土地承包經(jīng)營權(quán)一創(chuàng)新思路

1、土地承包經(jīng)營權(quán)一創(chuàng)新思路關(guān)鍵詞 土地承包經(jīng)營權(quán) 承包權(quán)主體 物權(quán)法草案一、物權(quán)法草案在土地承包經(jīng)營權(quán)主體設計上的缺陷（一）土地承包經(jīng)營權(quán)主體不能直截了當依據(jù)物權(quán)法（草案）確定土地承包經(jīng)營權(quán)主體是土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)實載體，只有明確了 主體，土地承包經(jīng)營權(quán)之上的利益才能清晰歸屬，法律愛護的對象才能確 定，愛護對象確定了才能具體設計合理的愛護方法。土地承包經(jīng)營權(quán)作為 一項差不多物權(quán)在物權(quán)差不多法中卻得不到完整的規(guī)范，不能不講是一大 遺憾。如果講是為了與現(xiàn)行法相銜接，則這一設計缺陷也情有可原，但從 法律進展的角度，物權(quán)立法應該力圖革除現(xiàn)行法上不合時宜的規(guī)定而不能 一味遷就。（二）物權(quán)法（草案）沒有修正

2、現(xiàn)行法律在土地承包經(jīng)營權(quán)主體 規(guī)定上的缺陷物權(quán)法（草案）沒有直截了當明確土地承包經(jīng)營權(quán)的主體，而是 采納法律援引的方式依據(jù)現(xiàn)行法來明確，如此則現(xiàn)行法在土地承包經(jīng)營權(quán) 主體設定上的缺陷被物權(quán)法（草案）完全“繼承”了?，F(xiàn)行法（要緊指“土 地承包法”）就土地承包經(jīng)營權(quán)主體的規(guī)定存在以下缺陷：1. 以集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)戶 （以家庭為單位） 作為土地承包經(jīng)營權(quán) 主體引發(fā)的法律條文間的沖突。土地承包法第十五條確定了這一原則，而 這一規(guī)定與該法第五條第一款的規(guī)定“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承 包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。 ”相沖突，前者是以“戶”為單位而 后者則是以“個人”為單位。2. 以集體經(jīng)濟組

3、織內(nèi)的農(nóng)戶 （以家庭為單位） 作為土地承包經(jīng)營權(quán) 主體引發(fā)的實踐中的咨詢題。 “第一，農(nóng)戶的范疇難以界定。在我們現(xiàn)實生 活中，戶是一個不確定的概念，人員的變化，家庭的分立，婚姻狀況的改 變，都能夠使得家庭處于持續(xù)的變化之中，昨天的戶也許今天差不多不是 戶，昨天的一戶也許專門快就會變成兩戶。這在承包經(jīng)營法上如何確定？ 幾個人才算一戶，這幾個人是否必須要有血緣關(guān)系？主體如此變化無常，則如何保證承包經(jīng)營權(quán)能夠 30年不變？第三，正是由于把家庭作為承包經(jīng)營權(quán)的主體，而忽視家庭成員作為集體經(jīng)濟組織的成員應該享有 的權(quán)益，使得婦女的承包經(jīng)營權(quán)得不到保證。當婦女離婚后，她就無法得 到承包經(jīng)營權(quán)。這是現(xiàn)在農(nóng)村

4、中最為普遍存在的現(xiàn)象之一。 ”3. 以集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)戶 （以家庭為單位） 作為土地承包經(jīng)營權(quán) 主體引發(fā)的理論上的難題。 “如果以家庭作為承包經(jīng)營權(quán)的主體，在理論上 專門難講明什么原因同樣是作為承包經(jīng)營權(quán)的主體，但不同農(nóng)戶承包的土 地面積不同?！?. 以集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)戶（以家庭為單位）作為土地承包經(jīng)營 權(quán)主體與生產(chǎn)力進展的矛盾。人多地少是我國的國情，村集體所有的土地 面主動為有限，有限的土地要分給若干個家庭，分的結(jié)果確實是大塊土地 的“條塊”化每戶分得小塊土地。而現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的一個標志確實 是機器耕作，面對一小塊一小塊的土地機器無用武之地一不小心就開 到別家田地引起糾紛。這種過分分割土

5、地的承包方式是不利于現(xiàn)代技術(shù)在 農(nóng)業(yè)上應用的，對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的進展是一個極大的障礙。5. 集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人只能承包荒山、荒溝、荒丘、 荒灘等農(nóng)村土地不利于外部資金流向農(nóng)村，而農(nóng)村自身又缺乏必要的資金， 結(jié)果致使土地資源不能實現(xiàn)效益最大化。二、土地承包經(jīng)營制度的創(chuàng)新為盡可能減小土地承包經(jīng)營制度改革可能遇到的阻力，筆者擬做 的制度設計務必堅持以下幾個原則： 1.堅持土地的公有制國家所有和集 體所有。 2.至少實現(xiàn)農(nóng)民的最低生活保證。 3.幸免土地“條塊化”。4.不改變 “農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”的名稱及其要緊內(nèi)涵。具體制度設計如下：（二）農(nóng)村集體土地發(fā)包采取招標投標方式，同時發(fā)包需全體村

6、民的三分之二以上同意。 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員在同等條件下能夠優(yōu)先承 包經(jīng)營土地農(nóng)村土地的發(fā)包不以每戶或使每個成員為單位平均分配土地經(jīng) 營，而是將土地只作大塊分割甚或整體發(fā)包。發(fā)包與承包采取招標投標的 方式公布進行，以期能讓土地發(fā)揮最大效益的人開發(fā)利用土地。為吸引土 地上的投資，必須保證的確實是投資人亦即土地承包經(jīng)營權(quán)人的收益?，F(xiàn) 今我國農(nóng)民面臨“負擔”過重的咨詢題，要緊的根源不在于土地不能產(chǎn)生 收益，而在于土地上的收益被太多的“人”瓜分了，留給農(nóng)民土地承 包經(jīng)營權(quán)人真正的土地上的生產(chǎn)者的收益太少了。如果沒有主動承包者，能夠以集體組織的名義經(jīng)營，雇傭勞動者 耕作然后對土地上的收益依各集體成員享有

7、的土地份額進行分配這就 涉及到農(nóng)村土地集體所有的實現(xiàn)方式咨詢題了：什么原因要確定各集體成 員享有的土地份額？土地份額如何確定？設計如下：（三）農(nóng)村土地集體所有權(quán)折合成股份分配給集體經(jīng)濟組織各成員三、小結(jié)及幾點討論物權(quán)法草案面臨的一大咨詢題確實是我國的社會主義公有制如何 體現(xiàn)，如何解決國有和集體所有的法律制度設計，集體土地所有制的物權(quán) 法設計是這一大咨詢題下的關(guān)鍵咨詢題，因為它直截了當關(guān)系著我國占大 多數(shù)的國民農(nóng)民的生存與生活。前文所述的制度設計立足于： 。堅持土 地的公有制國家所有和集體所有；至少實現(xiàn)農(nóng)民的最低生活保證；幸 免土地“條塊化”；不改變“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”的名稱及其要緊內(nèi)涵幾 個

8、原則，力求不與現(xiàn)行法有太大沖突，盡量減小改革阻力以便物權(quán)法得以 順利通過，但同時也想以此為契機通過在土地承包主體制度以及土地集體 所有的實現(xiàn)方式上的突破解決現(xiàn)行土地承包經(jīng)營制度的弊端。一項制度的 設計是專門細致的工作，憑個人之力總難免掛一漏萬，而且還有些難題是 無法用短短的一篇文章就能解決得了的，期望本文能起到拋磚引玉的作用， 合眾人之智設計出合理可行的制度。上文制度設計還有以下難題尚未解決： 1.土地所有權(quán)股份如何分配？要不要保留集體共有份額為集體共同事業(yè)所 用？ 2.該股份確有保證集體組織成員的利益， 但該股份的享有與集體組織成 員的“身份”緊密有關(guān)，該身份的取得需要具備什么條件呢？既存的集體 組織成員享有該資格沒有咨詢題，后來者如婚嫁等引起的成員變動如 何規(guī)范？該身份能否拋棄？拋棄后其股份又當如何分配？分配又當如何幸 免股權(quán)的集中造成的事實上的土地私有？ 3.與集體組織成員 “身份” 緊密有 關(guān)的股權(quán)是否違抗市場經(jīng)濟的平等原則呢？注釋：3. 論土地承包權(quán)以我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營法為中心展開J，宋岡腹法學2002年第12期。4. 同上。5. 在農(nóng)村社會保證體系尚未建立完善的情形下