建筑企業(yè)運(yùn)用司法解釋維護(hù)承包人

1、建筑企業(yè)運(yùn)用司法解釋維護(hù)承包人權(quán)益應(yīng)注意的六個(gè)問(wèn)題煒衡律師事務(wù)所 楊 明2002年6月，最高人民法院公布了關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)（以下簡(jiǎn)稱批復(fù)），2004年10月最高人民法院又公布了關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱解釋），該解釋已于2005年1月1日起施行。以上兩份司法解釋為建筑企業(yè)維護(hù)承包人的合法權(quán)益提供了有力的法律武器。但是，由于部分建筑企業(yè)不具備應(yīng)有的法律意識(shí)，不知道或者不領(lǐng)會(huì)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，缺乏糾紛發(fā)生前的事前防范和糾紛發(fā)生后的及時(shí)救濟(jì)措施，往往給自己造成了不應(yīng)有的損失。為此，筆者結(jié)合實(shí)際辦案工作，談?wù)劷ㄖ髽I(yè)在司法解釋施行后應(yīng)注意的六個(gè)問(wèn)

2、題。一、規(guī)范操作，避免簽訂無(wú)效施工合同案例1：違規(guī)操作導(dǎo)致簽訂無(wú)效合同。a建筑公司的王總與b房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的李總系私交甚密的多年朋友，在此背景下雙方企業(yè)也一直有著良好的合作關(guān)系。2003年，a公司在b公司的一次商品住宅建設(shè)工程施工項(xiàng)目招標(biāo)中失利，李總一直考慮尋機(jī)給予a公司補(bǔ)償。當(dāng)年年底，b公司在原住宅用地附近又取得了一小型寫字樓項(xiàng)目。李、王兩人經(jīng)過(guò)商議，決定參照以往兩家公司合作的標(biāo)準(zhǔn)，以工程總承包價(jià)610萬(wàn)元的金額簽訂了建設(shè)工程施工合同。2004年初李總退休后，b公司因拖欠工程款被a公司于2005年初訴至法院。而讓a公司沒(méi)想到的是，b公司提出該建設(shè)工程屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，因?qū)嶋H并未招標(biāo)，雙

3、方簽訂的合同按照解釋應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。法院支持了b公司關(guān)于該合同為無(wú)效合同的主張。分析與提示：解釋規(guī)定了建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的施工合同是無(wú)效合同。中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法從原則上規(guī)定了大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目等必須進(jìn)行招投標(biāo)。原國(guó)家計(jì)委據(jù)此制定了工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，對(duì)必須招標(biāo)的范圍做了進(jìn)一步的明確和細(xì)化（各省市等也都規(guī)定了相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則）。按此規(guī)定，施工（含土建施工、設(shè)備安裝、裝飾裝修等）單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上或者建筑面積在2000平方米以上的住宅、酒店、公寓、寫字樓等項(xiàng)目屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目范圍。因此，人民

4、法院依據(jù)解釋的規(guī)定，認(rèn)定該合同為無(wú)效合同是正確的。按照解釋的規(guī)定，有五種情形被列舉為無(wú)效合同。除了上述應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的情形外，其他四種合同無(wú)效的情形是：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；二是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；四是承包人違法分包建設(shè)工程的。建筑企業(yè)應(yīng)對(duì)此有清醒的認(rèn)識(shí)，避免上述情形的發(fā)生。二、墊資條款并非無(wú)效條款，應(yīng)對(duì)墊資方式和付息標(biāo)準(zhǔn)做出詳細(xì)約定案例2：墊資施工沒(méi)有約定利息而要求發(fā)包人付息得不到支持。2002年c建筑公司在d賓館舉行的酒店項(xiàng)目施工招標(biāo)中一舉中標(biāo)。但在雙方簽約時(shí)，d賓館要求c公司前期墊資1000萬(wàn)元

5、施工款，c公司考慮到這是一個(gè)工程總額近5000萬(wàn)元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了d賓館的要求。然而墊資施工期結(jié)束后，d公司仍分文未付，c公司無(wú)奈訴至法院，要求d賓館支付工程款并按貸款利率支付相應(yīng)利息，同時(shí)申請(qǐng)對(duì)d賓館擁有的一塊土地進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)保全。法院經(jīng)審理支持了c公司要求d賓館支付工程款的主張，但以雙方?jīng)]有約定為由駁回了其要求支付利息的請(qǐng)求。分析與提示：1996年6月，原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部、財(cái)政部聯(lián)合下發(fā)了關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知，一些法院據(jù)此認(rèn)為施工合同中墊資施工的條款違反了該強(qiáng)制性規(guī)定而屬于無(wú)效條款。但實(shí)際上該通知從法律位階上來(lái)說(shuō)，至多屬于規(guī)章的范疇，并不屬于法律

6、和行政法規(guī)。承發(fā)包雙方違反了該規(guī)定，應(yīng)當(dāng)接受相應(yīng)的行政主管部門的相應(yīng)處罰，但不應(yīng)當(dāng)因此影響民事合同的效力。而且目前我國(guó)建筑市場(chǎng)墊資施工的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，這也符合國(guó)際慣例，考慮到上述原因，解釋明確了墊資條款不作無(wú)效處理，這對(duì)保護(hù)承包人利益無(wú)疑是有利的。但是建筑企業(yè)還應(yīng)對(duì)墊資方式和利息在合同中做出明確約定，否則，“當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持”。這也正是上述案例中c公司的付息要求得不到支持的原因。同時(shí)建筑企業(yè)還要注意約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不要高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，否則超過(guò)部分無(wú)效。三、“黑白合同”以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)案例3：變更合同不備案導(dǎo)致出現(xiàn)黑白合同。e

7、建筑公司投標(biāo)成功后依據(jù)中標(biāo)合同與f公司簽訂了包工包料的建設(shè)工程施工合同，并報(bào)當(dāng)?shù)亟ㄎ瘋浒?。e公司進(jìn)場(chǎng)施工不久，鋼材價(jià)格上漲，在此背景下，承發(fā)包雙方經(jīng)反復(fù)磋商，達(dá)成了適當(dāng)提高工程總承包價(jià)的一致意見(jiàn)，并重新簽署了一份施工合同。新合同比原合同的總承包價(jià)款高出120萬(wàn)元，但未到當(dāng)?shù)亟ㄎ瘋浒?。工程竣工后，雙方因工程結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議而訴至法院。e公司要求按照新合同結(jié)算工程價(jià)款，f公司則認(rèn)為，新合同未經(jīng)備案是“黑合同”，雙方應(yīng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。法院支持了f公司的主張。分析與提示：在建設(shè)工程招投標(biāo)過(guò)程中，一些當(dāng)事人為了獲取其他利益，往往在簽訂中標(biāo)合同前后，就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份

8、或者多份與中標(biāo)合同的工程價(jià)款等主要內(nèi)容不一致的合同。實(shí)踐中，一般將備案的中標(biāo)合同稱為“白合同”，將另一份與中標(biāo)合同不一致且未備案的合同稱為“黑合同”。一些建筑企業(yè)屈從于發(fā)包人的壓力而簽訂“黑合同”的情形較為常見(jiàn)。“黑白合同”的出現(xiàn)直接造成招投標(biāo)流于形式，為了維護(hù)中標(biāo)合同的嚴(yán)肅性，我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法及相關(guān)行政法規(guī)有招標(biāo)人與中標(biāo)人必須按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的規(guī)定，否則要給予相應(yīng)處罰，同時(shí)中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過(guò)法定程序。因此，“黑合同”雖然也可能是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。解釋明確規(guī)定了出現(xiàn)“黑白合同”時(shí)，“應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工

9、程價(jià)款的根據(jù)”。這就提醒承發(fā)包雙方，簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方可以協(xié)商一致變更合同，但要使變更后的合同發(fā)生法律效力，必須及時(shí)就合同變更的內(nèi)容到建設(shè)主管部門備案。四、及時(shí)行使合同的約定解除權(quán)和法定解除權(quán)案例4：不及時(shí)行使合同解除權(quán)導(dǎo)致建筑企業(yè)被拖垮。2003年3月，g建筑公司與某鄉(xiāng)政府簽訂了總價(jià)款500余萬(wàn)元的辦公大樓的施工合同，雙方約定根據(jù)工程進(jìn)度發(fā)包人分4期付款，發(fā)包人遲延付款超過(guò)1個(gè)月時(shí)，承包人有權(quán)解除合同并可要求賠償損失。按照合同約定，發(fā)包人應(yīng)于2003年8月31日前首期付款150萬(wàn)元，2003年12月31前付款150萬(wàn)元。但g公司包工包料墊資施工至當(dāng)年10月份時(shí)

10、，鄉(xiāng)政府仍未支付首期工程款，當(dāng)月鄉(xiāng)政府給g公司發(fā)來(lái)一封致歉函，告知g公司因上級(jí)撥款未能到位，導(dǎo)致其無(wú)力支付工程款，若g公司同意雙方可解除合同，若g公司超過(guò)1個(gè)月未向其發(fā)出解除合同函，則視為同意繼續(xù)履行合同。g公司接函后因?qū)︵l(xiāng)政府可能年底付款心存幻想，故未及時(shí)提出解除合同。結(jié)果至2004年春節(jié)前鄉(xiāng)政府僅陸續(xù)付款80余萬(wàn)元，g公司在支付了工人工資后，實(shí)在無(wú)力支撐下去，遂向鄉(xiāng)政府正式提出解除合同并賠償損失的書(shū)面通知。但鄉(xiāng)政府卻委托律師向其發(fā)來(lái)了律師函，告知其已喪失合同解除權(quán)，要求其繼續(xù)履行合同。分析與提示：應(yīng)當(dāng)說(shuō)，鄉(xiāng)政府要求繼續(xù)履行合同是有一定道理的。合同的解除權(quán)分為約定解除權(quán)和法定解除權(quán)兩種。本案

11、中因?yàn)槌邪l(fā)包雙方對(duì)合同解除做了明確約定，因此g公司從2003年10月1日起即享有合同的約定解除權(quán)。除了雙方約定的合同解除情形外，按照最高人民法院解釋第9條的規(guī)定，承包人在發(fā)包人具有下屬三種情形之一，且經(jīng)承包人催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，致使承包人無(wú)法施工的，承包人享有法定解除權(quán)：（一）未按約定支付工程價(jià)款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。但是，根據(jù)合同法第95條的規(guī)定，無(wú)論是約定解除權(quán)還是法定解除權(quán)都應(yīng)及時(shí)行使，否則，超過(guò)雙方約定的期限或者經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該解除權(quán)消滅。本案中正是由于g公司在經(jīng)鄉(xiāng)政府催告后

12、，在合理的期限內(nèi)（對(duì)方已給出1個(gè)月的行使期限）沒(méi)有及時(shí)行使解除權(quán)維護(hù)自身利益，才導(dǎo)致解除權(quán)的喪失，以至于被欠款越拖越多。五、為避免發(fā)包人拖欠工程款，提交竣工結(jié)算文件應(yīng)取得發(fā)包人簽收回執(zhí)案例5：提交工程結(jié)算報(bào)告未讓發(fā)包人簽字致使不能及時(shí)結(jié)算。2003年5月，h建筑公司與m房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂了總價(jià)款1300萬(wàn)元的公寓建設(shè)施工合同，2004年10月工程竣工驗(yàn)收合格后，m公司尚有275萬(wàn)元的工程尾款尚未支付。雙方約定的付款條件是，由h公司提交竣工結(jié)算報(bào)告交由m公司審核無(wú)誤后，m公司支付其中的210萬(wàn)元（其余款項(xiàng)作為工程質(zhì)量保證金）。h公司于當(dāng)年10月將竣工結(jié)算報(bào)告提交m公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人后，m公司遲遲未有

13、回音。2005年初，催要欠款未果的h公司不得不就此款項(xiàng)按合同的約定提請(qǐng)仲裁。仲裁中，m公司提出其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人已辭職離開(kāi)公司，m公司從未收到h公司提交的結(jié)算報(bào)告。而此時(shí)h公司也拿不出m公司的簽收回執(zhí)，舉證不能的h公司只得在仲裁庭的主持下，重新提交了工程結(jié)算報(bào)告，經(jīng)協(xié)商，最后雙方達(dá)成m公司在10日內(nèi)付款180萬(wàn)元的和解協(xié)議而結(jié)案。分析與提示：為了遏制在工程結(jié)算中發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)而拖欠工程款的現(xiàn)象，2001年我國(guó)建設(shè)部發(fā)布的建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法中規(guī)定，“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可”。該辦法還規(guī)

14、定，雙方合同對(duì)答復(fù)期限沒(méi)有明確約定的，可認(rèn)為約定期限均為28天。為了增強(qiáng)建設(shè)部這些規(guī)定的效力和可操作性，解釋第20條明確規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！倍ㄖ髽I(yè)需要注意的是，盡管這些規(guī)定對(duì)于承包人非常有利，但是如果承包人不能提供其已向發(fā)包人提交結(jié)算文件的證據(jù)，則承包人將無(wú)法利用這些規(guī)定有效地保護(hù)自己。為此，建議建筑企業(yè)在提交工程結(jié)算文件時(shí)一定要讓發(fā)包人蓋章簽收，若對(duì)方不予簽收，則應(yīng)通過(guò)郵政快遞或者公證送達(dá)的方式保留證據(jù)。如果這樣操作，上述案例中h公司的尷尬局面就不會(huì)

15、出現(xiàn)了。六、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為6個(gè)月案例6：行使優(yōu)先權(quán)不及時(shí)而喪失優(yōu)先受償權(quán)。k建筑公司于2001年8月承接了w房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的商品住宅施工項(xiàng)目。2002年12月20日工程全部竣工后，因該商品房預(yù)售情況不佳，w公司尚欠950萬(wàn)元工程款未付。k公司本想通過(guò)訴訟解決該欠款，但考慮到w公司承諾將加大售房力度，保證在半年內(nèi)利用回籠資金付清全部欠款，于是決定暫不起訴。但到2003年7月，w公司因多種原因仍欠下730萬(wàn)的工程款無(wú)力支付。當(dāng)月k公司提起訴訟，要求w公司支付剩余工程款和違約金，并申請(qǐng)將該工程依法拍賣優(yōu)先受償。在審理中，法院查明w公司已將該工程抵押給了銀行，法院經(jīng)審理雖然支持了k公司

16、要求支付工程款和違約金的請(qǐng)求，但對(duì)于k公司要求優(yōu)先受償?shù)膯?wèn)題，法院認(rèn)為k公司未在法定的6個(gè)月期限內(nèi)行使該權(quán)利，且目前銀行系該工程的抵押權(quán)人，故對(duì)k公司的該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。分析與提示：建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)是我國(guó)合同法第286條賦予承包人的一項(xiàng)權(quán)利。它指的是，在發(fā)包人逾期不支付價(jià)款的情況下，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。為了增強(qiáng)承包人優(yōu)先受償權(quán)的可操作性，最高人民法院的批復(fù)認(rèn)定，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。同時(shí)規(guī)定了建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自