放寬刑法概念的視野透析

1、本文作者鄧多文工作單位渝西學(xué)院從刑法概念這道門檻進(jìn)入刑法之迷宮, 似乎一切都理所當(dāng)然。刑法的概念是什么 ?我們立即會(huì)從中外刑法著述中找到這樣的答案典型觀點(diǎn)一刑法是規(guī)定犯罪與 刑罰的法律。 犯罪與刑罰構(gòu)成刑法的基本內(nèi)容。1典型觀點(diǎn)二刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任與刑罰的法律。2典型觀點(diǎn)三刑法是規(guī)定犯罪及刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總和。 3在 國(guó)外, 既有以犯罪法為中心的刑法概念 , 認(rèn)為犯罪法即刑法 ,英美法系 慣于使用犯罪法一詞 , 德國(guó)十九世紀(jì)以前的文獻(xiàn)也慣于使用該詞 ; 也 有從刑罰法的角度考量刑法 , 認(rèn)為刑法這一概念是基于罪刑法定主義 的要求, 以法律即現(xiàn)行刑法規(guī)定的刑罰種類為標(biāo)準(zhǔn) , 一切規(guī)定刑

2、罰的 法律、政令和條例的總和。4綜觀以上定義 , 我們看到實(shí)證主義的徑路。 實(shí)證主義的徑路是一種實(shí)際考察經(jīng)驗(yàn)的方法。 其特征在于刑法研究不需要任何先驗(yàn)前提 , 只憑借實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)得 出一定的結(jié)論 , 并以此指導(dǎo)全部。也就是說(shuō)實(shí)證主義研究確實(shí)的東西,追求確實(shí)的知識(shí) , 即感覺經(jīng)驗(yàn)獲得的知識(shí)。 這種方法的基 本思想是 ,嚴(yán)格區(qū)分實(shí)際上是這樣的刑法和應(yīng)當(dāng)是這樣的刑法; 強(qiáng)調(diào)對(duì)刑法概念的分析 ;依靠邏輯推理來(lái)確定可適用的刑法 ; 否認(rèn)刑法與 道德的關(guān)系。 難道這就是刑法概念的全部嗎 ?如果我們放寬研究 的視野, 1 就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種分析方法只是道出了部分真理。 法律, 當(dāng)然包括刑法在內(nèi) ,是對(duì)人類所理解

3、的道德準(zhǔn)則的表達(dá) , 這種與自然 法理性理論相關(guān)聯(lián)的刑法概念也只是部分正確。 刑法概念的研 究從靜態(tài)走向動(dòng)態(tài) ,從而注重其實(shí)際運(yùn)作效果 , 同樣只是揭示了真相目標(biāo)回到事物本身以上實(shí)證主義的分析方法 , 從一個(gè)主權(quán)出發(fā) ,這個(gè) 主權(quán)以規(guī)則的形式發(fā)出命令 , 對(duì)不按它的旨意適用這些規(guī)則者施加制 裁韋伯把這種稱作西方法律的形式合理 , 或邏輯形式主義。韋伯認(rèn)為這解釋了法律在發(fā)展資本主義方面所起的作用。o 近年來(lái) ,韋伯的這一思想在中國(guó)刑法學(xué)界產(chǎn)生廣泛的影響。陳興良發(fā)表在 5 法學(xué)研究 62 年第一期的文章 5 社會(huì)危害性理論一個(gè)檢討性反思 6, 即主張形式合理性 , 排斥實(shí)質(zhì)合理性。 例如關(guān)于相對(duì)負(fù)

4、刑事責(zé) 任年齡階段 ,即已滿 14 周歲而不滿 16 周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍 問(wèn)題。對(duì)此,1979 年刑法規(guī)定已滿 14周歲而不滿 16 周歲的人應(yīng)對(duì)殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊或者其它嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪負(fù) 刑事責(zé)任。 法律規(guī)定的其它嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪為法院解釋留 下了較大余地。 1997年刑法第 17 條第二款將已滿 14 周歲而不 滿 16 周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍限制為故意殺人、重傷、販賣毒 品、放火、爆炸、投毒、強(qiáng)奸和搶劫等八種罪名 , 仍然存在刑法解釋 的問(wèn)題。比如, 在刑法規(guī)定的其他犯罪中包含上述列舉之罪的內(nèi)容時(shí),能否以犯罪論處 ?以故意決水為例 ,已滿 14周歲而不滿 16

5、 周歲 的人故意決水 ,造成他人重傷、 死亡的嚴(yán)重后果。 刑法顯然沒有 直接明確規(guī)定已滿 14周歲而不滿 16 周歲的人對(duì)決水罪承擔(dān)刑事責(zé)任 但上述行為實(shí)際包含了故意殺人、故意致人重傷的行為。 如果 行為人明知自己的決水行為會(huì)造成他人重傷、死亡的嚴(yán)重后果 , 并且 希望或放任該結(jié)果的發(fā)生 ,能否認(rèn)定為故意殺人罪、 故意傷害罪 ,從而追究刑事責(zé)任 ?又比如在綁架罪中 ,刑法第 239條第一款規(guī)定 ,殺害被 綁架人的 , 處死刑并沒收財(cái)產(chǎn)。 這里的殺害被綁架人 , 是指在劫 持被害人后 , 由于勒索財(cái)物或其它目的沒有實(shí)現(xiàn)或其它原因 , 故意將 被綁架人殺害 ,因此這是一種典型的殺人行為 , 但被立

6、法者概括在綁 架罪中。 從而問(wèn)題就出現(xiàn)了已滿 14 周歲而不滿 16 周歲的人實(shí) 施綁架罪并殺人的 , 是否承擔(dān)刑事責(zé)任 ?還有關(guān)于單位承擔(dān)刑事責(zé)任 的范圍, 刑法明文規(guī)定公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危 害社會(huì)的行為 , 法律規(guī)定為單位犯罪的 , 應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但在我國(guó)刑法中 , 對(duì)于盜竊罪等少數(shù)罪名 ,并沒有明文規(guī)定單位犯罪 , 司法 實(shí)踐中卻存在單位實(shí)施盜竊犯罪的現(xiàn)象。 在這種情況下 , 對(duì)于單 位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員能否以盜竊罪論處 ?對(duì)于上述問(wèn)題 , 都存 在兩種截然不同的回答方式。按照陳興良的觀點(diǎn) , 對(duì)于這些具備社會(huì)危害性但不具有刑事違法性的行為的不同處理 , 體現(xiàn)出

7、形式合理 性與實(shí)質(zhì)合理性的價(jià)值沖突。面對(duì)這種沖突 , 陳先生毫不猶豫地選擇前者,拒絕后者。因?yàn)樵谒磥?lái) ,惟其如此,才能真正維護(hù)刑事法治原則 ; 惟以實(shí)質(zhì)合理性為低價(jià) , 才足以維護(hù)刑法的尊嚴(yán)。 在形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性相沖突的情況下 , 是否只有陳先生非此即 彼的回答問(wèn)題的方式 ?能否找到這樣的求解路線 ,減少二者的沖突 , 實(shí) 現(xiàn)形式合理性向?qū)嵸|(zhì)合理性的通達(dá) ?我們認(rèn)為 , 這樣的求解路線不僅 是應(yīng)該的, 而且是完全可能的。 它訴諸于刑法的合理解釋 , 讓刑 法緣于理性和良心并接受理性和良心的檢驗(yàn) , 否則將缺少作為刑法規(guī) 范的效力, 人們可以對(duì)之置之不理。 按照哈特的說(shuō)法 ,適用文字制定

8、的一般規(guī)則 , 關(guān)于這些規(guī)則所要求的行為方式 , 在特定的案件中 仍可能發(fā)生不確定的情況。 等待我們的不會(huì)是這種特定事實(shí)狀 態(tài), 它界限分明 , 并打著正待適用的一般規(guī)則的實(shí)例的標(biāo)志 ; 規(guī)則本身 也不會(huì)自動(dòng)奮起去認(rèn)領(lǐng)它自己的實(shí)例。 在所有的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域 , 不只 是規(guī)則領(lǐng)域 , 都存在一般語(yǔ)言所能提供的指引上的限度 , 這是語(yǔ)言所 固有的。 盡管實(shí)際上經(jīng)常有一般詞語(yǔ)有類似環(huán)境下明顯適用的 事例如若要說(shuō)交通工具 , 摩托車就是其中的一種。但也有這樣的情況一般詞語(yǔ)是否適用并不清楚如此處使用的交通工具是否包括自 行車、飛機(jī)或旱冰鞋呢 ?后一種情況屬于事實(shí)情況 , 它們或是由自然構(gòu) 成的, 或是由人類發(fā)

9、明的 , 只具有明顯事例的某些特征 , 而缺少這些事 例的另一些特征。 刑法解釋盡管不可能完全消除這些不確定性 , 但可以最大限度地減少這些不確定性。 5不確定性即意味著 形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間的沖突。 我們完全可能根據(jù)實(shí)質(zhì) 合理性的合法要求 , 以彌補(bǔ)形式合理性的缺陷 , 并最終回到實(shí)質(zhì)合理 性的原點(diǎn)。 這是一個(gè)辯證的循環(huán)過(guò)程。 通過(guò)不斷推進(jìn)這個(gè) 循環(huán)的進(jìn)程 , 刑法規(guī)范的意義就展現(xiàn)在我們面前。 刑法解釋是解 釋主體的實(shí)踐行為 , 因而具有多元的特征。 當(dāng)傳統(tǒng)的規(guī)范的詮釋 學(xué)主張文本只能有一種真正的意義時(shí) , 我們則完全準(zhǔn)備接受單一文本 能得到不同意義的多元論觀點(diǎn) , 本來(lái)只對(duì)一種意義開

10、放的詮釋學(xué)變成 了對(duì)多元意義開放的詮釋學(xué)。 正如伽達(dá)默爾所言如果我們一般 有所理解 , 那么我們總是在以不同的方式理解。6381 這種所謂不同理解 ,不僅與傳統(tǒng)解釋學(xué)的原樣理解或復(fù)制說(shuō)相對(duì)立, 而且與施萊爾馬赫所謂的更好地理解相區(qū)別。 伽達(dá)默爾立論的基礎(chǔ) 是文本的意義超越它的作者 ,這并不只是暫時(shí)的 ,而且永遠(yuǎn)如此的 , 因 此理解就不只是一種復(fù)制行為。 而始終是一種創(chuàng)造的行為。 638 刑法的解釋命運(yùn)同樣如此。 當(dāng)刑法一經(jīng)制定出來(lái)之后 , 就不再是立法者手中的刑法 , 而變成了司法者手中的刑法 , 律師手中 的刑法以及當(dāng)事人手中的刑法了。我們對(duì)刑法的解釋就不應(yīng)該是探索所謂立法者意圖的復(fù)制行為

11、 , 而是探索刑法規(guī)范開放意義的創(chuàng) 造行為。 前者屬于刑法主觀解釋的范疇 , 而后者卻開拓了刑法客 觀解釋的境域。從主觀解釋向客觀解釋邁進(jìn) , 是解釋學(xué)發(fā)展已經(jīng)呈現(xiàn)的趨勢(shì)。刑法解釋學(xué)順應(yīng)這一趨勢(shì) , 乃題中應(yīng)有之義。這種多元論是否導(dǎo)致相對(duì)主義 ?詮釋學(xué)的反對(duì)者認(rèn)為詮釋學(xué)的多元論 立場(chǎng)是一種相對(duì)主義 , 其情形猶如什么都行。 而按照解釋學(xué)的觀 點(diǎn), 相對(duì)主義幾乎就是那些對(duì)真理或解釋抱有應(yīng)是什么的固定看法的 人所構(gòu)造的概念虛構(gòu)物。 解釋學(xué)努力證明相對(duì)主義的問(wèn)題要有 意義, 惟有我們預(yù)先設(shè)定絕對(duì)主義的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上只有那種要求絕對(duì)主義的人才會(huì)講相對(duì)主義 , 只有涉及一種絕對(duì)知識(shí)或真理的人才 會(huì)講相對(duì)主

12、義。 我們對(duì)刑法的解釋 , 必須丟棄追求絕對(duì)正確的絕 對(duì)主義 , 克服超越時(shí)間世界而走向無(wú)時(shí)間世界的時(shí)間遺忘性 ; 司法資 源是有限制的 ,我們要在有限的時(shí)間、 程序范圍內(nèi) ,對(duì)刑事案件作出正 確的裁判 ,只能發(fā)展一種有限性的嚴(yán)格討論。一旦把刑法解釋建立在這種有限性的基礎(chǔ)之上 , 相對(duì)主義的陰影就不會(huì)存在。我們 解釋刑法并不要追求刑法文本意義的照像式或復(fù)制式的客觀性 , 因?yàn)檫@樣的客觀性丟棄了刑法文本意義的開放性和解釋者的創(chuàng)造性。 刑法文本的理解只表現(xiàn)為對(duì)解釋者的問(wèn)題的回答 , 這種問(wèn)題是受前理 解或前見解所制約的 , 因此刑法文本理解的正確性在解釋學(xué)里是指我 們的前理解或前見解與文本所說(shuō)東西

13、的符合性。 但這并不意味 著否定客觀真理的主觀主義。 伽達(dá)默爾這樣描述理解過(guò)程要對(duì) 原來(lái)的籌劃進(jìn)行修正 , 我們必須預(yù)先作出一種新的意義籌劃 , 在意義 統(tǒng)一體被明確確定前 , 各種相互競(jìng)爭(zhēng)的籌劃可能彼此同時(shí)出現(xiàn) ,解釋 開始于前把握 ,而前把握可能被適合的把握所代替 , 正是這種不斷進(jìn) 行的籌劃過(guò)程構(gòu)成了理解和解釋的意義活動(dòng)。 伽達(dá)默爾寫道誰(shuí) 試圖去理解 , 就面臨那種并不是由于事物本身而來(lái)的前理解的干擾。 理解的經(jīng)常任務(wù)就是作出正確的符合事物的籌劃 , 這種籌劃作為籌劃 就是預(yù)期 ,而預(yù)期應(yīng)當(dāng)是由 -事物本身得到證明。6343顯然我們要拋棄的是只是那種絕對(duì)主義的客觀性 , 而不是事物本身的

14、客觀 性。 追求事物本身的客觀性 , 就要求我們自覺地追求實(shí)質(zhì)合理性。 我們必須以實(shí)質(zhì)合理性要求自己 ,使其成為可能 , 擺脫那些不合法前 見的干擾 ,讓合法前見為實(shí)質(zhì)合理性鋪平道路。二、誤區(qū)存在潛規(guī)則社會(huì)法學(xué)主張 ,研究法律制度的實(shí)際社會(huì)效果 , 而不是封閉的規(guī) 范體系和概念。 在司法實(shí)踐中 , 宣示的刑法與潛在的刑法往往存 在著一定的距離 , 有時(shí)甚至是相去遙遠(yuǎn)。 我國(guó)刑法學(xué)界往往把精 力放在宣示的刑法規(guī)則的研究之中 , 常常忽視司法實(shí)踐中潛在刑法規(guī) 則的影響力和作用。 倒是吳思先生的著作 5 潛規(guī)則中國(guó)歷史中 的真實(shí)游戲 6,從讀史心得的角度 , 揭示了天理、國(guó)法、人情與司法者手中的潛規(guī)

15、則的天壤之別。 這為我們思考現(xiàn)行刑法的實(shí)際運(yùn)行 效果問(wèn)題 ,提供了一個(gè)較好的視角。吳先生把司法實(shí)踐中存在的這種潛規(guī)則又稱為合法傷害能力。 他認(rèn)為這是一種藝術(shù) , 種種資 源和財(cái)富正要據(jù)此分肥并得到調(diào)整 , 并舉出深動(dòng)例證加以說(shuō)明。 7這個(gè)例子是來(lái)源于 5二刻拍案驚奇 6的一個(gè)故事該故事說(shuō) , 武進(jìn) 縣一位名叫陳定的富戶 ,有一妻一妾。 妻姓巢, 妾姓丁。 兩 人鬧氣, 巢氏嘔氣生病死了。 鄰里幾個(gè)平日看著他家里眼紅的好 事之徒, 便攛掇死者的兄弟告官 ,宣稱人死得不明不白。 武進(jìn)縣 知縣是個(gè)貪夫 , 見這張首狀是關(guān)著人命 , 且曉得陳定名字 , 是個(gè)富家 , 要在他身上設(shè)處些 , 故立時(shí)準(zhǔn)狀

16、, 僉牌來(lái)拿陳定到官 ,不由分說(shuō) , 監(jiān)在 獄中。 這里實(shí)際上存在選擇空間首先這張狀子是可準(zhǔn)可不準(zhǔn)的 ; 其次,準(zhǔn)了之后拿來(lái)問(wèn)訊 , 對(duì)陳定的申辯也是可聽可不聽的。在這兩種具有合法選擇的關(guān)口 , 那位知縣選擇了最傷害性的一頭立時(shí)準(zhǔn) 狀,不由分說(shuō),而且誰(shuí)也不能說(shuō)這樣做出了格。陳定入了獄 ,趕快托人把妻弟請(qǐng)來(lái) , 讓他各方打點(diǎn) , 陳定又放了出來(lái)。這次釋放更充分體現(xiàn)了合法傷害權(quán)或者合法恩惠權(quán)的收縮性特征。 誰(shuí)低估 這一特征就會(huì)受到懲罰。 當(dāng)這位妻弟把賄賂知縣老鄉(xiāng) 4 兩銀子 強(qiáng)討回來(lái)后,知縣得知,出牌重新問(wèn)案 ,并且以私和人命的罪狀捎上了 陳定的妻弟。 陳定和妄丁氏被重新拿到官后 ,不由分說(shuō) ,先

17、是一 頓狠打, 發(fā)下監(jiān)中。 然后下令挖墓驗(yàn)尸 ,要查清那位亡妻的死因 到底是什么。 同時(shí)召集各方人等 , 一邊驗(yàn)尸,一邊調(diào)查了解情況。 知縣是成了心的 ,只要從重問(wèn)罪 ,先吩咐法醫(yī)報(bào)傷要重。法醫(yī)揣摩了旨意, 將無(wú)作有, 多報(bào)的是拳毆腳踢致命傷痕。巢氏幼時(shí)喜吃甜物, 面前的牙齒落了一顆 ,也作了硬物打落之傷。 竟把陳定 問(wèn)了個(gè)斗毆傷人之律 , 妄丁氏威逼期妻尊長(zhǎng)致死之律 , 各問(wèn)絞罪。 細(xì)品這個(gè)故事 , 我們發(fā)現(xiàn)武進(jìn)知縣的所作所為都是在執(zhí)法的旗幟下進(jìn) 行的, 只要他發(fā)句話 ,國(guó)家的暴力機(jī)關(guān)就會(huì)按照他的意愿開動(dòng)起來(lái)。 對(duì)付上面的審核 , 他有法醫(yī)的證據(jù)支持 , 應(yīng)當(dāng)說(shuō)風(fēng)險(xiǎn)極小。 他這 種進(jìn)退自如的

18、處境 , 叫做官斷十條路法律稍有模糊處 , 官員的合法選 擇就有十多種。如前面所言 ,刑法是一種社會(huì)規(guī)則 , 而規(guī)則是用語(yǔ)言進(jìn)行表達(dá)的。 按照語(yǔ)言哲學(xué)的基本觀點(diǎn) , 語(yǔ)言所表達(dá)的世界 是有限的 ,而不能象海德格爾所言語(yǔ)言是存在之家 , 其邊界往往是不 確定的 , 這為司法者的解釋留下了較大空間 , 有了這個(gè)自由裁量的空 間,就表明他們有較大的選擇權(quán)。怎樣對(duì)這一權(quán)力進(jìn)行限制 , 而不至于陷入什么都行、什么都合法的相對(duì)主義泥潭 ?這又讓我們回到 了實(shí)質(zhì)合理性的客觀解釋要求 , 使刑法之解釋接受理性和良心的檢驗(yàn)。 這個(gè)檢驗(yàn)會(huì)被實(shí)證主義者斥為虛假的命題 , 但我們要把這個(gè)虛假的命 題變成崇高的理想。 懷著這一崇高理想 , 我們就會(huì)在有限的基礎(chǔ) 之上, 去抵抗相對(duì)主義乃至虛無(wú)主義的侵蝕 ,消解具有合法傷害能力 的潛規(guī)則 ,逐漸縮減宣示規(guī)則與潛在規(guī)則的差距 , 實(shí)現(xiàn)通往實(shí)質(zhì)合理 性的目標(biāo)。 三、結(jié)論追求不確定性中的明確性在對(duì)形式合理和 實(shí)質(zhì)合理的刑法概念、 宣示的刑法概念和潛在的刑法概念進(jìn)行初步的 探討后, 似乎應(yīng)該有個(gè)結(jié)論了。但結(jié)論是什么呢 ?結(jié)論是沒有絕對(duì)明確的結(jié)論。 本文的目的并不在于提供一個(gè)符合正確用詞方法的可驗(yàn)證的刑法之定義 ,而只