新公司法與律師服務(wù)

新公司法與律師服務(wù)新空間,主講人：徐永前律師北京市大成律師事務(wù)所,主要內(nèi)容,一、公司法改革與公司治理二、強(qiáng)化公司自治與公司章程制定三、鼓勵投資并購與國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整四、鼓勵自主創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整五、關(guān)注訴訟救濟(jì)與公司律師作用六、新企業(yè)破產(chǎn)法與律師實(shí)務(wù),一、公司法改革與公司治理,市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)做強(qiáng)做大的一般規(guī)律良好的公司治理機(jī)制是企業(yè)做強(qiáng)做大的根本保證,公司治理機(jī)制內(nèi)涵,公司法人治理結(jié)構(gòu)（激勵制約協(xié)調(diào)一致、分權(quán)制衡的基礎(chǔ)制度安排）外部治理市場體系（六大市場）法律法規(guī)體系（以公司法為核心）,新公司法的價值取向一個強(qiáng)化兩個鼓勵三個關(guān)注,1）強(qiáng)化公司自治2）鼓勵投資(改制)并購3）鼓勵自主(技術(shù))創(chuàng)新4）關(guān)注利益主體和相關(guān)者和諧發(fā)展5）關(guān)注主體法律適用的統(tǒng)一性6）關(guān)注可訴性,1）強(qiáng)化公司自治,按照私法自治原則，把公司法的一些強(qiáng)制性規(guī)范變?yōu)槿我庑砸?guī)范，減少法律的強(qiáng)制性干預(yù)，增強(qiáng)公司章程的法律效力，賦予公司更多的意思自治。例如，表決權(quán)的確定、紅利的分配方式、出資的估價、股東大會和董事會的權(quán)利劃分、對外投資和擔(dān)保等，均由公司章程確定。第三十五條股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。,“同股同權(quán)同利”變化情形分紅表決權(quán)剩余財產(chǎn)分配,1、有限公司分紅權(quán)可自由約定。表決權(quán)可自由約定。公司法第43條：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！笔Ｓ嘭敭a(chǎn)分配不能自由約定。新公司法第187條第2款：“公司財產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會保險費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配?！?、股份公司（可自由約定）新公司法第167條第4款：“公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第三十五條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外?！保ú荒茏杂杉s定）新公司法第104條第1款：“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。”（不能自由約定）新公司法第187條第2款（同上）。,強(qiáng)化公司自治,第五十條有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會決議；（二）組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；（三）擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；（四）擬訂公司的基本管理制度；（五）制定公司的具體規(guī)章；（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人；（七）決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；（八）董事會授予的其他職權(quán)。公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。,2）鼓勵投資（改制）并購順應(yīng)加快進(jìn)行國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的步伐,黨的十六大報告指出，要“放手讓一切勞動、知識、技術(shù)、管理和資本的活力競相迸發(fā)，讓一切創(chuàng)造社會財富的源泉充分涌流，以造福于人民”。第十五條公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。第二十六條有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。,股權(quán)出資和債權(quán)出資越來越普遍的出資形式,第二十七條股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。尤其在企業(yè)改制、資產(chǎn)重組，包括上市公司組建的過程中，以股權(quán)和債權(quán)的置換完成對新公司的出資是許多投資者優(yōu)先選擇的出資方式，在商業(yè)銀行改革和資產(chǎn)重組過程中所實(shí)行的“債轉(zhuǎn)股”，也是債權(quán)出資的一種特殊形式。,3）鼓勵自主（技術(shù)）創(chuàng)新順應(yīng)加快進(jìn)行經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整的步伐,第二十七條第三款：全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。,4）關(guān)注利益主體和相關(guān)者和諧發(fā)展,原公司法尋求的價值主要是一種債權(quán)人利益的保護(hù)。一定程度上忽略了投資者的利益和需求。新公司法出資方式的擴(kuò)大強(qiáng)化了公司的資本和資產(chǎn)信用，最終造福廣大債權(quán)人。“法人格否定制度”的設(shè)立從事后救濟(jì)的角度保護(hù)債權(quán)人的利益。,5）關(guān)注主體法律適用的統(tǒng)一性,在公司法之前有三部外資企業(yè)法和全民所有制工業(yè)企業(yè)法，在公司法體系之外獨(dú)來獨(dú)往了二十多年。引發(fā)的問題是法律之間的沖突和矛盾。第二百一十八條外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。對國有大中型企業(yè)進(jìn)行規(guī)范的公司制改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度；股份制是公有制的主要實(shí)現(xiàn)形式,市場主體法律體系,公司法合伙企業(yè)法獨(dú)資企業(yè)法合作社法破產(chǎn)法,6）關(guān)注可訴性,規(guī)定了解決公司僵局的司法途徑。針對當(dāng)前一些公司經(jīng)營過程中陷入僵局，通過協(xié)商解決不成，又沒有其他救濟(jì)手段的狀況，這次修改專門增加一條規(guī)定：公司因經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東遭受重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司（第183條）。,關(guān)注可訴性,第一百五十二條董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。第一百五十三條董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。,二、強(qiáng)化公司自治與公司章程制定,公司章程，被形象地稱為“公司憲法”，它是對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均具有約束力的自律性文件，是公司設(shè)立運(yùn)行的依據(jù),公司章程對公司及股東來說是最為重要的法律文件。公司章程的價值在于其內(nèi)容具體、針對性強(qiáng)、操作性強(qiáng)。如果只是簡單照抄照搬公司法的規(guī)定，公司章程就失去了應(yīng)有的價值和存在的必要性。2006年是公司章程的全面修訂年。新公司法為鼓勵公司自治，允許公司章程和股東協(xié)議在不違反公司法中的強(qiáng)制條款、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和公司本質(zhì)的前提下，自由規(guī)范公司內(nèi)部關(guān)系。目前許多公司章程都是以93年公司法為藍(lán)本制定的，而新公司法徹底修改了原公司法的許多制度設(shè)計(jì)，因此公司章程全面修訂已經(jīng)成為每家公司面臨的一項(xiàng)緊迫任務(wù)。,新公司法與公司章程的關(guān)系,公司法確立的是一般規(guī)則或原則，是對所有公司都適用的規(guī)定，而由于各個公司自身存在獨(dú)特性，這就要由公司章程對公司法所確立的一般規(guī)則或原則加以細(xì)化，使其具體化。因此，在一定程度上，公司法與公司章程之間體現(xiàn)了哲學(xué)上普遍性與特殊性的關(guān)系。第一，公司章程的規(guī)定是對公司法規(guī)定的細(xì)化。例如，公司法第45條第3款規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。,新公司法與公司章程的關(guān)系,第二，公司章程的內(nèi)容是對公司法規(guī)定的補(bǔ)充。補(bǔ)充不同于細(xì)化：前者是指某事項(xiàng)已有公司法的相關(guān)規(guī)定，公司章程也對該事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定，其所規(guī)定的內(nèi)容是與公司法的規(guī)定平行、并列的；而后者是指公司法沒有與之并列的規(guī)定，僅僅把內(nèi)容的制定權(quán)授予了公司章程。區(qū)分補(bǔ)充性規(guī)定和細(xì)化性規(guī)定的意義在于其適用方式不同：對于某一事項(xiàng)來說，前者如果對公司法規(guī)定的補(bǔ)充合乎法律規(guī)定，適用時還須綜合公司法與公司章程，方能考察其全貌和遵守規(guī)定；而后者如果對公司法規(guī)定的細(xì)化合乎法律規(guī)定，適用時只需考量公司章程的規(guī)定即可，因?yàn)楣菊鲁桃盐展痉ǖ脑擁?xiàng)規(guī)定。,新公司法與公司章程的關(guān)系,第三，公司章程的內(nèi)容是對公司法規(guī)定的替代，它排除了公司法規(guī)定的適用。第76條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。公司法通過賦予公司章程這種排除權(quán)，給予了章程更大的自主權(quán)，也擴(kuò)充了公司自治的空間，因此，這種規(guī)定實(shí)則是賦予當(dāng)事人意思自治理念的體現(xiàn)。,公司章程的類型,1、有限責(zé)任公司章程的制定2、一人有限公司章程的制定：設(shè)董事會的一人有限公司、設(shè)執(zhí)行董事的一人有限公司3、國有獨(dú)資公司章程的制定4、股份有限公司章程的制定：一般股份有限公司、上市公司5、中外合資企業(yè)章程的制定6、外商獨(dú)資企業(yè)章程的制定7、企業(yè)集團(tuán)章程的制定,三、鼓勵投資并購與國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整,國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的最基本手段國有企業(yè)改制并購的法律政策框架改制并購模式與政策法規(guī)適用國資委的五字經(jīng)：退、管、改、治、監(jiān),國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的最基本手段,改制是國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整的最基本手段改制是股權(quán)、資產(chǎn)、債務(wù)、業(yè)務(wù)、人員、機(jī)構(gòu)等六個重組的過程。股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化主要通過并購得以實(shí)現(xiàn)。,國有企業(yè)改制并購的法律政策框架,以十五大特別是十五屆四中全會以來的國家大政方針為指導(dǎo)，以公司法為基本法，涵蓋企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例（國務(wù)院令第378號，以下簡稱暫行條例）、關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見（國辦發(fā)200396號，以下簡稱96號文）、關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實(shí)施意見（國辦發(fā)200560號，以下簡稱60號文）、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法（以下簡稱3號令）、關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實(shí)施辦法的通知（國經(jīng)貿(mào)企改2002859號，以下簡稱859號文）、關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制的通知（國資發(fā)分配2005250號，以下簡稱250號文）等法律、法規(guī)和規(guī)章在內(nèi)的相對完善的體系。,改制并購模式與政策法規(guī)適用,企業(yè)整體改制同時引入戰(zhàn)略投資者企業(yè)主輔分離主業(yè)改制和境內(nèi)外上市或引入外資企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流前兩種模式的改制應(yīng)嚴(yán)格按照96號文和60號文的規(guī)定規(guī)范進(jìn)行，第三種模式的改制應(yīng)按照859號文和250號文的規(guī)定規(guī)范進(jìn)行。改制過程中涉及的存量產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或改制后的公司國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)執(zhí)行3號令的規(guī)定，進(jìn)場交易，競價轉(zhuǎn)讓。,改制后的律師實(shí)務(wù),如何通過制度設(shè)計(jì)和法律文件制作幫助國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)加強(qiáng)國有企業(yè)改制時核銷的資產(chǎn)損失、移交資產(chǎn)及相關(guān)負(fù)債的監(jiān)督管理,名詞解釋,核銷資產(chǎn)損失一般是指企業(yè)在改制中予以核銷的下列資產(chǎn)：1經(jīng)鑒定需在一年內(nèi)拆除的危房、建筑物和經(jīng)國有資產(chǎn)主管機(jī)關(guān)審核確須核銷的房屋、建筑物。2經(jīng)鑒定，超年限使用、技術(shù)含量低、長期閑置、不能正常使用的機(jī)器設(shè)備。3經(jīng)核查有帳無物及應(yīng)報廢處理的存貨。4經(jīng)國有資產(chǎn)主管機(jī)關(guān)審查核實(shí)、確定，3年以上無業(yè)務(wù)往來找不到債務(wù)人且無法收回的呆、壞賬，3年以內(nèi)確因?qū)Ψ剿劳?、破產(chǎn)、政府責(zé)令關(guān)停企業(yè)的應(yīng)收賬款。5國有資產(chǎn)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為需要核銷的其他資產(chǎn)。相關(guān)負(fù)債是指企業(yè)改制時金融機(jī)構(gòu)貸款本金，未支付的金融機(jī)構(gòu)貸款利息(含加息、罰息)，欠繳的水費(fèi)、電費(fèi)、社保費(fèi)滯納金，政府部門的借款以及國有資產(chǎn)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為需要監(jiān)管的其他負(fù)債等。移交資產(chǎn)是指未納入企業(yè)改制資產(chǎn)范圍，產(chǎn)權(quán)移交給資產(chǎn)經(jīng)營公司的城市規(guī)劃屬城市道路、綠化等公益基礎(chǔ)設(shè)施用地、經(jīng)批準(zhǔn)移交的經(jīng)營性資產(chǎn)以及企業(yè)的非經(jīng)營性資產(chǎn)。,監(jiān)管協(xié)議、資產(chǎn)移交協(xié)議等重要法律文件的簽訂,企業(yè)應(yīng)與資產(chǎn)經(jīng)營公司簽訂監(jiān)管協(xié)議、資產(chǎn)移交協(xié)議并編制監(jiān)督管理資產(chǎn)、相關(guān)負(fù)債匯總表。資產(chǎn)經(jīng)營公司應(yīng)在企業(yè)提供所需資料后一段時間內(nèi)，完成監(jiān)管協(xié)議、資產(chǎn)移交協(xié)議。簽訂監(jiān)管、移交協(xié)議企業(yè)應(yīng)提供以下資料：1國有資產(chǎn)主管機(jī)關(guān)對企業(yè)資產(chǎn)損失核銷的批復(fù)；2社會中介機(jī)構(gòu)出具的資產(chǎn)評估報告書和審計(jì)報告書；3核銷資產(chǎn)損失及相關(guān)負(fù)債的明細(xì)資料；4移交管理的非經(jīng)營性資產(chǎn)明細(xì)資料；5移交管理的未計(jì)人改制范圍的經(jīng)營性資產(chǎn)明細(xì)資料；6資產(chǎn)經(jīng)營公司需要的其他資料。已完成改制工作，但未辦理核銷資產(chǎn)損失或相關(guān)負(fù)債監(jiān)管手續(xù)和未列入改制范圍資產(chǎn)移交手續(xù)的改制企業(yè)應(yīng)與資產(chǎn)經(jīng)營公司補(bǔ)充辦理相關(guān)監(jiān)管協(xié)議和資產(chǎn)移交協(xié)議。,資產(chǎn)經(jīng)營公司運(yùn)作中的法律實(shí)務(wù),資產(chǎn)經(jīng)營公司對資產(chǎn)損失及相關(guān)負(fù)債的處置可依法采取多種手段，多種方式，堅(jiān)持獲取最大收益、盡量減少損失的原則。1對應(yīng)收帳款、其他應(yīng)收款及預(yù)付帳款等呆壞帳的處置，可以采取提成獎勵、代理催收、債務(wù)重組等方式。采取經(jīng)濟(jì)的、行政的、法律的手段催收，企業(yè)主管部門或國有資產(chǎn)經(jīng)營公司要與企業(yè)簽訂回收目標(biāo)責(zé)任書，企業(yè)要與應(yīng)收帳款責(zé)任人員簽訂回收協(xié)議，造成損失的，追究經(jīng)濟(jì)責(zé)任、行政責(zé)任直至法律責(zé)任。市國資委對企業(yè)主管部門或資產(chǎn)營運(yùn)機(jī)構(gòu)實(shí)施目標(biāo)責(zé)任管理。2對固定資產(chǎn)、存貨等實(shí)物資產(chǎn)，由資產(chǎn)經(jīng)營公司收繳實(shí)物，采取拍賣，協(xié)議轉(zhuǎn)讓、以物抵債等多種市場定價方式集中處置。改制企業(yè)可以享受優(yōu)先購買的優(yōu)惠。,關(guān)于職工持股的功能定位與法律政策,職工持股的功能定位積極鼓勵主輔分離、輔業(yè)改制中職工持股積極鼓勵高新技術(shù)企業(yè)、科研院所型企業(yè)的科技骨干、管理骨干持股積極探索內(nèi)外貿(mào)企業(yè)尤其是外貿(mào)企業(yè)業(yè)務(wù)骨干、管理骨干持股中小企業(yè)可實(shí)行全員持股不鼓勵富余人員多的大型企業(yè)搞全員持股職工持股不能搞平均主義,關(guān)于股權(quán)激勵問題,新公司法吸收了類似英美法庫存股的概念，公司會出現(xiàn)持有自己股份的情形。第143條規(guī)定：公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第（一）項(xiàng)至第（三）項(xiàng)的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。.公司依照第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的5%；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。,職工持股的規(guī)范方向,股權(quán)集中：結(jié)合管理層股權(quán)獎勵,公司收購向管理層集中。表決權(quán)集中：做到兩分開。一是作為勞動者受勞動法保護(hù)的核心法定權(quán)利和作為委托投資者受商法（信托法、公司法、合同法等）的契約安排分開；二是表決權(quán)和分紅權(quán)分開，淡化表決權(quán)，強(qiáng)化分紅權(quán)。,國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的“退”兼評“郎顧之爭”,為什么退？從何處退？凱雷收購徐工退給誰？鼓勵非國有企業(yè)、個人和境外投資者參與國有企業(yè)改制，推動非上市國有企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和股權(quán)交易，形成混合所有制企業(yè)。如何退？依托到位的出資人代表各級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)和優(yōu)勢企業(yè)，憑借資本市場，依法規(guī)范進(jìn)行。國有經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性調(diào)整國退民進(jìn)，不是退出一切競爭性領(lǐng)域。國有企業(yè)不進(jìn)行產(chǎn)權(quán)改革也很難搞好。,“管”與國資委使命,管資產(chǎn)：一個到位，兩個加快管企業(yè)：事無巨細(xì)，一攬?jiān)谏碛膳R終關(guān)懷走向終極關(guān)懷由輸血喂奶轉(zhuǎn)向加速推進(jìn)流動重組,“改”與和諧社會,換體制：走向股份制公司股份制是公有制的主要實(shí)現(xiàn)形式.公司是市場經(jīng)濟(jì)數(shù)百年歷史長河中大浪淘沙、優(yōu)勝劣汰后的選美冠軍.股權(quán)多元化特別是混合所有制;市場化的用工制度;管理和技術(shù)創(chuàng)新等等。換空氣：樹立市場經(jīng)濟(jì)理念、培養(yǎng)股份制意識、形成公司治理文化從內(nèi)耗走向和諧國有企業(yè)制度創(chuàng)新后的文化變遷國營企業(yè)國有企業(yè)股份制公司斗爭文化內(nèi)耗文化和諧文化,“治”與誠信國家,誠信的兩種類型:合同法意義上的誠信信托法意義上的誠信（更帶有根本性）誠信董事是誠信公司的關(guān)鍵角色誠信公司是誠信中國的核心要素公司誠信制度體系建設(shè)至關(guān)重要,公司董事誠信制度建設(shè)的三項(xiàng)內(nèi)容,公司董事誠信制度建設(shè)包括自律、他律和法律體系建設(shè)三項(xiàng)內(nèi)容，前二者屬于道德層面的約束。但僅有道德約束是不夠的，還是靠法律約束即最終能提供訴訟救濟(jì)手段。正如美國著名法學(xué)家理查德波斯納為紀(jì)念法律的道路發(fā)表100周年的演講中表述的思想：道德話語與道德踐行其實(shí)是兩回事，了解什么是應(yīng)該做的，什么是合乎道德的，并沒有為做此事提供任何動機(jī)，也沒有創(chuàng)造任何動力，動機(jī)和動力必須來自道德之外。因此，道德行為產(chǎn)生需要道德之外的動機(jī)和動力，自律、他律和法律應(yīng)該“三管齊下”，方可構(gòu)筑有效的公司董事誠信制度。,“監(jiān)”與公司治理水平,世界銀行課題報告產(chǎn)權(quán)改革主旋律出資人“監(jiān)管”與“督導(dǎo)”職能分開關(guān)于國資委應(yīng)管到哪一級防止新的“錯位”、“越位”淡化神圣感，強(qiáng)化平等意識,律師服務(wù)新空間,關(guān)于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律意見書（3號令）關(guān)于改制方案的法律意見書（60號文）關(guān)于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的全過程法律及相關(guān)咨詢服務(wù)（國資委企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓操作指南）,四、鼓勵自主創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整,經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整的內(nèi)涵：1、國內(nèi)范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整：產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級西部開發(fā)、中部崛起和東北等老工業(yè)基地的振興推進(jìn)城鎮(zhèn)化的進(jìn)程2、全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整即經(jīng)濟(jì)全球化：以科技的迅猛發(fā)展為動力：高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化以跨國公司為載體：股份制和良好的公司治理,高新技術(shù)如何產(chǎn)業(yè)化以科技的迅猛發(fā)展為動力,高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的兩個輪子風(fēng)險投資：創(chuàng)業(yè)板市場、撒切爾夫人名言股權(quán)激勵：人力資本定價,風(fēng)險投資和股權(quán)激勵的政策法律框架,合伙企業(yè)法（即將修改）國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部科技部關(guān)于國有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵試點(diǎn)工作指導(dǎo)意見的通知（國辦發(fā)200248號）國務(wù)院國資委、財政部關(guān)于印發(fā)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)200578號）國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會辦公廳、科學(xué)技術(shù)部辦公廳、北京市人民政府辦公廳關(guān)于組織北京市中關(guān)村科技園區(qū)國有高新技術(shù)企業(yè)和企業(yè)化轉(zhuǎn)制科研院所開展股權(quán)激勵試點(diǎn)工作的通知,大成所的做法參與規(guī)則設(shè)定強(qiáng)化律師作用,鼓勵律師確定專業(yè)方向和研究專題，寫實(shí)務(wù)論文、著專業(yè)書籍、編操作指南，堅(jiān)持不懈。參與重大課題研究（國務(wù)院研究室定點(diǎn)聯(lián)系單位）。把握主旋律，參與相關(guān)政策規(guī)則設(shè)定，充分體現(xiàn)律師價值。同行之間多交流。在全國律協(xié)省市律協(xié)各專業(yè)委員會上加強(qiáng)交流。在政策向法律過渡的過程中充分體現(xiàn)價值。,五、關(guān)注訴訟救濟(jì)與公司律師作用,公司設(shè)立糾紛與司法救濟(jì)股東權(quán)司法救濟(jì)控股股東侵權(quán)糾紛與司法救濟(jì)公司法人人格否定訴訟股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛和司法救濟(jì)董事、監(jiān)事、高管責(zé)任糾紛及其司法救濟(jì)公司清算糾紛及其司法救濟(jì),董事、監(jiān)事、高管責(zé)任糾紛及其司法救濟(jì)措施之一股東代表訴訟制度,明確規(guī)定了股東代表訴訟制度。規(guī)定了股東對于公司董事、高級管理人員違反董事、高管人員義務(wù)的情況下，代表公司表決權(quán)十分之一的股東可以向公司監(jiān)事會請求對其提起訴訟，如果監(jiān)事會未在規(guī)定情況下，提起訴訟的，股東可以代表公司提起訴訟。,股東代表訴訟,一種賦予股東為了公司的利益而提起損害賠償訴訟的制度安排。具體地，它是指公司的董事、監(jiān)事和高管人員在執(zhí)行職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，而公司又怠于行使起訴權(quán)時，符合條件的股東可以以自己的名義向法院提起損害賠償?shù)脑V訟。,四類可提起股東代表訴訟的情形,(1)新公司法21條，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的情形；(2)新公司法第152條第一款和第二款，董事、監(jiān)事、高級管人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定，給公司造成損失的情形；(3)新公司法第152條第三款，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的情形；(4)新證券法第47條，上市公司董事會怠于行使董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份5以上的股東的短期交易歸入權(quán)的。,我國司法實(shí)踐中典型的股東代表訴訟類型與操作實(shí)務(wù),1股東對董事、高管違法經(jīng)營給公司造成損失所提起的損害賠償之訴董事、高管違法經(jīng)營或在經(jīng)營過程中違反忠實(shí)、善管義務(wù)，給公司造成實(shí)際損失的，且公司怠于對其行使訴權(quán)的，股東可以代位公司提起損害賠償之訴。例如，2001年，浙江五芳齋實(shí)業(yè)有限公司董事長因違法以公司資產(chǎn)向公司股東提供擔(dān)保，使公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。公司另一股東狀告董事長損害公司利益，法院判決董事長個人賠償公司所遭受的損失。再如，2003年4月中旬，三九醫(yī)藥的一名股東代表公司，就關(guān)聯(lián)公司資金造成利息損失，以及公司高管未合規(guī)披露信息被證監(jiān)會罰款50萬等事由，向法院提出要求公司董事長趙新先向公司賠償兩萬遠(yuǎn)的訴訟請求。,2小股東對于大股東侵害公司利益所提起的返還或損害賠償之訴,大股東損害上市公司利益的情況在中國資本市場上屢見不鮮，由于大股東的控制地位，上市公司不太可能自行起訴大股東要求賠償損失。股東代表訴訟制度賦予小股東代表公司起訴大股東，要求其賠償公司損失的權(quán)利。例如：2004年發(fā)生了“小股東狀告蓮花味精大股東案”(見21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道2004年7月29日)，小股東以蓮花集團(tuán)占用上市公司巨額資金并構(gòu)成對其本人及全體流通股股東的侵權(quán)為由，將蓮花集團(tuán)及蓮花味精一同告上了法庭。小股東本次起訴最核心的請求是判令控股股東蓮花集團(tuán)歸還所占用上市公司11億元的資金，并向全體流通股股東道歉。,3股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴,公司股東、董事、管理層以外的第三人侵犯公司利益，如果公司拒絕或怠于行使訴權(quán)，股東也有權(quán)代位公司提起損害賠償之訴。,3股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴,1994年張家港市滌淪長絲廠訴香港大興工程有限公司案。該案中張家港市滌淪長絲廠與香港吉雄有限公司合資成立的張家港吉雄化纖有限公司，該合資公司在經(jīng)營過程中與香港大興工程公司發(fā)生的購銷合同糾紛，因控制合資企業(yè)的港方吉雄公司與賣方大興公司有直接利害關(guān)系，其拒絕召開董事會以合資企業(yè)名義起訴大興公司，致使長絲廠利益受到損害而無法得到法律保護(hù)。最高人民法院在1994年11月04作了復(fù)函認(rèn)為，“長絲廠可在合營企業(yè)董事會不作起訴的情況下行使訴權(quán)，人民法院依法應(yīng)當(dāng)受理?！?3股東對外部人侵害公司行為所提起的損害賠償之訴,直接利害關(guān)系股東股東怠于起訴合同糾紛代位合資公司直接起訴,公司法律部律師所的重要部門,公司法律部重組改制部投資并購部,六、新企業(yè)破產(chǎn)法與律師實(shí)務(wù),企業(yè)破產(chǎn)法是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的一部重要法律。它與公司法、合伙企業(yè)法、個人獨(dú)資企業(yè)法等法律共同構(gòu)成我國市場主體的法律體系，規(guī)范著我國企業(yè)的設(shè)立與成長、競爭與并購、和解與重整，以及清算與“死亡”的全過程。深入學(xué)習(xí)貫徹企業(yè)破產(chǎn)法，對于促進(jìn)優(yōu)勢企業(yè)對陷困企業(yè)的兼并重組、出現(xiàn)債務(wù)危機(jī)企業(yè)的自救、進(jìn)入破產(chǎn)程序企業(yè)的重整與和解，以及對無可救治企業(yè)的破產(chǎn)清算退出，凈化市場環(huán)境，優(yōu)化市場主體，進(jìn)而促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都具有極其重要的意義。,關(guān)于破產(chǎn)管理人,在本法出臺以前，我國企業(yè)破產(chǎn)事務(wù)是由法院指定的清算組成員組成清算組進(jìn)行的。這種成員主要是企業(yè)的上級主管部門及財政、銀行、工商等部門的有關(guān)人員。這類人員組成清算組負(fù)責(zé)辦理國有企業(yè)破產(chǎn)事務(wù)是可行的，但由他們辦理所有企業(yè)的破產(chǎn)事務(wù)就具有多方面的問題。從國外的經(jīng)驗(yàn)看，建立管理人制度，從破產(chǎn)申請受理后即由法院指定管理人，由管理人接受破產(chǎn)企業(yè)的相關(guān)財產(chǎn)管理和破產(chǎn)事務(wù)的處理。對于社會中介機(jī)構(gòu)介入破產(chǎn)事務(wù)處理，有效維護(hù)債權(quán)人利益是十分必要和有效的。為此，在起草組確定在企業(yè)破產(chǎn)事務(wù)中引入管理人制度后，各界的反映是積極的。但對于這種制度的推行也顧慮幾個問題，一是管理人由誰擔(dān)任，是組織還是個人，不少人擔(dān)心如果由個人擔(dān)任管理人，將一個將要破產(chǎn)的大企業(yè)交由他來管理，風(fēng)險太大；,關(guān)于破產(chǎn)管理人,二是有人擔(dān)心，一個企業(yè)整套經(jīng)營班子搞了那么長時間都搞不好，交給管理人就能搞好嗎（因?yàn)楣芾砣顺袚?dān)有組織企業(yè)重組的責(zé)任），而且這樣做是否排除原企業(yè)有關(guān)人員和債權(quán)人參與破產(chǎn)工作；三是對于管理人的產(chǎn)生是由法院還是由債權(quán)人會議主導(dǎo)，擔(dān)心完全由法院主導(dǎo)不利于保護(hù)債權(quán)人利益；四是擔(dān)心管理人收費(fèi)太高，會加大破產(chǎn)事務(wù)的成本，進(jìn)一步損害債權(quán)人的利益；五是建立這一制度需要一大批這樣的專業(yè)人士，目前我們還做不到，而且這里還有個管理人資格由誰頒發(fā)，即由業(yè)務(wù)主管部門，還是人民法院考核頒發(fā)證件的問題。經(jīng)過反復(fù)討論與修改，立法機(jī)關(guān)對大家的意見作了充分吸收，一方面對于管理人的產(chǎn)生作了相應(yīng)修改，對于管理人的組成規(guī)定了多方面的機(jī)構(gòu)人選；另一方面規(guī)定在管理人接管企業(yè)事務(wù)后，可根據(jù)需要聘用相關(guān)人員，包括原企業(yè)有關(guān)人員參與破產(chǎn)事務(wù)管理。而且對于管理人資格、管理人報酬等也作了相關(guān)規(guī)定。,管理人職責(zé),企業(yè)破產(chǎn)法第二十五條規(guī)定，管理人履行下列職責(zé)：接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告；決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；提議召開債權(quán)人會議；人民法院認(rèn)為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé)。本法對管理人的職責(zé)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。,管理人職責(zé)的具體內(nèi)容,（一）接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料。即在受人民法院指定擔(dān)任管理人后，即要從債務(wù)人處接管其全部財產(chǎn)、以及與財產(chǎn)相關(guān)的各類印章、賬冊、文書、資料等，以便正常開展破產(chǎn)事務(wù)，保證債務(wù)人財產(chǎn)的安全與完整。（二）調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告。即為依法辦理破產(chǎn)事務(wù)，要對債務(wù)人財產(chǎn)狀況進(jìn)行全面調(diào)查，包括現(xiàn)有各類財產(chǎn)總額，對外承擔(dān)的債務(wù)，對其它企業(yè)享有的債權(quán)等進(jìn)行全面清理清查。在此基礎(chǔ)上制作財產(chǎn)狀況報告，作為以后工作的參考或依據(jù)。（三）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)。即根據(jù)破產(chǎn)申請的辦理情況，對債務(wù)人內(nèi)部相關(guān)事務(wù)作出決定，如繼續(xù)經(jīng)營中有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營事務(wù)的組織指揮，根據(jù)合同情況決定是否繼續(xù)履行，以及根據(jù)履行合同的需要組織生產(chǎn)等。（四）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支。即在破產(chǎn)事務(wù)中，對債務(wù)人進(jìn)行有關(guān)活動的費(fèi)用開支進(jìn)行決定或批準(zhǔn)，例如決定繼續(xù)生產(chǎn)所開支的有關(guān)費(fèi)用，決定開支破產(chǎn)費(fèi)用或共益?zhèn)鶆?wù)等。,管理人職責(zé)的具體內(nèi)容,（五）在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定債務(wù)人繼續(xù)或者停止?fàn)I業(yè)。由于對債務(wù)人是否需要繼續(xù)營業(yè)要由債權(quán)人會議作出決定。而企業(yè)經(jīng)營有時具有連續(xù)性，第一次債權(quán)人會議未召開前，該機(jī)構(gòu)尚未成立，無法作出決定此時，如果需要繼續(xù)營業(yè)時，管理人可以根據(jù)情況作出繼續(xù)營業(yè)的決定。（六）管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)。在管理破產(chǎn)事務(wù)中，有時為了保證事務(wù)處理的需要，需對于某種財產(chǎn)進(jìn)行進(jìn)行處理，如對易損物品的變賣，履行合同所處分的財產(chǎn)等。（七）代表