和解協(xié)議不履行[二審中達(dá)成和解協(xié)議撤回上訴后未履行和解協(xié)議,執(zhí)行一審判決]

和解協(xié)議不履行二審中達(dá)成和解協(xié)議撤回上訴后未履行和解協(xié)議,執(zhí)行一審判決 二審期間上訴人以雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議為由撤回上訴， 后和解協(xié)議未履行，是否執(zhí)行一審判決 載民事審判指導(dǎo)與參考民事審判信箱（xx年第1輯總第57輯） 問：二審期間上訴人以雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議為由撤回上訴，后和解協(xié)議未履行，是否執(zhí)行一審判決？ 答：關(guān)于這一問題法律并沒有明確的規(guī)定，中也存在爭議。一種意見認(rèn)為，和解協(xié)議的達(dá)成實質(zhì)變動了一審判決所確定的實體內(nèi)容。二審期間雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，和解協(xié)議為雙方當(dāng)事人對于自己實體權(quán)利義務(wù)的處分，其已經(jīng)替代了一審判決中確定的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。因此，當(dāng)事人撤回上訴，一審判決并不生效，此種情況下，并不能執(zhí)行一審判決。如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，另一方可以以和解協(xié)議為依據(jù)，提起一新的訴訟。另一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人不執(zhí)行和解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行一審判決，即參照民事訴訟法第二百三十條第二款的規(guī)定處理。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行一審判決。因為通常情況下，雙方當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議，往往是權(quán)利人對于義務(wù)人作出讓步，如果和解協(xié)議未履行，執(zhí)行一審判決，能更好地維護權(quán)利人的權(quán)利，以減輕其訴累。因此，當(dāng)事人不執(zhí)行和解協(xié)議，應(yīng)執(zhí)行一審判決。 二審期間上訴人以雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議為由撤回上訴， 后未履行和解協(xié)議，是否執(zhí)行一審判決 載民事審判指導(dǎo)與參考xx年第2輯【民事審判信箱】 問：二審期間上訴人以雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議為由撤回上訴，后未履行和解協(xié)議，是否執(zhí)行一審判決？ 答：和解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為了實現(xiàn)自己利益的最大化所達(dá)成的協(xié)議，是當(dāng)事人雙方通過訴訟外的途徑創(chuàng)設(shè)的新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。從實體法角度而言，和解協(xié)議的達(dá)成實質(zhì)變動了一審判決所確定的實體內(nèi)容，這是和解協(xié)議所帶來的不爭之客觀結(jié)果，其性質(zhì)與調(diào)解協(xié)議有所不同。二審期間雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，和解協(xié)議為雙方當(dāng)事人對于自己實體權(quán)利義務(wù)的處分，其已替代了一審判決中確定的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。因此，上訴人撤回上訴，一審判決并不生效，在此種情況下，并不能執(zhí)行一審判決。如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，另一方可以以和解協(xié)議為依據(jù)，提起一新的訴訟。 （注：該解答與最高 _ xx年12月20日發(fā)布的指導(dǎo)性案例2號相沖突。） 指導(dǎo)性案例2號 吳梅訴四川省眉山西城紙 加載中. 內(nèi)容加載失敗，點擊此處重試 加載全文 業(yè)有限公司買賣合同 _ （最高 _審判委員會討論通過 xx年12月20日發(fā)布） 【關(guān)鍵詞】 民事訴訟 執(zhí)行 和解 撤回上訴 不履行和解協(xié)議 執(zhí)行一審判決 【裁判要點】 民事案件二審期間，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議， _準(zhǔn)許撤回上訴的，該和解協(xié)議未經(jīng) _依法制作調(diào)解書，屬于訴訟外達(dá)成的協(xié)議。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人申請執(zhí)行一審判決的， _應(yīng)予支持。 【相關(guān)法條】 中華人民 _民事訴訟法第二百零七條第二款 【基本案情】 原告吳梅系四川省眉山市東坡區(qū)吳梅收舊站業(yè)主，從事廢品收購業(yè)務(wù)。約自xx年開始，吳梅出售廢書給被告四川省眉山西城紙業(yè)有限公司（簡稱西城紙業(yè)公司）。xx年4月14日雙方通過結(jié)算，西城紙業(yè)公司向吳梅出具欠條載明：今欠到吳梅廢書款壹佰玖拾柒萬元整（￥1970000.00）。同年6月11日，雙方又對后期貨款進行了結(jié)算，西城紙業(yè)公司向吳梅出具欠條載明：今欠到吳梅廢書款伍拾肆萬捌仟元整（￥5000.00）。因經(jīng)多次催收上述貨款無果，吳梅向眉山市東坡區(qū) _起訴，請求法院判令西城紙業(yè)公司支付貨款251.8萬元及利息。被告西城紙業(yè)公司對欠吳梅貨款251.8萬元沒有異議。 一審法院經(jīng)審理后判決：被告西城紙業(yè)公司在判決生效之日起十日內(nèi)給付原告吳梅貨款251.8萬元及違約利息。宣判后，西城紙業(yè)公司向眉山市中級 _提起上訴。二審審理期間，西城紙業(yè)公司于xx年10月15日與吳梅簽訂了一份還款協(xié)議，商定西城紙業(yè)公司的還款計劃，吳梅則放棄了支付利息的請求。同年10月20日，西城紙業(yè)公司以自愿與對方達(dá)成和解協(xié)議為由申請撤回上訴。眉山市中級 _裁定準(zhǔn)予撤訴后，因西城紙業(yè)公司未完全履行和解協(xié)議，吳梅向一審法院申請執(zhí)行一審判決。眉山市東坡區(qū) _對吳梅申請執(zhí)行一審判決予以支持。西城紙業(yè)公司向眉山市中級 _申請執(zhí)行監(jiān)督，主張不予執(zhí)行原一審判決。 【裁判結(jié)果】 眉山市中級 _于xx年7月7日作出（xx）眉執(zhí)督字第4號復(fù)函認(rèn)為：根據(jù)吳梅的申請，一審法院受理執(zhí)行已生效法律文書并無不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。 【裁判理由】 法院認(rèn)為：西城紙業(yè)公司對于撤訴的法律后果應(yīng)當(dāng)明知，即一旦法院裁定準(zhǔn)予其撤回上訴，眉山市東坡區(qū) _的一審判決即為生效判決，具有強制執(zhí)行的效力。雖然二審期間雙方在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的和解協(xié)議對相關(guān)權(quán)利義務(wù)做出約定，西城紙業(yè)公司因該協(xié)議的簽訂而放棄行使上訴權(quán)，吳梅則放棄了利息，但是該和解協(xié)議屬于雙方當(dāng)事人訴訟外達(dá)成的協(xié)議，未經(jīng) _依法確認(rèn)制作調(diào)解書，不具有強制執(zhí)行力。西城紙業(yè)公司未按和解協(xié)議履行還款義務(wù)，違背了雙方約定和誠實信用原則，故對其以雙方達(dá)成和解協(xié)議為由，主張不予執(zhí)行原生效判決的請求不予支持。 指導(dǎo)案例2號 吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣 _的理解與參照 執(zhí)筆人：李兵（最高 _案例指導(dǎo)工作辦公室） 鏈接：blog.sina./dpool/blog/s/blog_6a7fa9340101igy6.html?vt=4 二、裁判要點的理解與說明 吳梅案的裁判要點確認(rèn)：民事案件二審期間，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議， _準(zhǔn)許撤回上訴的，該和解協(xié)議未經(jīng) _依法制作調(diào)解書，屬于訴訟外達(dá)成的協(xié)議。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人申請執(zhí)行一審判決的， _應(yīng)予支持。上述裁判要點主要解決了兩方面問題：一是和解協(xié)議的性質(zhì)。民事案件二審期間，當(dāng)事人雙方自行就債務(wù)履行、終結(jié)訴訟等方面內(nèi)容簽訂和解協(xié)議的性質(zhì)，“屬于訴訟外達(dá)成的協(xié)議”。二是不履行和解協(xié)議時應(yīng)當(dāng)如何救濟。如果發(fā)生不履行和解協(xié)議的情形，當(dāng)事人可以申請法院執(zhí)行一審生效判決，法院對此種請求應(yīng)予支持。下面，對這兩個問題分別予以分析和說明。 關(guān)于二審訴訟期間當(dāng)事入達(dá)成的和解協(xié)議的性質(zhì)。 對這一問題，目前理論界和司法實務(wù)部門主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，二審訴訟期間當(dāng)事人簽訂的和解協(xié)議，既未經(jīng)法院審查確認(rèn)，又沒有制作調(diào)解書，因其內(nèi)容上與執(zhí)行和解協(xié)議大體相似，故這類和解協(xié)議在性質(zhì)上屬于一種執(zhí)行和解協(xié)議。另一種觀點認(rèn)為，這類和解協(xié)議與執(zhí)行和解協(xié)議有一些不同點，不能簡單認(rèn)定為執(zhí)行和解協(xié)議。通過比較分析吳梅案的和解協(xié)議與執(zhí)行和解協(xié)議，可以發(fā)現(xiàn)二者存在以下不同點。 一是吳梅案的和解協(xié)議在簽訂時案件的判決還沒有發(fā)生法律效力：而執(zhí)行和解協(xié)議是在判決已經(jīng)生效，進入執(zhí)行程序之后雙方簽訂的協(xié)議。 二是吳梅案的和解協(xié)議是對未生效判決確定的民事權(quán)利義務(wù)作出新的約定和處分：而執(zhí)行和解協(xié)議是對生效判決確定的民事權(quán)利義務(wù)進行處分。 三是吳梅案和解協(xié)議的簽訂，法院未以任何形式參與其中：而依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議雖然法院不參與制定，但要求法院的執(zhí)行員要將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。 四是吳梅案的和解協(xié)議簽訂后，一方當(dāng)事人申請撤回上訴，經(jīng)法院審查同意的，二審程序終止，一審判決生效：而執(zhí)行和解協(xié)議簽訂后，執(zhí)行程序中止 比較上述兩者的不同特點可以看出，吳梅案的和解協(xié)議不宜簡單歸入執(zhí)行和解范疇，否則就混淆了它與擾行和解存在的區(qū)別。對于涉訴當(dāng)事人簽訂的和解協(xié)議，理論界還有“訴訟中和解”和“訴訟外和解”之區(qū)分。主要有兩種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：一種以審判和執(zhí)行階段為界限進行區(qū)分，凡在訴訟期間、判決生效以前當(dāng)事人雙方達(dá)成的和解，都屬于“訴訟中和解”：在案件進入執(zhí)行階段以后達(dá)成的和解，都稱為“訴訟外和解”。另一種是以法院是否參與和解為標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)分，凡是法院參與下達(dá)成的和解，比如法院參與下達(dá)成的調(diào)解，稱為訴訟中和解：法院沒有參與，當(dāng)事人自行在庭外達(dá)成的和解，都稱為“訴訟外和解”。如果按第一種標(biāo)準(zhǔn)劃分，吳梅案的和解協(xié)議應(yīng)歸入“訴訟中和解”：而如果按第二種標(biāo)準(zhǔn)劃分則又應(yīng)劃入“訴訟外和解”。經(jīng)研究，根據(jù)吳梅案和解協(xié)議的特點2號指導(dǎo)案例按照第二種劃分的標(biāo)準(zhǔn)，在裁判要點中將吳梅案的和解協(xié)議認(rèn)定為一種“訴訟外的和解協(xié)議”。 關(guān)于吳梅案和解協(xié)議的性質(zhì)，還可以從協(xié)議所包含的內(nèi)容角度進一步討論。吳梅案中，雙方當(dāng)事人主要約定了如下具體事項：1上訴人西城紙業(yè)有限公司在收到和解協(xié)議時，向法院申請撤回上訴。2被上訴人吳梅自愿放棄應(yīng)收貨款的利息。3雙方商定了具體還款計劃。審判實踐中，類似吳梅案的和解協(xié)議，通常都包括上述三方面內(nèi)容：對實體民事權(quán)利義務(wù)作出變更或者新的約定；對履行給付義務(wù)作出具體約定；以實體民事權(quán)利義務(wù)變更為條件，對訴訟權(quán)利進行處分，雙方達(dá)成終止訴訟的意思表示等等。因此，從協(xié)議內(nèi)容分析，其具有雙重性質(zhì)：一方面它是當(dāng)事人雙方簽訂的具有私法行為性質(zhì)的和解契約：另一方面，它又是一種訴訟行為。 關(guān)于不履行和解協(xié)議時，當(dāng)事人如何救濟以及法院如何處理的問題。 發(fā)生不履行和解協(xié)議的情況時，當(dāng)事人如何救濟以及法院應(yīng)當(dāng)如何處理的問題，涉及對和解協(xié)議是否具有合同效力的研判。有關(guān)涉訴當(dāng)事人之間簽訂的和解協(xié)議是否成立了新合同的問題，理論界和實務(wù)部門觀點不一致。有一部分學(xué)者認(rèn)為，按照合同自由原則，當(dāng)事人可以通過合同產(chǎn)生、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以在原債務(wù)基礎(chǔ)上設(shè)立一種新債權(quán)債務(wù)。涉訴當(dāng)事人之間簽訂的和解協(xié)議就是當(dāng)事人在原合同基礎(chǔ)上的新約定，完全存在成立新合同的可能性。最高 _關(guān)于 _執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第86條規(guī)定，“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人可以自愿達(dá)成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式。”二審期間當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議同樣也可能涉及變更“法律文書確定的履行義務(wù)主體標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式”，實踐中當(dāng)事人雙方還有在協(xié)議中新設(shè)立了債務(wù)履行擔(dān)保等情況?；谝陨嫌^點和法律、司法解釋的規(guī)定以及審判實踐中存在的實際情況，理論界和實務(wù)部門對和解協(xié)議履行中出現(xiàn)違約時可以救濟的途徑，主要提出了三種意見。 第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容具體區(qū)分。如果雙方當(dāng)事人簽訂的新協(xié)議成立了新的合同，構(gòu)成了新訴的， _對新合同違約的訴訟應(yīng)當(dāng)受理：而如果法院經(jīng)審查當(dāng)事人就違反和解協(xié)議的約定起訴的案件，認(rèn)為不符合“一事不再理”原則的，則不予受理。 第二種意見認(rèn)為，可以通過民事訴訟法的修改完善，賦予當(dāng)事人選擇權(quán)。即，當(dāng)事人可以在申請恢復(fù)原生效判決執(zhí)行或者起訴這二者之中擇其一救濟自己的權(quán)利。當(dāng)然，對當(dāng)事人就和解協(xié)議違約起訴的，要設(shè)置審查程序，按照“一事不再理”原則審查是否受理此類案件。 第三種意見認(rèn)為，民事訴訟法第二百零七條第二款對執(zhí)行和解協(xié)議作了如下規(guī)定，即“一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的， _可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！弊罡?_關(guān)于 _執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第87條規(guī)定，“當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的， _作執(zhí)行結(jié)案處理?！睆脑摋l規(guī)定可以看出，對于執(zhí)行和解協(xié)議這類訴訟外和解協(xié)議，法律一方面是尊重當(dāng)事人的意思自治，承認(rèn)部分履行或者全部履行的和解協(xié)議具有合同的效力：另一方面，一旦出現(xiàn)反悔、不履行執(zhí)行和解協(xié)議的情形，現(xiàn)行法律提供的并非違約救濟手段，而是以賦予當(dāng)事人請求執(zhí)行原生效判決的權(quán)利作為救濟。 鑒于民事訴訟法對二審期間當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的效力沒有作出明確規(guī)定，二審期間庭外和解，未經(jīng) _依法確認(rèn)或制作調(diào)解書的，作為訴訟外和解協(xié)議，與執(zhí)行和解協(xié)議相類似，不具有強制執(zhí)行力；一方或者雙方撤回上訴時，應(yīng)當(dāng)知道撤訴的法律后果，即一旦法院裁定準(zhǔn)許撤訴，一審判決即為生效判決，而一審生效判決具有強制執(zhí)行力。為此，吳梅案的原審 _遵循民事訴訟法關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議有關(guān)規(guī)定的精神，對吳梅申請執(zhí)行一審生效判決的請求，參照執(zhí)行和解協(xié)議的有關(guān)法律規(guī)定，給予了支持。最高 _通過本案例對這一裁判規(guī)則予以了肯定，即民事案件二審審理期間，雙方當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議，一方出現(xiàn)不履行和解協(xié)議的情形時，遵循現(xiàn)行法律規(guī)定的精神，另一方當(dāng)事人申請執(zhí)行一審判決的， _應(yīng)予支持。 三、參照適用時應(yīng)當(dāng)注意的問題 （一）民事案件二審期間，雙方當(dāng)事人因達(dá)成和解協(xié)議而申請撤回上訴，法官可以告知當(dāng)事人將和解協(xié)議提交法院依法審查、確認(rèn)，制作成調(diào)解書，以賦予其強制執(zhí)行力，避免一旦出現(xiàn)違約，就無法按照當(dāng)事人新的約定申請強制執(zhí)行該協(xié)議。 （二）民事案件二審期間，當(dāng)事人因達(dá)成和解協(xié)議而撤回上訴，如果和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢，當(dāng)事人又向法院申請恢復(fù)執(zhí)行一審生效判決的，法院不予支持。如果一方當(dāng)事人已經(jīng)部分履行和解協(xié)議的，在執(zhí)行一審判決時應(yīng)當(dāng)扣隙已經(jīng)履行的部分。 有一種觀點認(rèn)為，雙方當(dāng)事人既然在一審判決后自行達(dá)成和解協(xié)議，對一審判決做了變更約定，就表明當(dāng)事人對一審判決不服，這種情況下，法院對一方提出的上訴進行審查，就不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予其撤訴。經(jīng)研究，我們認(rèn)為，最高 _關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第190條規(guī)定，在第二審程序中，當(dāng)事人申請撤回上訴， _經(jīng)審查認(rèn)為一審判決確有錯誤，或者雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準(zhǔn)許。這是最高 _對二審法院審查后不應(yīng)準(zhǔn)許撤訴所明確規(guī)定的幾種具體情形。另外，從審判實踐看，二審期間當(dāng)事人達(dá)成和解，對一審判決作出變更約定的情形，多數(shù)是雙方當(dāng)事人出于盡早結(jié)束訴訟程序、盡快實現(xiàn)民事權(quán)利目的而相互協(xié)商、作出妥協(xié)讓步后簽訂的協(xié)議，并不表明當(dāng)事人不服一審的判決。吳梅案就屬此種情況。依據(jù)最高 _關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第191條規(guī)定，當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議的， _可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，對雙方達(dá)成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人：因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的， _應(yīng)予準(zhǔn)許。因此，實踐中二審法院不宜因雙方簽