房地產(chǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)培訓(xùn)課件

1、房地產(chǎn)開發(fā)中的常見法律風(fēng)險(xiǎn),及其防范對(duì)策內(nèi)容大綱,第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段 第二部分 房地產(chǎn)施工建造階段 第三部分 房地產(chǎn)銷售階段 第四部分 物業(yè)管理階段,一、項(xiàng)目收購中的法律風(fēng)險(xiǎn) 二、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險(xiǎn) 三、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的變通方式 四、合作開發(fā),第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段,第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段,一、項(xiàng)目收購中的法律風(fēng)險(xiǎn),一） 直接收購項(xiàng)目方式,案例1】 2004年7月北京某房地產(chǎn)公司與一項(xiàng)目公司經(jīng)理簽訂某小區(qū)住宅項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并在支付了2000萬元定金后，未能按約受讓土地。原因是作為項(xiàng)目公司股東之一的香港公司的注冊(cè)資本尚未到位，該塊土地尚未過戶到項(xiàng)目公司

2、名下。該項(xiàng)目根本不符合轉(zhuǎn)讓的條件。該公司報(bào)案后公安機(jī)關(guān)以合同詐騙罪立案，但一直未能將項(xiàng)目公司總經(jīng)理抓獲歸案，項(xiàng)目收購定金款亦未能追回,一） 直接收購項(xiàng)目方式,項(xiàng)目標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)】 1、項(xiàng)目標(biāo)的現(xiàn)狀風(fēng)險(xiǎn)。如地理位置、交通條件、是否毛地、拆遷狀況等。 2、項(xiàng)目合法性風(fēng)險(xiǎn)。 （1）取得土地使用權(quán) （2）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。 （3）國有劃撥土地使用權(quán)的取得問題,防范對(duì)策】 （1）審查房地產(chǎn)項(xiàng)目的合法性。 （2）確認(rèn)是否符合上述法定轉(zhuǎn)讓條

3、件。 （3）調(diào)查項(xiàng)目開發(fā)情況 。 （4）避免收購毛地的風(fēng)險(xiǎn)。 （5）確認(rèn)是否存在分層設(shè)立的土地使用權(quán),二）通過收購項(xiàng)目公司的股權(quán)間接收購項(xiàng)目方式,案例2】新建房地產(chǎn)公司與利豐公司達(dá)成了股權(quán)收購協(xié)議。新建公司以5000萬元的對(duì)價(jià)收購了利豐公司在項(xiàng)目公司95%的股權(quán)，但在其接管項(xiàng)目公司運(yùn)作項(xiàng)目不久就接到了法院的應(yīng)訴通知書。原來項(xiàng)目公司在一年前為利豐公司與銀行的8000萬元借款提供了保證擔(dān)保。項(xiàng)目公司名下的土地和在建工程均被法院以訴訟保全進(jìn)行了查封，項(xiàng)目運(yùn)作陷入困局。雖然新建公司和項(xiàng)目公司均可以依法向利豐公司追償，但由于利豐公司已經(jīng)資不抵債，新建公司的損失實(shí)際已無法挽回,二） 通過收購項(xiàng)目公司的股權(quán)

4、間接收購項(xiàng)目方式,項(xiàng)目標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)】 標(biāo)的公司對(duì)外擔(dān)保等或有負(fù)債的風(fēng)險(xiǎn)加大 【防范對(duì)策】 除對(duì)項(xiàng)目本身的調(diào)查外，還要調(diào)查一切可能影響股權(quán)受讓方利益的因素。應(yīng)當(dāng)主要從以下幾個(gè)方面考察： （1）標(biāo)的公司的基本資料。 （2）標(biāo)的公司的資質(zhì)等級(jí)及年檢情況。 （3）標(biāo)的公司的經(jīng)營情況。 （4）標(biāo)的公司股東的財(cái)務(wù)實(shí)力與履約能力情況,第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段,二、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險(xiǎn),一）、項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓,1、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)： （1）項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓是指將已經(jīng)獲得立項(xiàng)批準(zhǔn)具備開工條件的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給第三方的行為。 （2）時(shí)間點(diǎn)上是在取得商品房預(yù)售許可證之前，否則就可能是房屋轉(zhuǎn)讓,案例3】2000年浙江瑞安某房地

5、產(chǎn)公司劉某伙同當(dāng)?shù)亻_發(fā)區(qū)建設(shè)局長林某，共同從一家食品廠處以每畝30萬元的價(jià)格購地20畝，在未進(jìn)行任何動(dòng)工建設(shè)的情況下，于次年1月將該塊土地以每畝41.6萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)賣給另一家房地產(chǎn)公司。林某利用其建設(shè)局長的身份協(xié)調(diào)國土局將土地證轉(zhuǎn)移到最終買家房地產(chǎn)公司名下。林某等三人共獲利262萬余元，案發(fā)后，林某三人被以非法倒賣土地使用權(quán)罪追究刑事責(zé)任,一） 項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓,項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險(xiǎn) 】 轉(zhuǎn)讓方對(duì)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓時(shí)必須已完成了法定要求的投資，否則將視為炒賣土地，不僅轉(zhuǎn)讓合同無效，甚至存在刑事風(fēng)險(xiǎn),防范對(duì)策】 1.對(duì)行政變更的復(fù)雜性和稅費(fèi)負(fù)擔(dān)要有充分了解。 項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓一是手續(xù)復(fù)雜；二是需繳納數(shù)額相當(dāng)可觀

6、的過戶稅費(fèi) 2.項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。注意在項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓時(shí)完成法定投資要求，達(dá)到法定轉(zhuǎn)讓條件,二）、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓,1、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓的含義 2、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓的優(yōu)勢(shì) （1）手續(xù)簡(jiǎn)便、成本低 （2）一般沒有項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓法定轉(zhuǎn)讓條件的 限制 （3）項(xiàng)目的經(jīng)營主體不發(fā)生變化,二）、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓,項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險(xiǎn) 】 在項(xiàng)目本身不符合法定轉(zhuǎn)讓條件的情況下，項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在“以合法形式掩蓋非法目的”的風(fēng)險(xiǎn),防范對(duì)策】 1、為審慎起見，對(duì)于只擁有單一項(xiàng)目的純粹項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，尤其是全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓，仍應(yīng)注意項(xiàng)目法定轉(zhuǎn)讓條件的限制。 2、對(duì)于不符合完成投資總額25%等法定條件的項(xiàng)目，應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的具體情況，

7、在現(xiàn)有法律框架下采取靈活務(wù)實(shí)的其他變通方案,第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段,三、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的變通方式,1、增資擴(kuò)股方式,1）適用對(duì)象：適用于資金嚴(yán)重短缺需要引入投資者進(jìn)行合作的房地產(chǎn)企業(yè) 【案例5】 （2）優(yōu)勢(shì)：可以便捷地實(shí)現(xiàn)股權(quán)融資功能，解決開發(fā)商的資金不足問題。尤其是在分紅時(shí)可按實(shí)繳出資比例進(jìn)行紅利分取,1、增資擴(kuò)股方式,案例5】A公司是一家房地產(chǎn)開發(fā)公司，現(xiàn)有甲、乙兩股東，注冊(cè)資本金600萬元，擁有一個(gè)商品房開發(fā)項(xiàng)目，但在繳清土地價(jià)款、取得土地使用權(quán)證后，就無力繼續(xù)開發(fā)建設(shè)了。于是，甲、乙、丙三方簽訂增資擴(kuò)股協(xié)議，由丙方以貨幣資金投資2400萬元到A公司并將注冊(cè)資本金提高到3000萬元，這樣

8、，甲、乙享有的公司股權(quán)比例從原來的100%縮小為20%，另80%的股權(quán)即項(xiàng)目權(quán)益的80%轉(zhuǎn)由丙方享有了。這種方式除了需要辦理工商變更登記手續(xù)外，不需要向政府職能部門辦理項(xiàng)目用地、建設(shè)等方面的權(quán)屬變更登記手續(xù),2、階段性股權(quán)融資方式,階段性股權(quán)投資即階段性資金拆借，是在項(xiàng)目確定以后進(jìn)入成熟期之前，銷售回款和項(xiàng)目貸款又沒有落實(shí)的情況下，發(fā)展商愿意承擔(dān)較高的借款利息，這時(shí)發(fā)展商的資金缺口一般在6個(gè)月左右，繼而項(xiàng)目融資可以到位或銷售回款能夠?qū)崿F(xiàn)。 （1）適用對(duì)象：具有短期融資目的房地產(chǎn)企業(yè)。 （2）優(yōu)勢(shì)：階段性股權(quán)融資的好處是不增加負(fù)債率，因?yàn)樨?fù)債率過高，財(cái)務(wù)報(bào)表不好，后期貸款難以獲得。 （3）運(yùn)作模

9、式：項(xiàng)目確定下來之后、即將進(jìn)入成熟期之前，開發(fā)商從銀行得到貸款支持越來越困難，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過增資擴(kuò)股的方式進(jìn)行融資，而在房地產(chǎn)項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)銷售后溢價(jià)回購原所增股權(quán),3、商品房包銷方式,1）操作模式?？梢杂冒N來代替項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，包銷人按包銷合同約定的時(shí)間分期分批支付包銷款等于變相的支付項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓款或合作款，將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同中受讓方的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為包銷合同中包銷方對(duì)項(xiàng)目經(jīng)營管理的權(quán)利義務(wù) （2）法律依據(jù)和特征 A 包銷合同的委托方必然是房地產(chǎn)開發(fā)商，而受托方即包銷人按照商品房銷售管理辦法應(yīng)是房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。 B 簽訂包銷合同的時(shí)間可以是在預(yù)售許可證取得之前或之后，均不影響合同的效力。 C 包銷價(jià)款的

10、確定與支付問題允許由合同當(dāng)事人意思自治,4、承包方式,1. （1）建設(shè)全過程承包：承包商根據(jù)開發(fā)商提供的開發(fā)項(xiàng)目可行性報(bào)告及設(shè)計(jì)要求，完成項(xiàng)目勘察設(shè)計(jì)，設(shè)備材料采購，組織工程施工，直至竣工，向業(yè)主交鑰匙 【適用情況、優(yōu)勢(shì)】大型復(fù)雜的工程項(xiàng)目，便于充分利用承包商在勘察、設(shè)計(jì)、施工等方面雄厚的技術(shù)經(jīng)濟(jì)力量及豐富的組織管理經(jīng)驗(yàn)，以圖降低工程造價(jià)，縮短建設(shè)工期。 （2）階段承包：承包商承包建設(shè)過程中某一階段或某些階段的工作。如：設(shè)計(jì)機(jī)構(gòu)僅承擔(dān)勘察設(shè)計(jì)，施工企業(yè)承包施工。 【優(yōu)勢(shì)】發(fā)揮各專業(yè)承包單位專業(yè)特長。 【劣勢(shì)】增加了開發(fā)企業(yè)進(jìn)行組織、協(xié)調(diào)和控制的難度。 2.風(fēng)險(xiǎn)： （1）承包商選擇不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

11、 （2）承包合同法律風(fēng)險(xiǎn),第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段,四、合作開發(fā),一）、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的表現(xiàn)形式,表現(xiàn)形式：實(shí)踐中常見的聯(lián)建協(xié)議、參建協(xié)議、房屋合建合同、合作建房協(xié)議均屬于合作房地產(chǎn)合同,二）合作開發(fā)的特征和種類,1、特征：共同投資、共負(fù)盈虧 2、種類：共同成立項(xiàng)目公司、聯(lián)建方式、參建方式三種,4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險(xiǎn),案例6】甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項(xiàng)目的建設(shè)管理，乙公司提供開發(fā)建設(shè)資金并進(jìn)行項(xiàng)目管理，不論項(xiàng)目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付2000萬元的收益,4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險(xiǎn) 【案例7】大地公司與發(fā)展公司簽訂的聯(lián)建協(xié)議中約

12、定：大地公司負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，并負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)管理，發(fā)展公司負(fù)責(zé)提供簽約后項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)的全部資金并進(jìn)行項(xiàng)目管理，不論項(xiàng)目是否贏利，大地公司均應(yīng)在房屋銷售完畢后十日內(nèi)向發(fā)展公司支付6000萬元的收益,4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險(xiǎn),案例8】新城房地產(chǎn)公司在取得國有土地使用證后因資金困難，遂與大華公司簽訂了聯(lián)建協(xié)議，大華公司負(fù)責(zé)全部的建設(shè)資金并完成20000平米的商品房建設(shè)，雙方按3比7的比例分享商品房的產(chǎn)權(quán)和收益。簽約后，大華公司繼續(xù)以新城公司的名義取得了建設(shè)工程施工許可證等相關(guān)證件。房屋建成進(jìn)入銷售階段后，因項(xiàng)目地理位置的優(yōu)勢(shì)而銷售火爆，新城房地產(chǎn)公司要求提高收益份額，被大華公司拒絕。新城公司遂準(zhǔn)

13、備將商品房另行委托第三方銷售。見此情況，大華公司要求新城公司配合其按照約定比例將相應(yīng)房產(chǎn)過戶到自己名下，被新城公司回絕。大華公司無奈自行持聯(lián)建協(xié)議到房屋登記機(jī)關(guān)要求進(jìn)行產(chǎn)權(quán)過戶，房屋登記機(jī)關(guān)以合作開發(fā)未履行審批手續(xù)，聯(lián)建協(xié)議沒有相應(yīng)備案為由予以拒絕,三）、合作開發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)及防范,法律風(fēng)險(xiǎn) 】 1、合作開發(fā)的聯(lián)營性質(zhì)決定了參建、聯(lián)建協(xié)議不得設(shè)定保底條款，否則將據(jù)實(shí)認(rèn)定合同性質(zhì)，并導(dǎo)致無效合同的出現(xiàn)。 （聯(lián)營合同中的“保底條款”，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的贏利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。 聯(lián)營合同中有保底條款的，聯(lián)營合

14、同有效，但該保底條款無效。屬于無效民事行為。） 2、聯(lián)建協(xié)議不辦理審批、備案手續(xù)將導(dǎo)致提供資金的聯(lián)建方形成實(shí)質(zhì)上的參建方，無法對(duì)土地、房屋享有相應(yīng)物權(quán)，存在不能直接取得產(chǎn)權(quán)的重大風(fēng)險(xiǎn),防范對(duì)策】 1）對(duì)于提供資金的聯(lián)建方來說，務(wù)必要通過審批、備案取得對(duì)項(xiàng)目的物權(quán)保障。 2）及時(shí)通過訴訟進(jìn)行法律救濟(jì)。 3）為保證聯(lián)建方的權(quán)益，盡可能通過設(shè)立項(xiàng)目公司的方式進(jìn)行合作開發(fā),1、黑白合同的法律風(fēng)險(xiǎn)與對(duì)策 2、開發(fā)商該如何約定墊資施工 3、工程未經(jīng)驗(yàn)收合格，提前交付使用的風(fēng)險(xiǎn) 4、警惕施工合同中的默示條款，避免不作為而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn),第二部分 房地產(chǎn)施工建造階段,案例9】乙建筑公司投標(biāo)成功后依據(jù)中標(biāo)合同與

15、甲開發(fā)公司簽訂了包工包料的建設(shè)工程施工合同，并報(bào)當(dāng)?shù)亟ㄎM(jìn)行了備案。乙公司進(jìn)場(chǎng)施工之前，甲公司以鋼材等建材價(jià)格持續(xù)下降為由，與乙公司反復(fù)磋商，雙方達(dá)成了乙方在工程總承包價(jià)的基礎(chǔ)上讓利5%的意見，并重新簽署了一份施工合同作為乙方進(jìn)場(chǎng)條件。新合同價(jià)比原合同的總承包價(jià)款降低120萬元，但未到當(dāng)?shù)亟ㄎ瘋浒?。工程竣工后，雙方因工程結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議而訴至法院。乙公司要求按照老合同結(jié)算工程價(jià)款,一黑白合同的法律風(fēng)險(xiǎn)與對(duì)策,1、黑白合同的表現(xiàn)形式,2、法律風(fēng)險(xiǎn) 招標(biāo)投標(biāo)法、建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法、關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋：“以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn),3、防范對(duì)策 有利的新的施工合同、補(bǔ)充協(xié)

16、議要及時(shí)到建設(shè)主管部門備案，以防止出現(xiàn)對(duì)己不利的黑白合同,案例10】2003年乙建筑公司在甲地產(chǎn)公司舉行的酒店項(xiàng)目施工招標(biāo)中一舉中標(biāo)。但雙方簽約時(shí)，甲公司要求乙公司前期墊資1000萬元施工，乙公司考慮到這是一個(gè)工程總額近5000萬元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求約定墊資年利率為6。甲公司認(rèn)為反正墊資條款為無效條款，約定利率也無妨，于是答應(yīng)了乙方的要求。然而墊資施工期結(jié)束后，甲公司因資金困難，未能償付墊資款。于是，乙公司無奈訴至法院，要求甲公司支付工程款并按約定利率支付相應(yīng)利息，同時(shí)依據(jù)合同法和司法解釋關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，要求對(duì)該賓館的進(jìn)行拍賣優(yōu)先受償,二開

17、發(fā)商該如何約定墊資施工,Q：墊資條款是否有效,風(fēng)險(xiǎn)分析】 關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知與最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋有矛盾對(duì)墊資和墊資利息有約定 應(yīng)支持,防范對(duì)策】 墊資施工條款并非無效條款，如果涉及墊資施工，對(duì)于發(fā)包方而言，可以在合同中不約定利息,案例11】2003年6月，甲地產(chǎn)公司作為發(fā)包人與乙建筑公司簽署了商品房建設(shè)的建設(shè)工程施工合同。合同約定了該工程質(zhì)量為合格。但是由于乙公司在施工中擅自改變工程涉及圖紙所規(guī)定的池底部承重臺(tái)須使用防滲硂而實(shí)際使用的是現(xiàn)場(chǎng)攪拌混凝土，導(dǎo)致2004年8月竣工驗(yàn)收時(shí)，房屋地下室防水工程嚴(yán)重滲漏水，甲公司為此要求乙公司進(jìn)行返工。但此時(shí)甲

18、公司向客戶交付房屋的期限將至。于是，甲公司按商品房買賣合同的約定及時(shí)交付了房屋。交房后，地下室滲漏水的問題始終沒有得到解決。甲公司為此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款490萬元為由訴至法院。甲公司提出反訴，要求乙公司賠償因工程質(zhì)量問題給其造成的損失260萬元,三工程未經(jīng)驗(yàn)收合格，提前交付使用的風(fēng)險(xiǎn),使用不合格工程與按期交房的兩難選擇,風(fēng)險(xiǎn)分析】 建設(shè)工程司法解釋第13條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任,建議】 1、開發(fā)商在對(duì)需要建筑工程提前交

19、付使用時(shí)應(yīng)特別慎重，以避免因此喪失對(duì)工程質(zhì)量問題的有關(guān)權(quán)利。 2、開發(fā)商要充分利用當(dāng)事人意思自治原則，在施工合同中，就工程質(zhì)量出現(xiàn)問題作出有利約定,案例12】2004年5月乙建筑公司與甲房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了總價(jià)款1300萬元的公寓建設(shè)施工合同，2005年10月工程竣工驗(yàn)收合格后，甲公司尚有375萬元的工程尾款尚未支付。雙方約定的付款條件時(shí)是，由乙公司提交竣工結(jié)算報(bào)告交由甲公司按照建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法審核無誤后，甲公司支付其中的310萬元（其余款項(xiàng)作為工程質(zhì)量保證金）。乙公司于當(dāng)年10月將竣工結(jié)算報(bào)告提交甲公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人后，甲公司遲遲未有回音。2006年初催要欠款未果的乙公司不得不

20、就此款項(xiàng)按合同的約定提請(qǐng)仲裁。仲裁中，甲公司提出其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人即甲方代表已辭職離開公司，但甲方代表在乙方提交的工程結(jié)算報(bào)告時(shí)就表示了異議，現(xiàn)甲方不同意乙方提出的結(jié)算數(shù)額，要求乙方重新提交竣工結(jié)算文件,四警惕施工合同中的默示條款，避免不作為而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn),約定期限內(nèi)發(fā)包人不作為產(chǎn)生的法律后果,風(fēng)險(xiǎn)分析】 建設(shè)工程司法解釋第二十條明確規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。,防范對(duì)策】 默示分為兩種，一為法律規(guī)定，二為合同約定。除了注意法律規(guī)定的默示條款外，甲方還要充分注意施工合同

21、示范文本通用條款中有多處涉及默示的規(guī)定，避免因不作為而產(chǎn)生不利后果,一）階段性保證并非階段性的長期風(fēng)險(xiǎn) （二）銷售廣告、宣傳資料過于具體而與事實(shí)不符的風(fēng)險(xiǎn) （三）售后包租的風(fēng)險(xiǎn),第三部分 房地產(chǎn)銷售階段,一）階段性保證并非階段性的長期風(fēng)險(xiǎn),1、階段性保證的常見做法,案例13】林先生在向招行萬壽路支行申請(qǐng)辦理個(gè)人住房貸款后，連續(xù)數(shù)期未能依約向招行萬壽路支行履行還貸義務(wù)。此時(shí)，林先生的房產(chǎn)證已經(jīng)取得，并在設(shè)定抵押后由銀行取得了它項(xiàng)權(quán)利證書。招行萬壽路支行依據(jù)個(gè)人住房抵押貸款合同要求潤豐房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任未果，遂向法院提起訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，貸款合同中約定的潤豐房地產(chǎn)公司所承擔(dān)“階段性保證

22、責(zé)任”的保證期間早于主債務(wù)履行期限。根據(jù)擔(dān)保法若干問題的解釋的規(guī)定，此種情況應(yīng)視為保證期間沒有約定，潤豐房地產(chǎn)公司的保證期間應(yīng)為林先生全部貸款到期之日起6個(gè)月。法院同時(shí)根據(jù)物權(quán)法第176條關(guān)于被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，若債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)”規(guī)定，判決潤豐房地產(chǎn)公司就招行向林先生不能實(shí)現(xiàn)的債權(quán)部分承擔(dān)連帶保證責(zé)任,一）階段性保證并非階段性的長期風(fēng)險(xiǎn),風(fēng)險(xiǎn)成因】 最高院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋第32條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月?！?【防范對(duì)策】 1、以期房抵押代替開發(fā)商的階段性擔(dān)保責(zé)任。 2、設(shè)立反擔(dān)保協(xié)議化解風(fēng)險(xiǎn),二）銷售廣告、宣傳資料過于具體而與事實(shí)不符的風(fēng)險(xiǎn),風(fēng)險(xiǎn)成因】 最高院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第3條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和