建設工程施工工程常見法律問題及解答(審定稿).doc

建設項目施工常見法律問題及解答一、建設工程施工資質的相關問題 1、建筑企業(yè)具有營業(yè)執(zhí)照，但沒有建筑業(yè)企業(yè)資質證書，能否承包工程進行建筑施工？ 不能。建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動。 （參見建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定第三條） 2、建筑業(yè)企業(yè)資質有哪些類型？ 建筑業(yè)企業(yè)資質有施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列，每個資質序列按照工程性質和技術特點又分別劃分為若干資質類別，各資質類別按照規(guī)定的條件又劃分為若干資質等級。例如：施工總承包企業(yè)資質分為房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質、公路工程施工總承包企業(yè)資質和鐵路工程施工總承包企業(yè)資質等，房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質又分為特級、一級、二級、三級四個等級。 （參見建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定第五、七條、建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準一） 3、不同資質的企業(yè)承包的工程范圍一樣嗎？不同資質等級的企業(yè)可承包的工程范圍是不同的，以房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質等級為例，不同的等級可承包工程范圍如下：特級企業(yè)：可承擔各類房屋建筑工程的施工。 一級企業(yè)：可承擔單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：(1)40層及以下、各類跨度的房屋建筑工程；(2)高度240米及以下的構筑物；(3)建筑面積20萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。二級企業(yè)：可承擔單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：(1)28層及以下、單跨跨度36米及以下的房屋建筑工程； (2)高度120米及以下的構筑物；(3)建筑面積12萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。三級企業(yè)：可承擔單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：(1)14層及以下、單跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；(2)高度70米及以下的構筑物；(3)建筑面積6萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。注：房屋建筑工程是指工業(yè)、民用與公共建筑(建筑物、構筑物）工程。工程內容包括地基與基礎工程，土石方工程，結構工程，屋面工程5內、外部的裝修裝飾工程，上下水、供暖、電器、衛(wèi)生潔具、通風、照明、消防、防雷等安裝工程。（參見建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準(一)施工總承包企業(yè)資質等級標準）4、開發(fā)商把工程發(fā)包給不具備相應資質等級的施工企業(yè)，有什么樣的法律后果？法律后果主要有兩種：第一，所簽署的合同無效；第二，受到“責令改正，處萬元以上萬元以下的罰款”的行政處罰。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條、建設工程質量管理條例第五十四條） 5、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義進行承包施工的，有什么樣的法律后果？法律后果主要有兩種：第一，所簽署的合同無效；第二，沒有資質的施工人受到“予以取締，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；有違法所得的，予以沒收?！钡男姓幜P。借予資質的施工單位會受到“責令改正，沒收違法所得，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書?！钡男姓幜P。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條、建設工程質量管理條例第六十、六十一條）二、建設工程施工招投標的相關問題1、招標有哪幾種方式？招標分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。（參見中華人民共和國招標投標法第十條）2、哪些工程項目是必須進行招標的？（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；基礎設施項目的范圍包括：（1）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；（2）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；（3）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡等郵電通訊項目；（4）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；（5）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；（6）生態(tài)環(huán)境保護項目；（7）其他基礎設施項目。公用事業(yè)項目的范圍包括：（1）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（2）科技、教育、文化等項目；（3）體育、旅游等項目；（4）衛(wèi)生、社會福利等項目；（5）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；（6）其他公用事業(yè)項目。（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；使用國有資金投資項目的范圍包括：（1）使用各級財政預算資金的項目；（2）使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；（3）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。國家融資項目的范圍包括：（1）使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目；（2）使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目；（3）使用國家政策性貸款的項目；（4）國家授權投資主體融資的項目；（5）國家特許的融資項目。（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。范圍包括：（1）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目；（2）使用外國政府及其機構貸款資金的項目；（3）使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。上述工程項目達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。 （參見中華人民共和國招標投標法第三條、工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定第二、三、四、五、六、七條）3、在必須進行招標的工程項目中，哪些工程項目是應當進行公開招標的？全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的，應當公開招標。 （參見工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定第九條）4、建設工程必須進行招標而未招標的，有什么樣的法律后果？法律后果主要有兩種：第一，所簽署的合同無效；第二，受到“責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”的行政處罰。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條、中華人民共和國招標投標法第四十九條）三、工程竣工、價款結算的相關問題1、建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，工程價款應當按什么標準進行結算？應當參照合同約定的工程價款進行結算。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條）2、建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程款應如何進行處理？第一，如修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人應支付承包人工程款，但承包人應承擔修復費用；第二，如修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，發(fā)包人可以不支付承包人工程價款。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第三條）3、建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，能否再以使用部分質量不符合約定為由主張權利？ 不可以。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十三條）4、如果發(fā)包人和承包人對建設工程實際竣工日期有爭議的，實際竣工日期如何確定？（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條）5、結算工程價款是應當按照合同約定的計價標準或計價方法進行呢，還是應當按照當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準進行？有約定的按照約定進行，沒有約定的，則按照當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準進行。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十六條）6、發(fā)包人欠付承包人工程價款的，在沒有約定的情況下，是否應當支付利息？ 應當支付利息，標準按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十七條）7、在雙方當事人有約定，即：“發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”的情況下，承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應否得到法律的支持？ 會得到法律的支持，但如果雙方?jīng)]有上述約定的，則不能得到支持。 （參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條、最高人民法院民事審判庭關于發(fā)包人收到承包人竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文件的復函）8、發(fā)包人和承包人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同不一致，如果發(fā)生糾紛的，法院或仲裁機構會以哪個合同作為結算工程價款的根據(jù)？會以經(jīng)過備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條） 9、如果發(fā)包人和承包人約定按照固定價結算工程價款，在發(fā)生糾紛的情況下，法院或仲裁機構是否會同意一方對建設工程造價進行鑒定的請求？不會同意。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十二條）四、其他相關問題1、承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同之后，如果在建設工程竣工前取得相應資質等級的，合同能否認定為無效？ 不能認定為無效，應按有效處理。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第五條）2、建設工程合同中約定的墊資條款是否有效？ 有效。 （參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條） 3、發(fā)包人可以解除合同的常見情形有哪些？ 發(fā)包人可以解除合同的常見情形有：（一）承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）承包人在合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并且承包人拒絕修復的；（四）承包人將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。 （參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第八條）4、什么是非法轉包？非法轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。（參見建設工程質量管理條例第七十八條第三款）5、什么是違法分包？違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。（參見建設工程質量管理條例第七十八條第二款） 6、什么是肢解發(fā)包？肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。（參見建設工程質量管理條例第七十八條第一款）7、發(fā)包人在哪些情形下要對建設工程質量缺陷承擔責任？第一，提供的設計有缺陷；第二，提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；第三，直接指定分包人分包專業(yè)工程。（參見最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十二條）8、在安全施工方面，建設單位哪些行為將承