建設(shè)工程施工工程常見法律問題及解答(審定稿).doc

建設(shè)項(xiàng)目施工常見法律問題及解答一、建設(shè)工程施工資質(zhì)的相關(guān)問題 1、建筑企業(yè)具有營業(yè)執(zhí)照，但沒有建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，能否承包工程進(jìn)行建筑施工？ 不能。建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。 （參見建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第三條） 2、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)有哪些類型？ 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)有施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列，每個資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)又分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件又劃分為若干資質(zhì)等級。例如：施工總承包企業(yè)資質(zhì)分為房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)、公路工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)和鐵路工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等，房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)又分為特級、一級、二級、三級四個等級。 （參見建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第五、七條、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)一） 3、不同資質(zhì)的企業(yè)承包的工程范圍一樣嗎？不同資質(zhì)等級的企業(yè)可承包的工程范圍是不同的，以房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級為例，不同的等級可承包工程范圍如下：特級企業(yè)：可承擔(dān)各類房屋建筑工程的施工。 一級企業(yè)：可承擔(dān)單項(xiàng)建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：(1)40層及以下、各類跨度的房屋建筑工程；(2)高度240米及以下的構(gòu)筑物；(3)建筑面積20萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。二級企業(yè)：可承擔(dān)單項(xiàng)建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：(1)28層及以下、單跨跨度36米及以下的房屋建筑工程； (2)高度120米及以下的構(gòu)筑物；(3)建筑面積12萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。三級企業(yè)：可承擔(dān)單項(xiàng)建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：(1)14層及以下、單跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；(2)高度70米及以下的構(gòu)筑物；(3)建筑面積6萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。注：房屋建筑工程是指工業(yè)、民用與公共建筑(建筑物、構(gòu)筑物）工程。工程內(nèi)容包括地基與基礎(chǔ)工程，土石方工程，結(jié)構(gòu)工程，屋面工程5內(nèi)、外部的裝修裝飾工程，上下水、供暖、電器、衛(wèi)生潔具、通風(fēng)、照明、消防、防雷等安裝工程。（參見建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)(一)施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)）4、開發(fā)商把工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的施工企業(yè)，有什么樣的法律后果？法律后果主要有兩種：第一，所簽署的合同無效；第二，受到“責(zé)令改正，處萬元以上萬元以下的罰款”的行政處罰。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第五十四條） 5、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行承包施工的，有什么樣的法律后果？法律后果主要有兩種：第一，所簽署的合同無效；第二，沒有資質(zhì)的施工人受到“予以取締，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；有違法所得的，予以沒收?！钡男姓幜P。借予資質(zhì)的施工單位會受到“責(zé)令改正，沒收違法所得，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”的行政處罰。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第六十、六十一條）二、建設(shè)工程施工招投標(biāo)的相關(guān)問題1、招標(biāo)有哪幾種方式？招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)。邀請招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。（參見中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第十條）2、哪些工程項(xiàng)目是必須進(jìn)行招標(biāo)的？（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍包括：（1）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目；（2）鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目；（3）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目；（4）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項(xiàng)目；（5）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項(xiàng)目；（6）生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目；（7）其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：（1）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；（2）科技、教育、文化等項(xiàng)目；（3）體育、旅游等項(xiàng)目；（4）衛(wèi)生、社會福利等項(xiàng)目；（5）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（6）其他公用事業(yè)項(xiàng)目。（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；使用國有資金投資項(xiàng)目的范圍包括：（1）使用各級財(cái)政預(yù)算資金的項(xiàng)目；（2）使用納入財(cái)政管理的各種政府性專項(xiàng)建設(shè)基金的項(xiàng)目；（3）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權(quán)的項(xiàng)目。國家融資項(xiàng)目的范圍包括：（1）使用國家發(fā)行債券所籌資金的項(xiàng)目；（2）使用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的項(xiàng)目；（3）使用國家政策性貸款的項(xiàng)目；（4）國家授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目；（5）國家特許的融資項(xiàng)目。（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。范圍包括：（1）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項(xiàng)目；（2）使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項(xiàng)目；（3）使用國際組織或者外國政府援助資金的項(xiàng)目。上述工程項(xiàng)目達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價的200萬元人民幣以上的；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價在100萬元人民幣以上的；（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價在50萬元人民幣以上的；（四）單項(xiàng)合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的。 （參見中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第三條、工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定第二、三、四、五、六、七條）3、在必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目中，哪些工程項(xiàng)目是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公開招標(biāo)的？全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。 （參見工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定第九條）4、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的，有什么樣的法律后果？法律后果主要有兩種：第一，所簽署的合同無效；第二，受到“責(zé)令限期改正，可以處項(xiàng)目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項(xiàng)目，可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分?！钡男姓幜P。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條、中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第四十九條）三、工程竣工、價款結(jié)算的相關(guān)問題1、建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，工程價款應(yīng)當(dāng)按什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算？應(yīng)當(dāng)參照合同約定的工程價款進(jìn)行結(jié)算。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條）2、建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程款應(yīng)如何進(jìn)行處理？第一，如修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人應(yīng)支付承包人工程款，但承包人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；第二，如修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，發(fā)包人可以不支付承包人工程價款。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第三條）3、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，能否再以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利？ 不可以。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十三條）4、如果發(fā)包人和承包人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，實(shí)際竣工日期如何確定？（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條）5、結(jié)算工程價款是應(yīng)當(dāng)按照合同約定的計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價方法進(jìn)行呢，還是應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價方法或者計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行？有約定的按照約定進(jìn)行，沒有約定的，則按照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價方法或者計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十六條）6、發(fā)包人欠付承包人工程價款的，在沒有約定的情況下，是否應(yīng)當(dāng)支付利息？ 應(yīng)當(dāng)支付利息，標(biāo)準(zhǔn)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十七條）7、在雙方當(dāng)事人有約定，即：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的情況下，承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)否得到法律的支持？ 會得到法律的支持，但如果雙方?jīng)]有上述約定的，則不能得到支持。 （參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條、最高人民法院民事審判庭關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函）8、發(fā)包人和承包人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同不一致，如果發(fā)生糾紛的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)會以哪個合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)？會以經(jīng)過備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條） 9、如果發(fā)包人和承包人約定按照固定價結(jié)算工程價款，在發(fā)生糾紛的情況下，法院或仲裁機(jī)構(gòu)是否會同意一方對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的請求？不會同意。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十二條）四、其他相關(guān)問題1、承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同之后，如果在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，合同能否認(rèn)定為無效？ 不能認(rèn)定為無效，應(yīng)按有效處理。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第五條）2、建設(shè)工程合同中約定的墊資條款是否有效？ 有效。 （參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條） 3、發(fā)包人可以解除合同的常見情形有哪些？ 發(fā)包人可以解除合同的常見情形有：（一）承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并且承包人拒絕修復(fù)的；（四）承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 （參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第八條）4、什么是非法轉(zhuǎn)包？非法轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。（參見建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條第三款）5、什么是違法分包？違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。（參見建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條第二款） 6、什么是肢解發(fā)包？肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。（參見建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條第一款）7、發(fā)包人在哪些情形下要對建設(shè)工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任？第一，提供的設(shè)計(jì)有缺陷；第二，提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；第三，直接指定分包人分包專業(yè)工程。（參見最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十二條）8、在安全施工方面，建設(shè)單位哪些行為將承