中國近代的法官回避制度-2019年文檔(20210405142901)

1、中國近代的法官回避制度 Judges Avoidance System in Modern China BI Lianfang ( College of Law and Political， Hebei Normal University ， Shijiazhuang 050024 ， China ) ：Since modemtimes ，judges avoidance system cameinto being gradually in order to preserve judicial neutrality and produce judicial justice. Judges av

2、oidancesystem was defined that judge must avoid certain place， certain relatives or withdraw from judicial activity. The system included trial avoidance ， region avoidance and so on ， which played a part on ensuring procedural justice and prevent influence from interpersonal relationships and geo re

3、lationship. The system is a reference to our contemporary judges avoidance system. The value of judges avoidance system cant be realized because of the problem in system design and system implementation. 第 1 期畢連芳： 中國近代的法官回避制度 安徽師范大學學 報(人文社會科學版) 2015年第 43 卷回避制度在我國由來已久， 早在東漢時期出現(xiàn)的三互法，即是中國最早的有關地區(qū)回避 的成文法

4、律，而唐六典中規(guī)定的換推制，則明確規(guī)定了官員 的職務回避。 由于古代司法行政不分， 專職法官尚未出現(xiàn)， 因此， 嚴格意義上的法官回避制度并未正式形成。 近代以來， 隨著西方 法律文化的不斷傳入，諸如程序公正，司法獨立、司法中立等訴 訟審判理念和制度也對國人產(chǎn)生了較大的影響。 為了維護司法中立， 促進司法公正， 近代政府制定和頒布了 相關的法律法規(guī)，要求法官在任職、執(zhí)行職務等活動過程中，必 須避開某些地域、 親屬或退出審判活動， 從而形成了近代意義上 的法官回避制度。 該制度在保障司法訴訟程序的公正、 防止司法 出現(xiàn)地緣化和親緣化傾向等方面起到一定的作用。 然而， 對于近 代法官回避制度的研究，

5、 學界未能給予足夠的重視， 目前尚未有 專門研究成果問世。 本文試圖對近代法官回避制度進行初步的探 討，以引起學界對于這一問題的關注。 職務回避：近代訴訟程序公正的必然要求 職務回避是指承辦案件的法官與所承辦案件有利害關系時 需要退出對該案件的審判活動的一種訴訟審判制度。 中國古代職 務回避制度開始于唐朝時期實行的“換推制”， 此后各代在該項 制度的基礎上又有所發(fā)展。 近代法官回避制度是近代訴訟機制的 必然要求，它是伴隨著中國近代司法改革的進行而逐漸形成和發(fā) 展的。 1906年晚清政府修訂法律館修訂的刑事民事訴訟法， 最早對法官職務回避的事由做出明確規(guī)定： “凡承審官有下列情 形者，應向高等公

6、堂聲明原由，陳請回避：一、承審官有被損害 者;二、承審官與原告或被告有戚誼者 ; 三、承審官于該案曾為證 人或代理人者 ; 四、承審官于該案無論現(xiàn)在或?qū)碛嘘P涉利益或 損害者?！?1182 該法由于遭到各省都撫反對而被擱置，其關 于法官回避的內(nèi)容也成為空談。 1907年頒布實施的大清各級審判廳試辦章程在法官職 務回避方面的發(fā)展之處在于， 一方面明確了回避的提出主體為執(zhí) 行職務之法官和訴訟案件當事人，并根據(jù)回避提出主體的不同， 將法官職務回避分為法官自行回避和當事人請求回避兩種 ; 另一 方面將“法官與訴訟人有舊交或嫌怨”以及“恐于審判時有偏 頗者”作為當事人請求回避的原因，從而豐富了回避事由的

7、內(nèi) 容。 1911年初編訂完成的大清民事訴訟律草案和大清刑 事訴訟律草案，用較大的篇幅規(guī)定了法官職務回避制度，將法 官職務回避分為回避拒卻及引避，而且對回避事由、回避主體、 回避的決定主體、 回避的程序等問題做了明確規(guī)定， 從而豐富了 職務回避的內(nèi)容。 北洋政府直接繼承了清末訴訟立法的模式和內(nèi)容， 因此在實 踐上大致沿用清末法官職務回避制度。 南京政府頒行的 中華民 國刑事訴訟法 中華民國民事訴訟法等訴訟法在總結(jié)以往立 法經(jīng)驗的基礎上， 用專章規(guī)定了法官職務回避制度， 使該項制度 更加完善。在此以南京政府時期的中華民國民事訴訟法為例 來歸納一下近代法官職務回避制度的相關內(nèi)容。 關于法官回避事由

8、。中華民國民事訴訟法第 32 條規(guī)定 了法官應自行回避的七種原由： 第一， 推事或其配偶前配偶或其 未婚配偶為該訴訟事件當事人者 ; 第二，推事為該事件訴訟當事 人、七親等內(nèi)之血親或五親等內(nèi)之姻親或曾有此親屬關系者 ; 第 三，推事或其配偶前配偶或其未婚配偶就該訴訟事件與當事人有 共同權利人共同義務人或償還義務人之關系者 ; 第四，推事現(xiàn)為 或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長家屬者; 第五，推 事于該訴訟事件現(xiàn)為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者 ; 第 六，推事于該訴訟事件曾為證人或鑒定人 ; 第七，推事曾參與該 訴訟事件之前審判或公斷者。 該法第 33 條規(guī)定了當事人聲 請回避的原由

9、： 第一，推事有前條所規(guī)定之情形而不自行回避者 ; 第二，推事有前條所定以外之情形足認其執(zhí)行職務有偏頗之虞 者。 2280 回避事由是法官職務回避制度的核心內(nèi)容，它決定 著回避制度實施的效果。 中國近代法官職務回避事由經(jīng)歷了一個 不斷發(fā)展變化的過程。雖然不無瑕疵，但內(nèi)容日趨豐富，盡可能 將一切影響訴訟程序公平的情形包括在內(nèi)。 關于法官回避程序。由中華民國民事訴訟法的相關規(guī)定 來看，法官回避分為自行回避和當事人聲請回避兩種。 法官自行 回避的程序比較簡單， 一般情況下， 執(zhí)行職務之法官遇到法律規(guī) 定應行回避之情形，應向所在法院院長聲明原由，陳請回避。當 事人聲請回避的程序比較復雜。（ 1）聲請回

10、避的啟動。根據(jù)聲 請回避事由的不同， 分兩種情況： 一是在“推事為法律所應回避 仍執(zhí)行職務”的情況下， 當事人得不問其訴訟程度如何， 隨時聲 請回避 ; 二是在“推事之審判恐有偏頗”的情況下，當事人若就 該案件有所請求或陳述， 即不得聲請回避， 但回避之原因發(fā)生在 后或當事人未知有此原因者， 不在此限。 當事人聲請回避應用書 狀或言辭向推事所屬審判衙門行之， 同時必須在提出聲請回避之 日起三日之內(nèi)將回避原因和事實用書狀聲敘。 被聲請回避之推事 對于該聲請得提出意見書。（ 2）聲請回避的受理與裁定。聲請 回避的受理主體為法官所在法院或上級法院。 一般情況下， 法官 回避之聲請由該法官所屬法院以合

11、議審判裁定之， 其因不足法定 人數(shù)不能行合議者，由院長裁定之，如不能由院長裁定者，由上 級法院裁定之。 被聲請回避之法官如以其聲請為正當者， 視為已 有應回避之裁定。（ 3）抗告。當事人聲請回避經(jīng)裁定駁回者， 得提起抗告。（ 4）回避的效力。法官被聲請回避者除應急速處 分者外，應即停止訴訟程序。可見，近代法官回避程序設計得比 較嚴密， 且具有較強的可操作性， 但缺乏對駁回回避聲請的救濟 以及未回避法官的責任的規(guī)定。 地域回避：防止法官地緣化傾向的重要舉措 地域回避也稱為籍貫回避， 是為了避免親屬關系、 鄉(xiāng)鄰關系 等對法官公務活動的干擾和破壞而回避一定地域范圍的制度。 早 在漢代，任官中就已經(jīng)實

12、行三互法，這是中國最早的有關地 區(qū)回避的成文法律。 隋唐兩代任官中均實行籍貫回避， 明朝實行 “南北更調(diào)之制”， 清朝自康熙年間開始以五百里作為回避的范 圍。 清末司法改革中， 考慮到各級審判廳、 檢察廳開辦伊始人才 缺乏、經(jīng)費不足等現(xiàn)實情況，憲政編查館酌擬各省法官變通回 避辦法，適當縮小了法官回避的區(qū)域，“各省審判廳檢察廳， 如地方初級等廳皆有專管區(qū)域， 擬令本省人員回避本管府州及本 籍三百里以內(nèi)，與各省人員一體任用?！?3 這是中國近代關于 法官地域回避的最早規(guī)定。 辛亥革命后， 各項規(guī)章制度尚未建立， 無論政界還是法界的 官員，大多由本地人擔任， “各省自光復以來， 省界劃分若鴻溝， 政

13、席類皆本籍，而法官之任用亦遂因之”，北洋政府建立初期， 這種情況并無太大的改變， “查各該廳法官以本地人充任者， 十 之八九” 4315 。法官服務故土，親屬必多，顧忌瞻徇，情所難 免，且易卷入政黨旋渦，為地方權勢所左右。司法總長梁啟超認 為，“法官于民最切，于官最尊嚴，然自法院改組以來，利未大 著而弊先乘之，征諸以往之事實，默計將來之進行，僉以為興革 之端，實以法官回避本籍為第一要義?！?5 1914年 1月 14日，袁世凱頒發(fā)大總統(tǒng)令，明確提出“嗣后 司法各官應除省界， 明示限制”。 據(jù)此，司法總長梁啟超擬訂 司 法官回避辦法 4 條，并呈準施行。涉及法官地域回避的主要有 兩條：“一、各省

14、高等審判檢察廳司法官不得以本省人士充任 ; 二、各省地方初級審判檢察廳司法官不得以該地方廳管轄區(qū)域之 人士充任?！?4314 同年 1月 27日，司法部補訂司法官回避辦 法 2 條，對上述規(guī)定做了適當?shù)难a充和調(diào)整：“一、各省設有高 等審判檢察分廳者， 其高等本廳司法官之回避只以該本廳管轄區(qū) 域內(nèi)人士為限 ; 二、各省高等審判檢察分廳司法官不得以該分廳 管轄區(qū)域內(nèi)人士充之?！?4315 自從 1914 年頒布實施司法官回避辦法以來，雖然在具 體施行過程中有所變通，但終北洋政府之世，尚能大體遵行。然 而，廣州武漢國民政府時期，該辦法逐漸流于形式。南京政府成 立后，回避辦法無形中被取消， 導致司法人

15、才分配以及審判之進 行等方面發(fā)生障礙： 蓋以全國人才只有此數(shù)法官既可服務本省， 即難免此疆彼界 就地取材，在甲區(qū)既多致濫竽，在乙地反發(fā)生擁擠，此關于人才 分配而發(fā)生障礙者一也。法官審判首在公平，稍失偏倚，難期折 服，桑梓所在， 不乏親知， 案件牽連，事所難免， 賢者故為矯枉， 嫌怨叢生，不消者曲意瞻徇，流弊滋大。此關于審判進行而發(fā)生 障礙者二也。 625 南京政府司法行政部對此問題有著清醒的認識： “近年人民 對于司法頗滋詬病，而回避辦法未能實行亦為詬病之一 端?！?625 為了解決上述問題， 1932年 1月 27日，由行政院 會議通過的司法官任用回避辦法規(guī)定：各省區(qū)高等以下法院 院長首席檢

16、察官不得以本省本區(qū)人充任， 但邊遠及交通不便或有 特殊情形者暫得回避該法院管轄區(qū)域 ; 各省區(qū)各級法院推事檢察 官應回避該法院管轄區(qū)域 ; 本辦法無論實缺署缺代理及候補司法 官均適用之。 625 可見，該辦法基本上繼承了北洋政府時期法 官地域回避的內(nèi)容， 并根據(jù)當時邊遠以及交通不便省份司法人才 短缺的實際情況對該地區(qū)法官的回避做出了變通性規(guī)定。 近代法官地域回避制度雖然時斷時續(xù)，在實踐中也多有變 通，但對于防止親屬關系、 鄉(xiāng)鄰關系以及地方權勢等對法官審判 活動的干擾和阻撓，產(chǎn)生了應有的作用。 任職回避：法官公正司法的必要保障 任職回避是指對有一定范圍內(nèi)的親屬關系或比較密切的人 際關系的法官，

17、在擔任職務方面做出的限制和約束， 中國近代法 官任職回避主要體現(xiàn)為回避親屬以及對法官離職或退職后擔任 律師職務予以限制兩個方面。 （一）回避親屬 1914 年初，司法總長梁啟超擬訂的司法官回避辦法第 3 條規(guī)定：“各省各級審判檢察廳司法官與本廳或該管上級廳長官 有四親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親之關系者，應行聲請回 避。” 4314 首開近代法官任職中親屬回避之先河。為了保證 法官任職中親屬回避辦法的施行， 1919年 10月 14日，司法部 再次訓令各審檢廳： 本部于民國三年曾訂有司法官回避辦 法四條，第三條內(nèi)開各級審判檢察廳司法官與本廳或該管上級廳 長官有四親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親之關系者應自行

18、聲請回避 等語，業(yè)經(jīng)呈準通行在案，此項辦法意在屏絕嫌疑，保持公允， 至關重要。該廳長檢察長有監(jiān)督屬僚之責，允宜切實奉行，免滋 物議。嗣后該兩長對于任用法官務須隨時注意，勿得視為具文， 并仰轉(zhuǎn)令所屬各廳，一體遵照此令。 75 親屬回避有利于防止法官在司法部門中形成 “親族關系 網(wǎng)”， 有利于排除親屬因素、人情因素等對司法活動產(chǎn)生不良 影響，為法官公正司法創(chuàng)造一個良好的環(huán)境。 南京政府建立后， 由于法官回避制度被取消， 親屬在同一司 法機關中任職的現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)。正如南京政府司法行政部所言： “甚或父子兄弟，共事一堂， ?I 婭親知，居然統(tǒng)屬，無知充數(shù)， 同僚存及烏之情，以法相繩，旁觀懷投鼠之忌矣。

19、” 625 這樣 極易導致援引私人現(xiàn)象的出現(xiàn)，使司法機關中出現(xiàn)親緣化傾向。 為了解決這個問題， 1932年 1月27日，南京政府頒行司法官 任用回避辦法，再次強調(diào)：各省區(qū)各級法院院長及推事檢察官 與該管上級法院或本院長官有四親等血親關系、 三親等姻親關系 者，均應自行聲請回避?？梢姡撧k法與北洋政府時期司法官 回避辦法 關于親屬回避的規(guī)定一脈相承， 從而為法官任職回避 制度提供了基本的法律依據(jù)。 （二）對法官離職或退職后擔任律師職務的限制 在對法官離職或退職后擔任律師職務的限制方面， 相關法規(guī) 禁令甚多。早在北洋政府時期，司法部即已認識到，辭職、退職 法官改充律師后， “其中尤難保無恃有僚友關

20、系， 既可廣通聲氣， 亦即藉以招徠， 而訴訟當事人不明真象， 或竟妄有希冀托其關白 賄賂，種種弊害，防不勝防”，因此，對辭職、退職或離休法官 執(zhí)行律師職務予以一定的限制， “嗣后審檢長官暨推檢候補實習 各員，經(jīng)退職后三年內(nèi)不得在原任各廳管轄區(qū)域內(nèi)執(zhí)行律師職 務?！?8 20 南京政府建立初期，對法官退職后轉(zhuǎn)任律師年限沒 有限制。 1929年 2月 28日，司法行政部向各省高等法院院長、 首席檢察官頒發(fā)部令稱： 查各法院退職人員即在原任區(qū)執(zhí)行律師職務， 恐有聲息相通 發(fā)生流弊之虞，本部體察情形，亟應酌予限制，以期防微杜漸， 整飭法紀。 嗣后各法院院長首席檢察官內(nèi)推檢學習候補各員， 經(jīng) 退職后一年

21、不得在原任法院管轄區(qū)域執(zhí)行律師職務。 914 該部令對法官轉(zhuǎn)任律師從區(qū)域和時間上進行了限制， 但因限 制的區(qū)域狹小、 時間太短而招致時人的不滿和批評。 針對上述法 令存在的問題， 南京政府司法當局先后進行了修正。 關于區(qū)域限 制，將對退職法官執(zhí)行律師職務的區(qū)域由原來的原任法院管轄區(qū) 域，改為同一律師公會區(qū)域。關于時間限制，將對退職法官執(zhí)行 律師職務的限制時間由一年延長至三年。 1017 對法院退職法 官從事律師職業(yè)從時間上和地域上做出限制， 可以在一定程度上 消除人緣關系對司法活動的消極影響， 不失為保證司法公正的一 項舉措。 實效及制約因素：近代法官回避制度之評價 中國近代政府通過制定和頒布

22、一系列的法律法規(guī)， 初步構(gòu)建 了近代意義上的法官回避制度， 包含著維護司法中立、 力圖實現(xiàn) 司法公正的用意。 因此， 我們不應否認近代司法部門構(gòu)建法官回 避制度的初衷和動機， 也不能忽視各屆政府在推行該制度過程中 所付出的努力。但是，該制度的實際效果卻不盡如人意。從當時 司法界的人員構(gòu)成及司法活動的實際情況來看， 人緣關系、 地緣 關系錯綜復雜， 應回避而不回避之法官大有人在， 訴訟程序的公 正性和審判結(jié)果的公平性深受影響，回避制度的價值大打折扣。 究其原由，主要有如下幾方面。 （一）回避制度設計上存在問題 自清末以來， 關于法官職務回避事由的規(guī)定日趨詳密， 但即 使是對回避制度規(guī)定比較成熟的

23、中華民國刑事訴訟法和中 華民國民事訴訟法，仍有待于補充和完善。以中華民國民事 訴訟法為例，其第 32 條列舉了法官自行回避的七個方面的事 由，第 33 條也列舉了當事人聲請回避的兩方面事由，與過去各 訴訟法相比， 無論是法律用語還是回避事由的范圍， 都有了較大 的發(fā)展。然而，仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定仍有不盡完善之處。 比如，關于法官親屬、配偶充當訴訟代理人時，法官是否應當自 行回避？時人對此缺憾已有所認識， “顧如推事之親屬配偶或未 婚配偶為該訴訟事件之訴訟代理人，是否為推事自行回避之原 因，抑為他方當事人得聲請推事回避之原因，法無明文，殊嫌疏 漏。”“訴訟法上以明定法院職員回避之規(guī)定， 原在

24、保持訴訟之 公平，乃于自行回避及聲請回避之原因， 獨不及于推事之親屬配 偶及未婚配偶， 為該訴訟事件之訴訟代理人時， 致使有聲息相通， 發(fā)生流弊之危險，謂非疏漏，實難自圓其說?！?113 法官職務 回避制度本是訴訟機制近代化的必然要求， 是訴訟公正的必要保 障，中國近代訴訟立法上的這一欠缺必然使司法公正受到不同程 度的影響。 在地域回避方面，回避區(qū)域的規(guī)定不甚合理。 司法官任用 回避辦法第 1條規(guī)定： “各省區(qū)高等以下法院院長首席檢察官 不得以本省本區(qū)人充任”， 這實際上僅僅是一種籍貫回避。 近代 以來，隨著社會生活的巨大變化，籍貫與住所逐漸分離，“浙人 不必居浙， 蘇人不必在蘇”， 單純依據(jù)

25、籍貫為標準劃分法官回避 區(qū)域的弊端日漸明顯， 正如時人所言： “近年各處僑居宦游子弟， 所在多有，對于故鄉(xiāng)戚好，往往斷絕往來，寄 ?韉胤劍 ?反多親交 聚處，似此名為客籍， 實同土著人士， 報名投考， 例用先輩籍貫， 且在分發(fā)學習候補之時，多系指分寄籍地方，自取便利，以后補 缺，亦多派在學習候補原機關服務。” 124 單純的籍貫回避極 有可能將法官分發(fā)到現(xiàn)在居住地，其弊端顯而易見。 （二）回避制度的執(zhí)行缺乏應有的保障機制 一方面，對于法官違反回避制度要承擔的法律責任缺乏明確 規(guī)定。 故意違反回避制度， 在某種意義上意味著法官主觀有徇私 舞弊的目的， 極有可能對案件做出偏私的裁判， 因此需要對于

26、違 反回避制度的法官予以一定的制裁。 近代各個時期的法律雖然規(guī) 定了法官應當回避的情形， 但對于法官應回避而不回避需要承擔 什么樣的法律責任缺乏明確規(guī)定。 中國傳統(tǒng)回避制度已經(jīng)解決了 法官或其他官員違反回避制度的責任承擔問題， 如明律 ?刑律 ? 訴訟中規(guī)定：“凡官吏于訴訟人有服親及婚姻之家，若得授業(yè) 師及舊有仇嫌之人， 并聽移文回避， 違者笞四十， 若罪有增減者， 以出入罪論。 ”中國近代在學習西方過程中拋棄了傳統(tǒng)社會行之 有效的制度，不能說不是一大遺憾。 另一方面，沒有明確 的監(jiān)督制約機制。 在近代法官回避制度剛剛形成、 回避主體的回 避意識相對缺乏的情況下， 建立法官回避制度的監(jiān)督機制顯得尤 為重要。然而，從近代相關法規(guī)禁令來看，僅有的對法官有所制 約的條文主要表現(xiàn)在兩個方面，一是 1932 年的司法官任用回 避辦法 第三條在規(guī)定了法官的親屬回避范圍后指出， “有前項 關系而不自行聲請回避者， 由司法行政部分別提交懲戒” 2524; 二是近代各訴訟法規(guī)定， 法官應自行回避而不回避的情況下， 當 事人可以聲請法官回避。 從以上兩方面推斷， 近代法官回避的監(jiān) 督主體應該是司法