三、電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心與公證網(wǎng)絡(luò)平臺1、成立電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心。電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心是國家專門設(shè)立的，依法證明簽發(fā)電子商務(wù)合同人與電子簽名持有人的一致性，證明當(dāng)事人之間訂立電子合同的真實性、合法性的公證機構(gòu)。它兼電子商務(wù)認(rèn)證機構(gòu)及傳統(tǒng)公證機構(gòu)的職能。目前，我國的廣東、上海等地建立的電子商務(wù)認(rèn)證中心（certification authority簡稱CA中心），解決了電子商務(wù)交易各方的身份確認(rèn)問題。外經(jīng)貿(mào)部門、信息產(chǎn)業(yè)部、公安部等部門也都建立自己的CA中心。然而，這些CA認(rèn)證機構(gòu)僅認(rèn)證電子商務(wù)的簽約真實性，具有如下不足之處：（一）、都是行業(yè)認(rèn)證機構(gòu)或區(qū)域認(rèn)證機構(gòu)，有不統(tǒng)一性和不協(xié)調(diào)性，（二）、不具備審查交易者身份、權(quán)利能力、行為能力的法定職能，（三）、不具備審查電子合同合法性的法律職業(yè)水平，（三）、CA認(rèn)證機構(gòu)都是營利性的企業(yè)，非行使公共權(quán)力的公益性事業(yè)單位。而解決前述問題卻是公證機構(gòu)的強項。電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的成立能起到取代CA 認(rèn)證機構(gòu)，發(fā)揮“公正第三方“作用，服務(wù)于電子商務(wù)的交易安全。當(dāng)然，CA 認(rèn)證、電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)機構(gòu)的建立、權(quán)限、職責(zé)、工作范圍等相關(guān)的法律問題還有待電子商務(wù)CA認(rèn)證（公證）機構(gòu)管理辦法盡快制定出臺，通過立法預(yù)以明確。2設(shè)立公證網(wǎng)絡(luò)平臺。組織專門力量開發(fā)公證網(wǎng)絡(luò)平臺的硬件、軟件環(huán)境，使之成為雙（或多）方交易，電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心電子公證員受理、審查、出證的工作平臺。3、公證網(wǎng)絡(luò)平臺的安全方面。網(wǎng)絡(luò)安全主要是指計算機和網(wǎng)絡(luò)本身可能存在的安全問題，也就是要保障公證網(wǎng)絡(luò)平臺的可用性和安全性，其內(nèi)容包括計算機物理安全、系統(tǒng)安全、數(shù)據(jù)庫安全、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備安全、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)安全等。網(wǎng)絡(luò)安全是電子商務(wù)的基礎(chǔ)，才能保證電子交易公證能順利進(jìn)行，首先要求公證網(wǎng)絡(luò)平臺要穩(wěn)定可靠、不中斷地提供服務(wù)。這對網(wǎng)絡(luò)安全管理提出較高的要求，任何系統(tǒng)的中斷，如硬件、軟件錯誤、網(wǎng)絡(luò)故障、錯誤操作、病毒都可能導(dǎo)致電子商務(wù)系統(tǒng)不能正常工作，從而使電子商務(wù)數(shù)據(jù)在確定的時刻和地點的有效性得不到保證。在保證網(wǎng)絡(luò)安全上，軟硬件設(shè)備的冗余、防火墻、入侵檢測系統(tǒng)、防病毒系統(tǒng)等是經(jīng)常采用的技術(shù)。應(yīng)開發(fā)研制自主的電子商務(wù)安全系統(tǒng)、信息系統(tǒng)審計、防攻擊、防病毒等安全技術(shù)和產(chǎn)品；實行二十四小時在線維護(hù)，發(fā)現(xiàn)問題及時解決；數(shù)據(jù)定時備份；建立完善的系統(tǒng)建設(shè)、管理和使用制度；落實電子商務(wù)運營的安全管理措施；落實國家有關(guān)信息系統(tǒng)安全保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定；加強系統(tǒng)管理和和操作人員的安全技術(shù)培訓(xùn)以及電子商務(wù)使用人員的安全意識培訓(xùn)。其次是完善法律機制，嚴(yán)厲打擊電子商務(wù)中的各類違法犯罪行為。 網(wǎng)絡(luò)安全方面已有較詳細(xì)的立法規(guī)范：維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定、中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例、中華人民共和國公安部關(guān)于執(zhí)行計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法中有關(guān)問題的通知、計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法、計算機信息系統(tǒng)安全專用產(chǎn)品檢測和銷售許可證管理辦法、計算機病毒防治管理辦法、計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)保密管理規(guī)定、計算機信息系統(tǒng)保密管理暫行規(guī)定等。四電子簽名1身份的確認(rèn)。在電子商務(wù)活動中，參與交易的各方可能在整個交易過程中自始至終不見面，傳統(tǒng)的簽字方式很難應(yīng)用于這種網(wǎng)上交易。因此，如何使彼此的要約、承諾具有可信賴性，當(dāng)債務(wù)與合同義務(wù)發(fā)生不履行時，又如何有效使違約方承擔(dān)起應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，這就涉及到交易各方的身份確認(rèn)問題。按照信息發(fā)達(dá)國家的做法，在網(wǎng)絡(luò)上通過由符號及代碼組成的電子簽名的方式以確定交易方的身份。2、電子簽名的概念。電子簽名是指用符號及代碼組成電子密碼進(jìn)行簽名來代替書寫簽名或印章，它采用規(guī)范化的程序和科學(xué)化的方法，用于鑒定簽名人的身份以及對一項數(shù)據(jù)電文內(nèi)容信息的認(rèn)可。對此，聯(lián)合國貿(mào)法會電子商務(wù)工作組電子簽名統(tǒng)一規(guī)則（草案）第二章（B）中的表述：電子簽名是指那種可以通過應(yīng)用安全程序或與安全程序的結(jié)合，證明其如（生成）（之時一樣）的電子簽名，該程序保證這類簽名： 1，（就其應(yīng)用的目的），（在其語境中）對簽署者是獨一無二的； 2，可以用于客觀地辨別數(shù)據(jù)信息的簽署人； 3，由簽署人制造并附加于數(shù)據(jù)信息上，或使用了只有簽署人可以控制的方式； 4，生成并與數(shù)據(jù)存在這樣的聯(lián)系，數(shù)據(jù)的任何改動都會被揭示。新加坡電子交易法案對電子簽名作了詳細(xì)的規(guī)定，電子簽名的定義為：以數(shù)字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯(lián)系的任何字母、文字?jǐn)?shù)字或其他符號，并且執(zhí)行或采納電子簽名是為了證明或批準(zhǔn)電子記錄。3、電子簽名的取得。為確保電子簽名行為者的身份資料真實性，由自然人、企業(yè)所在管轄區(qū)的電子公證員電子攝像，核對身份證件、營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營資證等有關(guān)資料，錄入電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的公證網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)庫，從而取得電子簽名的方式解決當(dāng)事人的身份與電子簽名問題。當(dāng)自然人、企業(yè)的資料發(fā)生變化時應(yīng)及時更新。如果交易雙方或第三人對當(dāng)事人身份或交易內(nèi)容有所質(zhì)疑，作為獨立于交易各方的電子商務(wù)公證機構(gòu)即可作為公證人提供有關(guān)身份確認(rèn)的資料與證據(jù)。自然人、企業(yè)的資料錄入是一項基礎(chǔ)性工作，它的真實與否將直接影響今后的公證質(zhì)量，必須詳細(xì)、慎重，馬虎不得。這方面工作與CA認(rèn)證機構(gòu)基本相同。4、電子簽名的法律效力；電子簽名是存在于電腦硬盤的數(shù)碼化電子數(shù)據(jù)記錄，它的有效性我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定，并未規(guī)定經(jīng)電子簽名的電子文件由此所產(chǎn)生與書面簽名一樣的法律效力。韓國電子商務(wù)基本法第六條規(guī)定數(shù)字簽名的效力：一份經(jīng)根據(jù)第十六條被授權(quán)的認(rèn)證機構(gòu)認(rèn)證的數(shù)字簽名，應(yīng)被視同有關(guān)法律所規(guī)定的有效的簽名或印鑒，除非另有規(guī)定。德國政府于去年通過了電子簽名法案，賦予電子簽名與手寫簽名同樣的法律效力。國家對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部正在組織有關(guān)專家，起草電子簽章條例，規(guī)范電子簽名程序，確定電子簽名的法律效力。五、電子公證員1、電子公證員的概念。電子公證員是已取得公證員資格，成為電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心成員，通過公證網(wǎng)絡(luò)平臺獨立辦理電子商務(wù)公證事務(wù)的公證業(yè)務(wù)人員。電子公證員既是電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員，同時也是各公證處的公證員。2、電子公證員的任職條件：（一）、已是公證員，具備公證員應(yīng)有的素質(zhì)，能獨立辦理公證事務(wù)。（二）、掌握電腦網(wǎng)絡(luò)基本知識，熟悉公證網(wǎng)絡(luò)平臺的硬件、軟件環(huán)境，能在公證網(wǎng)絡(luò)平臺上獨立操作，辦理電子商務(wù)公證事務(wù)。（三）、經(jīng)司法行政機關(guān)考核合格，取得任職資格。（四）、電子簽名章由司法行政機關(guān)特別備案。六、辦理程序1、申請與受理交易各方經(jīng)協(xié)商一致，達(dá)成貿(mào)易協(xié)議之后，登錄公證網(wǎng)絡(luò)平臺，將經(jīng)電子簽名的電子合同加密后傳送到電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心提出公證申請，由電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心予以證據(jù)保全確認(rèn)，指定電子公證員辦理，交易各方就成為公證當(dāng)事人。電子公證員受理后，開始初步審查，與當(dāng)事人就雙方主體資格、意思表示、合同內(nèi)容等各方面在公證網(wǎng)絡(luò)平臺系統(tǒng)聊天密室交談，將交談內(nèi)容制作電子談話記錄，由當(dāng)事人加具電子簽名后予以證據(jù)保全確認(rèn)。2、審查。審查是指電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員受理當(dāng)事人的電子商務(wù)公證申請后，在制作公證書之前，對當(dāng)事人申請公證的事項及提供的有關(guān)的證明材料從事實和法律兩方面所進(jìn)行的全面調(diào)查、核實工作。審查是電子商務(wù)公證的最重要、最基本環(huán)節(jié)，也是區(qū)別于CA認(rèn)證機構(gòu)的關(guān)鍵所在。審查的好壞直接關(guān)系到電子商務(wù)公證文書的質(zhì)量、電子商務(wù)交易的安全、當(dāng)事人的合法權(quán)益、電子公證職能作用的發(fā)揮。重點審查以下幾方面內(nèi)容：（一）、審查當(dāng)事人的主體資格、民事權(quán)利能力、民事行為能力。電子公證員監(jiān)督當(dāng)事人將電子簽名提交電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心驗證。從而審查當(dāng)事人的身份、行為能力，電子商務(wù)企業(yè)的名稱、法定代表人、是否擁有與電子商務(wù)行為相應(yīng)的資證。 （二）、審查當(dāng)事人的意思表示和相應(yīng)權(quán)利。主要是審查當(dāng)事人的意思表示是否真實，是否享有與申請的公證事項相適應(yīng)的權(quán)利，有無弄虛作假欺詐乘人之危重大誤解等情況存在。（三）、審查電子合同內(nèi)容是否完善、合法。審查合同文字是否準(zhǔn)確，有無歧義，模糊字眼，多重解釋。內(nèi)容是否合法，有沒有損害社會公共利益。條款是否完善、合法。3、公證調(diào)查。公證調(diào)查是指電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員為確認(rèn)公證事項的真實性合法性而到網(wǎng)絡(luò)中心以外實地核實查證取證工作。調(diào)查取證是法律賦予公證機構(gòu)的重要職權(quán)，也是公證機構(gòu)收集證據(jù)的重要方式之一。（一）、調(diào)查方式有（1）自行調(diào)查，凡承辦電子公證員力所能及調(diào)查的，由承辦電子公證員直接調(diào)查。（2）委托調(diào)查，需調(diào)查事項不在所屬公證處轄區(qū)，不便自行調(diào)查時，通過網(wǎng)絡(luò)中心，委托需調(diào)查事項所在公證處電子公證員調(diào)查，電子公證員通過調(diào)查取證之后，將調(diào)查結(jié)果通過網(wǎng)絡(luò)平臺傳送到網(wǎng)絡(luò)中心，交承辦電子公證員。（二）、調(diào)查方法有（1）通過網(wǎng)絡(luò)查證，至今已有很多行業(yè)部門設(shè)立電子查詢系統(tǒng)，方便查詢。（2）查找和詢問證人，提取證人證言。（3）尋找查閱索取復(fù)制書證視聽資料。（4）尋找復(fù)制提取或封存有關(guān)物證，進(jìn)行現(xiàn)場勘驗。（5）聘請有關(guān)專業(yè)部門或人員進(jìn)行鑒定。4、出證。電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員根據(jù)審查的結(jié)果，對符合出證條件的電子商務(wù)公證，在法定期限內(nèi)，根據(jù)法定程序?qū)徟谱飨虍?dāng)事人發(fā)送公證書。5、公證書的送達(dá)備份。電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心電子公證員出具的電子公證書除通過網(wǎng)絡(luò)平臺送達(dá)當(dāng)事人外，還應(yīng)保存于網(wǎng)絡(luò)平臺，允許當(dāng)事人憑電子簽名自由查詢。并備份防止意外。七、電子合同電子商務(wù)公證的法律效力1、電子合同的效力。 我國合同法第十一條規(guī)定書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。及第三十三條規(guī)定當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時合同成立。北京市高級人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行），第條、證據(jù)的種類有：（）視聽資料（包括錄音錄像資料和電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子數(shù)據(jù)等電腦貯存資料）。聯(lián)合國電子商務(wù)示范法中，也明確規(guī)定：“對于合同的訂立而言，除非當(dāng)事人有其他約定，要約及對要約的承諾可以通過數(shù)據(jù)信息表達(dá)?！斑@些都明確規(guī)定了電子合同的書面形式法律效力。這方面的法律法規(guī)還包括：標(biāo)準(zhǔn)化法、商用密碼管理條例、國家工商局關(guān)于開展網(wǎng)絡(luò)廣告試點的通知、電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法等。2、電子商務(wù)公證的效力。中華人民共和國民事訴訟法第六十七條最高人民法院關(guān)于適用 若干問題的意見第七十五條最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定第二十七條第一款最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第九條第六款都