沖突規(guī)范的現(xiàn)狀、種類及軟化處理

1、第三組第三組 沖突規(guī)范的種類、現(xiàn)狀及軟化處理沖突規(guī)范的種類、現(xiàn)狀及軟化處理 目錄目錄 沖突規(guī)范的概念、特征 沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu) 沖突規(guī)范的種類 沖突規(guī)范的軟化處理 第一節(jié)第一節(jié) 沖突規(guī)范的概念、特征沖突規(guī)范的概念、特征 一、概念 沖突規(guī)范（conflict rules）又稱法律適用規(guī) 范、法律選擇規(guī)范，它是指出某種涉外民事 關系應該適用何國(或法域)法律來調(diào)整的規(guī)范 。 它是國際私法最早的一種規(guī)范形式，也是 核心規(guī)則,曾一度是國際私法的唯一規(guī)范形式 。 例如: “不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地 法律” “侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法 律” 區(qū)別（特征）沖突規(guī)范一般法律規(guī)范 結(jié)構(gòu)上范圍+系

2、屬行為模式+后果模式 內(nèi)容上指明應適用的法律權(quán)利、義務 性質(zhì)上技術(shù)性法律規(guī)范實體法/程序法 作用上間接調(diào)整（指引）直接調(diào)整 二、沖突規(guī)范的特征二、沖突規(guī)范的特征 由表格可以得出以下結(jié)論： 1、沖突規(guī)范是法律適用規(guī)范實體法規(guī)范。 2、沖突規(guī)范是法律選擇規(guī)范程序法規(guī)范。 它是指導法院在確定主體權(quán)利義務時應如何 選擇實體法。 3、沖突規(guī)范是間接性規(guī)范直接性規(guī)范。它 只起“援引”實體法的作用，缺乏一般法律 規(guī)范所具有的明確性和預見性 。 4、沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)一般法律規(guī)范結(jié)構(gòu)。 三、沖突規(guī)范的性質(zhì)三、沖突規(guī)范的性質(zhì) 關于沖突規(guī)范的性質(zhì)，存在于學界的爭議點 主要集中于兩個問題。 1、沖突規(guī)范屬于國際法規(guī)范抑或

3、國內(nèi)法規(guī)范 。結(jié)論：除了通過國際條約規(guī)定的統(tǒng)一沖突 規(guī)范，一般國內(nèi)法中規(guī)定的沖突規(guī)范并不具 有國際法的功能。 2、沖突規(guī)范是實體法規(guī)范抑或程序法規(guī)范。 結(jié)論：它非實體亦非程序規(guī)范，是對涉外民 事關系起間接調(diào)整作用的特殊的法律規(guī)范。 “本人知道他人以本人名義實施民事行本人知道他人以本人名義實施民事行 為而不作否認表示的，視為同意為而不作否認表示的，視為同意” 一、一般法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)一、一般法律規(guī)范的結(jié)構(gòu) 行為模式行為模式 法律后果法律后果 “ “本人知道他人以本人名義實施民事行本人知道他人以本人名義實施民事行 為而不作否認表示的，為而不作否認表示的， 視為同意視為同意” 第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的

4、結(jié)構(gòu)沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu) 二、二、關于沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)的學說關于沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)的學說 1、兩分法說與三分法說 三分法說的結(jié)構(gòu)：范圍+系屬+關聯(lián)詞 2、主流觀點的兩分法說 范圍+系屬 “范圍范圍”是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關系或所要 處理的法律問題，“系屬系屬”是指調(diào)整涉外民事關系 應適用的法律。 “不動產(chǎn)的所有權(quán)，不動產(chǎn)的所有權(quán)， 適用不動產(chǎn)所在地的法律適用不動產(chǎn)所在地的法律” 范圍范圍系屬系屬 3 3、相關的幾個概念、相關的幾個概念 （1）連接點連接點：是指沖突規(guī)范系屬中據(jù)以確定國 際民商事關系應當適用的法律的客觀標志部 分。它是把沖突規(guī)范的“范圍”與“系屬” 聯(lián)系起來的因素、紐帶或媒介。 （2）準據(jù)法

5、準據(jù)法：經(jīng)沖突規(guī)范指定用來具體規(guī)定 國際民商事法律關系當事人權(quán)利義務的特定 的實體法律。準據(jù)法包括連接點及它所指向 的法律。 連接點連接點 連接點圖示連接點圖示 例如： “不動產(chǎn)所有權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法。 ” 不動產(chǎn)不動產(chǎn) 所有權(quán)所有權(quán) 不動產(chǎn)不動產(chǎn) 所在地所在地 法法 （實體）（實體） 常見的連接點：常見的連接點： 1 1、國籍、住所和居所、國籍、住所和居所 2 2、物之所在地、物之所在地 3 3、行為地、行為地 4 4、當事人合意、當事人合意 5 5、法院所在地、法院所在地 6 6、最密切聯(lián)系地、最密切聯(lián)系地 沖突 規(guī)范 的種 類 單邊沖突規(guī)范單邊沖突規(guī)范 雙邊沖突規(guī)范雙邊沖突規(guī)范 重疊適

6、用的沖突規(guī)范重疊適用的沖突規(guī)范 選擇適用的沖突規(guī)范選擇適用的沖突規(guī)范 第三節(jié)第三節(jié) 沖突規(guī)范的種類沖突規(guī)范的種類 一、單邊沖突規(guī)范一、單邊沖突規(guī)范 1 1、直接指出只適用內(nèi)國法的單邊沖突規(guī)范、直接指出只適用內(nèi)國法的單邊沖突規(guī)范 例：例：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資 經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中 外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人 民共和國法律”。中華人民共和國合 同法第126條 2 2、直接指出只適用外國法的單邊沖突規(guī)范、直接指出只適用外國法的單邊沖突規(guī)范 例：例：1926年英國非婚生子女準正法第8條規(guī) 定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準正， 如果該婚姻締結(jié)時生父的住所不

7、在英國，適 用該住所地法?！?二、雙邊沖突規(guī)范二、雙邊沖突規(guī)范 系屬中含有抽象的連接點，并以該連接點系屬中含有抽象的連接點，并以該連接點 為依據(jù)推定應適用某國法。為依據(jù)推定應適用某國法。 例：例： 德國人的繼承，雖于外國有住所，仍依德國人的繼承，雖于外國有住所，仍依德國法德國法。 繼承適用繼承適用死者死亡時之國籍國死者死亡時之國籍國法律。法律。 三、重疊適用的沖突規(guī)范三、重疊適用的沖突規(guī)范 規(guī)定了規(guī)定了兩個或者兩個以上兩個或者兩個以上的的系屬系屬，并，并 且必須且必須同時適用于同時適用于某一國際民商事關系的沖某一國際民商事關系的沖 突規(guī)范。突規(guī)范。 例：例： 侵權(quán)行為之債，在適用侵權(quán)行為地法或

8、侵權(quán)行為之債，在適用侵權(quán)行為地法或 當事人共同本國法或共同住所地法時，必須當事人共同本國法或共同住所地法時，必須 中國法律也認為是侵權(quán)行為的，才能作為侵中國法律也認為是侵權(quán)行為的，才能作為侵 權(quán)行為處理。權(quán)行為處理。 重疊適用的沖突規(guī)范重疊適用的沖突規(guī)范 系屬系屬 侵權(quán)行為地法侵權(quán)行為地法 共同本國法共同本國法 共同住所地法共同住所地法 中國法中國法 范圍范圍 侵權(quán)行為之債侵權(quán)行為之債 侵權(quán)行為的認定侵權(quán)行為的認定 or or and 四、選擇適用的沖突規(guī)范四、選擇適用的沖突規(guī)范 是指規(guī)定了是指規(guī)定了兩個或者兩個以上兩個或者兩個以上的的系屬，選系屬，選 擇其中之一擇其中之一，適用于國際民商事法

9、律關系。，適用于國際民商事法律關系。 根據(jù)選擇的方式不同，這類沖突規(guī)范又根據(jù)選擇的方式不同，這類沖突規(guī)范又 分為兩種：分為兩種： 無條件選擇適用的沖突規(guī)范。無條件選擇適用的沖突規(guī)范。 有條件選擇適用的沖突規(guī)范。有條件選擇適用的沖突規(guī)范。 1、無條件選擇適用的沖突規(guī)范、無條件選擇適用的沖突規(guī)范 遺囑方式，依遺囑人本國法，或依遺囑方式，依遺囑人本國法，或依 立遺囑行為地法。立遺囑行為地法。 范圍范圍 系屬系屬 遺囑方式遺囑方式 遺囑人遺囑人 本國法本國法 立遺囑立遺囑 行為地法行為地法 or 2、有條件選擇適用的沖突規(guī)范、有條件選擇適用的沖突規(guī)范 在這種沖突規(guī)范中，系屬指明的幾種法律處 于不同的地

10、位，首先適用順序排在首位的法律， 只有在該法律無適用時，才能選擇其后一順序 的法律。 例： 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所 適用的法律，當事人沒有選擇的，適用與合同 有最密切聯(lián)系國家的法律。 有條件適用的沖突規(guī)范有條件適用的沖突規(guī)范 系屬系屬 當事人選擇的法律當事人選擇的法律 最密切聯(lián)系國家的最密切聯(lián)系國家的 法律法律 范圍范圍 涉外合同爭議涉外合同爭議 當事人沒有當事人沒有 選擇時選擇時 不同類型沖突規(guī)范與準據(jù)法之間的關系不同類型沖突規(guī)范與準據(jù)法之間的關系 雙邊沖突規(guī)范雙邊沖突規(guī)范 本國法本國法 外國法外國法 單邊沖突規(guī)范單邊沖突規(guī)范 本國法本國法 外國法外國法 連接點連接點 不同類

11、型沖突規(guī)范與準據(jù)法之間的關系不同類型沖突規(guī)范與準據(jù)法之間的關系 重疊適用雙邊重疊適用雙邊 沖突規(guī)范沖突規(guī)范 本國法本國法 外國法外國法 選擇適用雙邊選擇適用雙邊 沖突規(guī)范沖突規(guī)范 本國法本國法 外國法外國法 連接點連接點A A 連接點連接點B B andand 連接點連接點A A 連接點連接點B B or 本國法本國法 外國法外國法 思考題1：判斷下列沖突規(guī)范的類型 （1）在國外締結(jié)的婚姻，其方式依結(jié)婚各方的 屬人法；但已符合婚姻舉行地法關于方式的規(guī) 定者亦屬有效。 無條件選擇適用的沖突規(guī)范 （2）離婚的請求非依夫妻的本國法和法院地法 均有離婚的理由的，不得提出。離婚及 分居法律沖突與管轄權(quán)沖

12、突公約 重疊適用的沖突規(guī)范 思考題2：一國立法者采用各種不同類型沖突規(guī) 范的理由？ 1、主要取決于該國有關的對外政策。 如果國家認為某一國際民商事法律關系特別 需要依據(jù)本國的實體法時，就采用單邊沖突 規(guī)范；如果國家認為需要對某一國際民商事 關系從嚴規(guī)范時，可采用重疊適用的沖突規(guī) 范。 2、每種沖突規(guī)范類型都有自身的優(yōu)缺點。 3、當代沖突法，一改傳統(tǒng)沖突法以雙邊沖突規(guī) 范為主的單一扁平結(jié)構(gòu)，而是以多種形態(tài)和 類型出現(xiàn)。 第四節(jié)第四節(jié) 沖突規(guī)范的軟化處理沖突規(guī)范的軟化處理 一、什么是一、什么是“軟化處理軟化處理” 所謂軟化處理，是指堅持沖突規(guī)范連結(jié)點的 基本模式，改變傳統(tǒng)單一、固定、剛性的連 結(jié)點

13、，代之以多層次、開放、軟性連接因素 ，給法院一個自由選擇法律的空間，從而比 較相關法律，選出最適合的準據(jù)法，求得個 案的公正解決 . 二、二、“軟化處理軟化處理”的原因的原因 1、沖突規(guī)范簡單、呆板、機械、僵化 2、傳統(tǒng)的法律選擇方法難以有效解決日益復 雜的法律沖突 3、造成個案不公平不正義的法律后果 三、三、“軟化處理軟化處理”的方式（歐美路徑）的方式（歐美路徑） 1 1、自治性、開放型法律選擇方式的運用自治性、開放型法律選擇方式的運用 （1）意思自治原則的運用 （2）最密切聯(lián)系原則的運用 例如，我國民法通則第145條涉外合同的 當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ，法律另有規(guī)定的除外。

14、涉外合同的當事人 沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國 家的法律。 最高人民法院關于審理涉外民事或商事合 同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第5條 當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適 用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法 律。 沖突規(guī)范的軟化處理沖突規(guī)范的軟化處理 合同合同 爭議爭議 合同訂立地法合同訂立地法 當事人選擇的當事人選擇的 法律法律 最密切聯(lián)系地最密切聯(lián)系地 法律法律 合同訂立地合同訂立地 合同履行地合同履行地 當事人住所地當事人住所地 2 2、對連結(jié)點進行軟化處理、對連結(jié)點進行軟化處理 增加連結(jié)點的數(shù)量，以保證選擇法律的靈活性， 雖然起始于合同領域，現(xiàn)在卻遠遠超出了這個范

15、圍。 3 3、采用、采用“分割法分割法”，以提高法律適用的靈活性，以提高法律適用的靈活性 （1）對同類法律關系依其性質(zhì)不同進行劃分，規(guī) 定不同的連結(jié)點，以制定不同的沖突規(guī)范。南斯 拉夫法律沖突法，該法第20條和21條將合同 首先區(qū)分為動產(chǎn)合同和不動產(chǎn)合同,然后在動產(chǎn)合 同中依其性質(zhì)又劃分為20種合同，在當事人未選 擇應適用的法律，而案件的具體情況也未指向其 他法律時，對上述的20種合同分別規(guī)定了指引法 律適用的不同連結(jié)點。 （2）對同一個法律關系的不同方面進行分割 ，各自規(guī)定連結(jié)點，作出法律選擇。 如1987年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第110條 關于知識產(chǎn)權(quán)的法律適用的規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán) 分別適用請求

16、保護地國家的法律；有關侵犯 知識產(chǎn)權(quán)的行為產(chǎn)生的請求，在侵害事件發(fā) 生后，適用當事人在任何時候約定適用的法 律；有關知識產(chǎn)權(quán)的合同，則適用瑞士有關 合同準據(jù)法的規(guī)定。 沖突規(guī)范的軟化處理沖突規(guī)范的軟化處理 合同爭議合同爭議 合同的形式合同的形式 合同訂立地合同訂立地 合同履行地合同履行地 當事人屬人法當事人屬人法 締約能力締約能力 合同的效力合同的效力 合同的履行合同的履行 合同訂立地合同訂立地 合同訂立地合同訂立地 案例案例 Babcock vJackson 1963年美國紐約法院審理的“巴布科克 訴杰克遜”(Babcock vJackson)案。 案情：1960年9月，住所在美國紐約州的

17、杰克遜夫婦邀請同住一城的巴布科克小姐一 同驅(qū)車去加拿大做周末旅行。汽車由杰克遜 先生駕駛。當汽車到達加拿大安略省時，汽 車突然失控發(fā)生車禍，致使巴布科克小姐嚴 重受傷。 巴布科克小姐回到紐約后，便向法院提起 訴訟要求杰克遜先土賠償損失。 法律沖突： 安大略省的法律：除以贏利為目的運載乘客 以外，汽車的所有者和駕駛者對乘客因車禍 造成的任何損失概不負責。 紐約州法律：被告在這種情況下應負賠償責 任。 主張：被告以侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法為由， 要求法院適用安大略省法律，駁回原告提出 的賠償要求。 初審法院做出判決支持被告的主張，原告不 服遂提出上訴。 如果你是美國紐約上訴法院的 法官，你會怎么判？采

18、用什么方法（ 軟化處理）來確定準據(jù)法？ 提示：這是紐約州法院首次將利益分析方 法（最密切聯(lián)系原則）適用于侵權(quán)行為法 律適用領域的案件，是一個著名的被學者 廣泛討論的案例。 1 1如果依法律的性質(zhì)決定法律的選擇如果依法律的性質(zhì)決定法律的選擇 強行法強行法 任意法任意法 紐約州法紐約州法 屬地法屬地法 屬人法屬人法 紐約州法紐約州法 紐約州沖紐約州沖 突規(guī)則突規(guī)則 安大略省法律安大略省法律 2. 2.依法律關系的性質(zhì)決定法律的選擇依法律關系的性質(zhì)決定法律的選擇 程序法程序法 實體法實體法 紐約州法律紐約州法律 人人物物 債債行為行為 侵權(quán)行為侵權(quán)行為 安大略省法律安大略省法律 分析與分析與 該案有

19、該案有 關的所關的所 有客觀有客觀 聯(lián)系與聯(lián)系與 社會聯(lián)社會聯(lián) 系系 3 3依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇 當事人的住所地當事人的住所地 侵權(quán)行為發(fā)生地侵權(quán)行為發(fā)生地 侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地 旅行的出發(fā)地旅行的出發(fā)地 旅行目的地旅行目的地 車輛牌照登記地車輛牌照登記地 當事人之間其他社會關系集中地當事人之間其他社會關系集中地 紐約州紐約州 紐約州的法律紐約州的法律 4 4依政府利益分析決定法律的選擇依政府利益分析決定法律的選擇 政策政策 目的目的 安大略省的乘客法規(guī)的目的安大略省的乘客法規(guī)的目的 是為了保護在安大略省登記是為了保護在安大略省登記 的車輛的所有

20、者和駕駛者；的車輛的所有者和駕駛者； 紐約州的乘客法規(guī)的目的紐約州的乘客法規(guī)的目的 為了更有效地保護紐約州為了更有效地保護紐約州 的居民的居民 適用有適用有“政府政府 利益利益”的州的的州的 法律法律 紐約州紐約州 5 5依規(guī)則選擇方法決定法律的選擇依規(guī)則選擇方法決定法律的選擇 比比 較較 安大略省的乘客法安大略省的乘客法 紐約州的乘客法紐約州的乘客法 更公正，更適合更公正，更適合 法法 官官 6 6依肯塔基方法決定法律的選擇依肯塔基方法決定法律的選擇 分析該案與紐州是否有分析該案與紐州是否有”足夠或充分足夠或充分”的聯(lián)系的聯(lián)系 有有”足夠或充分足夠或充分”的聯(lián)系的聯(lián)系 紐約州法律紐約州法律 7 7依功能分析方法決定法律的選擇依功能分析方法決定法律的選擇 考察乘客法規(guī)的