5it【司法考試】司法考試沖刺班法理學(xué)講義

1、資料由-英雄留步-收集整理一、法的概念法的概念涉及法的特征、法的本質(zhì)和法的作用3個(gè)方面的內(nèi)容：（一）法的特征1、規(guī)范性（1）法的調(diào)整對(duì)象是人的交互行為（2）法的規(guī)范性是以國家強(qiáng)制力為保障的（3）法的規(guī)范性是普遍的，可以反復(fù)適用的2、國家意志性（1）法是由國家制定或者認(rèn)可（2）法是國家意志的體現(xiàn)，但不是唯一的方式（3）法是一元的3、法的普遍性法的普遍性指法的效力對(duì)象具有不特定性，法的效力的反復(fù)適用性以及相同的事項(xiàng)和主體適用相同的法律。4、以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容5、國家強(qiáng)制和程序性6、可訴性指法具有被任何人（包括公民和法人）在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中通過爭(zhēng)議解決程序加以運(yùn)用以維護(hù)自身權(quán)利的可能性。（二）法的本質(zhì)

2、法的本質(zhì)主要指法的國家性、階級(jí)性和物質(zhì)制約性。1、國家性。法的國家性主要是指法是由國家制定或認(rèn)可的并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范。2、階級(jí)性。法的階級(jí)性主要體現(xiàn)在以下方面：（1）法體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級(jí)的整體意志；（2）法同時(shí)體現(xiàn)被統(tǒng)治階級(jí)的某些愿望；（3）法體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意志具有統(tǒng)一性和權(quán)威性。3、物質(zhì)制約性法的物質(zhì)制約性是指法的內(nèi)容和法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意志最終取決于一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件。（三）法的作用1、法的規(guī)范作用法的規(guī)范作用指法基于其規(guī)范性而對(duì)人的行為產(chǎn)生的影響包括指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制五種。（1）指引作用的對(duì)象是本人的行為；（2）評(píng)價(jià)作用的對(duì)象是他人行為；（3）預(yù)測(cè)作用的對(duì)象

3、是人們的相互行為；（4）教育作用的對(duì)象是一般人的行為；（5）強(qiáng)制作用的對(duì)象是違法犯罪者的行為。2、法的社會(huì)作用法的社會(huì)作用包括法的政治職能和社會(huì)職能即維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治和履行公共事務(wù)的職能。3、法的作用的有限性法的局限性主要體現(xiàn)在：（1）法是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，不可能超越社會(huì)發(fā)展需要?jiǎng)?chuàng)造或者改變社會(huì)。（2）法是社會(huì)規(guī)范之一，必然受到其他社會(huì)規(guī)范和環(huán)境因素的制約。（3）法規(guī)制和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的范圍和深度是有限的。（4）法自身存在局限性。二、法的價(jià)值（一）法的價(jià)值種類1、自由自由是法最本質(zhì)的價(jià)值，指法在沒有外在強(qiáng)制力的情況下能夠按照自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的能力。2、秩序3、利益4、正義（二）價(jià)值沖突及其解決法的

4、各種價(jià)值之間會(huì)發(fā)生矛盾，從而導(dǎo)致價(jià)值之間的抵觸，立法可以在一定程度上平衡和協(xié)調(diào)這種價(jià)值之間的矛盾，因而需要形成有效的平衡價(jià)值沖突的原則。1、價(jià)值位階原則指在不同位階上的法的價(jià)值發(fā)生沖突，在先的價(jià)值由于在后的價(jià)值。例如法的基本價(jià)值優(yōu)于非基本價(jià)值。2、個(gè)案平衡價(jià)值指處于同一位階的法的價(jià)值沖突時(shí)要綜合考慮各種情形具體問題具體分析使得個(gè)案的解決能夠兼顧雙方的利益。3、比例原則指為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法的價(jià)值而必須侵犯一種法益的時(shí)候，不得逾越此目的所需要的程度，即盡可能實(shí)現(xiàn)最小的損害。三、法的要素法的要素包括法律規(guī)則、法律原則和法律概念（一）法律規(guī)則1、法律規(guī)則由假定、行為模式和法律后果組成。假定是指法律

5、規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分；行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行文的部分，包括可為、應(yīng)為和勿為模式；法律后果是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)谧鞒龇匣蛘卟环闲袨槟Ｊ降臅r(shí)候應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的結(jié)果。2、分類按照規(guī)則的內(nèi)容可以分為授權(quán)性規(guī)則與義務(wù)性規(guī)則。按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度的不同可以分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。按照規(guī)則對(duì)人們行為規(guī)定和限定的范圍和程度的不同，分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。（二）法律原則1、分類根據(jù)法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同可以分為功利性原則和政策性原則。根據(jù)原則對(duì)人們行為的極其條件的覆蓋面的寬窄和適用范圍的大小可以分為基本原則和具體原則。根據(jù)律原則涉及的內(nèi)容和問題的不同，

6、分為實(shí)體性原則和程序性原則。2、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別1）在內(nèi)容上的區(qū)別2）在適用范圍上的區(qū)別3）在適用方式上的區(qū)別3、法律原則的適用條件：窮盡法律規(guī)則的適用（三）法的概念法的概念是對(duì)各種法律現(xiàn)象或法律事實(shí)加以描述概括。法律概念本身不是法律規(guī)范，而是表達(dá)法律規(guī)范的工具。四、法的淵源與效力（一）法的淵源1、法律意義上的法的淵源是指法的表現(xiàn)形式。2、種類1）法的正式淵源和非正式淵源：以是否具有國家指定的法的明文規(guī)定的效力為標(biāo)準(zhǔn)。2）直接淵源與間接淵源3）制定淵源與非制定淵源4）主要淵源和次要淵源3、當(dāng)代中國的正式法律淵源1）憲法2）法律：根據(jù)制定的機(jī)關(guān)的不同可以分為基本法律和基本法律以外的法律。

7、全國人大常委會(huì)做出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定和辦法也屬于法律淵源。要注意法律的補(bǔ)充和修改（立法法第7條）和法律保留事項(xiàng)（立法法第8、9條）3）行政法規(guī)4）地方性法規(guī)地方性法規(guī)的制定主體包括省自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)、較大的市的人大及其常委會(huì)，省會(huì)城市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。5）民族自治法規(guī)自治條例和單行條例自治區(qū)的自治條例和合單行條例要報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治條例和單行條例不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則不得對(duì)憲法和民族自治區(qū)自治法的規(guī)定及其他有關(guān)法律和行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變更。6）特別行政區(qū)的法律7）規(guī)章8）國際條約、國際慣例4、當(dāng)代

8、中國的非正式淵源1）習(xí)慣必須是一定區(qū)域內(nèi)長(zhǎng)期存在的、反復(fù)適用的的慣行2）判例（二）法的效力1、法律對(duì)人的效力：（1）屬人主義。法律只適用于本國公民。（2）屬地主義。法律適用于該國管轄區(qū)內(nèi)所有人，本國公民不在本國不受本國法律保護(hù)和約束。（3）保護(hù)主義（4）折中主義我國的規(guī)定：在中國領(lǐng)域外的外國人和無國籍人在中國領(lǐng)域外對(duì)中國國家或者公民犯罪，按刑法規(guī)定法的最低刑為3年以上有期徒刑的可是適用中國刑法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。2、法的空間效力：指法律的生效和失效日期3、法的溯及力：從舊兼從輕原則五、法律部門與法律體系（一）法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)法律規(guī)范調(diào)整的社會(huì)關(guān)系（二）法律體系1、法律體系不

9、包括完整意義上的國際法，不包括歷史上廢止不再有效的法律不包括尚待制定，還未生效的法律2、公法私法和社會(huì)法的劃分最早由古羅馬法學(xué)家烏爾比提出，三者在調(diào)整方法、調(diào)整方式、法的本位、價(jià)值目標(biāo)等方面存在不同。六、權(quán)利和義務(wù)（一）分類1、基本權(quán)利義務(wù)與普通權(quán)利義務(wù)2、絕對(duì)權(quán)力義務(wù)與相對(duì)權(quán)利義務(wù)3、個(gè)人、集體和國家權(quán)利義務(wù)（二）權(quán)利義務(wù)的關(guān)系1、對(duì)應(yīng)關(guān)系2、對(duì)等關(guān)系3、功能上的互補(bǔ)關(guān)系4、價(jià)值選擇中的主從關(guān)系5、產(chǎn)生發(fā)展中的離合關(guān)系七、法律關(guān)系（一）法律關(guān)系的概念1、概念法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中形成的人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2、特征（1）合法性。法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提，法律關(guān)系不同與

10、法律規(guī)范本身，法律關(guān)系是法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)形式。（2）意志性。（3）內(nèi)容。指特定主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（二）法律關(guān)系的種類1、調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系。劃分標(biāo)準(zhǔn)是產(chǎn)生的依據(jù)不同，前者產(chǎn)生于合法行為，后者產(chǎn)生于違法行為。2、縱向性法律關(guān)系和橫向性法律關(guān)系。劃分標(biāo)準(zhǔn)是法律主體在法律關(guān)系中的地位不同。3、單務(wù)、雙務(wù)和多邊法律關(guān)系。（三）法律關(guān)系的主體1、主體構(gòu)成資格：權(quán)利能力和行為能力（1）權(quán)利能力指能夠參與一定的法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)利和承擔(dān)一定法律義務(wù)的資格。公民的權(quán)利能力可以分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利能力。一般權(quán)利能力始于出生，終于死亡；特殊權(quán)利能力是公民在特定條件下具有的法律資格。法人的

11、權(quán)利能力始于成立，終于解體。（2）行為能力是指法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為實(shí)際取得權(quán)利和履行義務(wù)的能力。公民可以劃分成為完全民事行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人。法人的行為能力區(qū)別于自然人的行為能力在于法人的行為能力總是有限的而且是同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)消滅的。（四）法律關(guān)系的客體1、物：需要得到法律的認(rèn)可，要為人類所認(rèn)識(shí)和控制，能為人們帶來物質(zhì)利益，具有獨(dú)立性。2、人身在一定限制下可以成為法律關(guān)系客體。3、精神產(chǎn)品4、行為結(jié)果（五）法律關(guān)系的內(nèi)容權(quán)利和義務(wù)（六）法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅1、條件：法律規(guī)范和法律事實(shí)2、法律事實(shí)的種類（1）法律事件：不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移（2）法律行為：人們

12、實(shí)施的，能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。事件區(qū)別于行為的關(guān)鍵在于是否能以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移。（3）事實(shí)構(gòu)成：兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律事實(shí)引起同一法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅。八、法律責(zé)任（一）法律責(zé)任的構(gòu)成要件1、主體2、過錯(cuò)：故意或者過失3、違法行為4、損害事實(shí)5、因果關(guān)系（二）歸責(zé)原則1、責(zé)任法定原則：指違法行為發(fā)生后由按照法律事先規(guī)定的來處理。2、公正原則3、效益原則4、合理原則（三）免責(zé)1、時(shí)效免責(zé)2、不訴免責(zé)3、自首立功免責(zé)4、自助免責(zé)5、補(bǔ)救免責(zé)九、立法（一）立法體制1、含義立法體制包括立法權(quán)限的劃分，立法機(jī)關(guān)的設(shè)置和立法權(quán)的行使等方面的制度。2、分類（1）國家立法權(quán)：由一

13、定的中央國家權(quán)力行使，在我國的行使主體是全國人大及其常委會(huì)。（2）地方立法權(quán)：由一定的地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使。在我國，地方立法權(quán)的行使主體包括省、直轄市人大及其常委會(huì)較大的市人大及其常委會(huì)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在的市人大及其常委會(huì)，民族自治地方的人大。（3）行政立法權(quán)：指由特定的行政機(jī)關(guān)依法行使立法權(quán)。在我國，行政立法權(quán)的行使主體是國務(wù)院及其部門，省、自治區(qū)、直轄市及其政府，較大的市人民政府。（4）授權(quán)立法權(quán)在我國，授權(quán)的情形有兩種：一是國務(wù)院根據(jù)全國人大及其常委會(huì)的授權(quán)對(duì)法律相對(duì)保留實(shí)行制定行政法規(guī)；二是經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會(huì)根據(jù)全國人大的授權(quán)制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)。（二）我國最高國家機(jī)關(guān)立法程

14、序1、提出法律議案2、審議法律議案3、表決和通過法律議案4、公布法律十、法的實(shí)施（一）執(zhí)法的原則1、依法行政原則2、講求效能的原則3、公平合理的原則（二）司法的原則1、司法公正2、公民在法律面前一律平等3、以事實(shí)為根據(jù)，法律為準(zhǔn)繩4、司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)（三）守法指全體社會(huì)成員以法律規(guī)定的行為模式作為自己的行為準(zhǔn)則。（四）法律監(jiān)督1、國家機(jī)關(guān)監(jiān)督體系（1）權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督：監(jiān)督的主體是各級(jí)人大及其常委會(huì)（2）司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督：在我國監(jiān)督的主體是檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)（3）行政機(jī)觀的監(jiān)督：上級(jí)對(duì)下級(jí)的監(jiān)督；行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督；行政復(fù)議，行政監(jiān)管2、社會(huì)監(jiān)督法律體系（1）中國共產(chǎn)黨的監(jiān)督（2）社會(huì)組織

15、的監(jiān)督（3）公民的監(jiān)督（4）法律職業(yè)群體的監(jiān)督（5）新聞?shì)浾摰谋O(jiān)督十一、法律方法(一)法律推理1、演繹推理：指從一個(gè)共同概念聯(lián)系的兩個(gè)性質(zhì)的判斷處發(fā)推導(dǎo)出另一性質(zhì)的判斷。也稱之為三段論的推理。例如：大前提：殺人者死。小前提：張三故意殺人。結(jié)論：張三應(yīng)該判處死刑。2、歸納推理：從特殊到一搬的推理。3、類比推理：從特殊到特殊的推理。4、辯證推理：側(cè)重于對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)或者在相互沖突的利益之間進(jìn)行選擇的推理。（二）法律解釋1、解釋的種類：正式解釋和非正式解釋（按解釋主體和效力不同標(biāo)準(zhǔn)劃分）字面解釋、限制解釋和擴(kuò)充解釋（按解釋尺度的不同標(biāo)準(zhǔn)劃分）2、解釋方法：文義解釋，歷史解

16、釋，體系解釋和目的解釋3、當(dāng)代中國的解釋體制（1）立法解釋：是指全國人大常委會(huì)對(duì)法律做出的解釋，包括法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的和法律制定后出現(xiàn)新情況需要明確適用法律依據(jù)的。國務(wù)院，最高人民法院和最高人民檢察院以及全國人大各專門委員會(huì)和省級(jí)各級(jí)人大常委會(huì)有權(quán)向全國人大提出解釋法律要求。（2）行政解釋（3）司法解釋十二、法的演進(jìn)（一）法的起源1、 法產(chǎn)生的標(biāo)志：（1）國家的產(chǎn)生（2）權(quán)利義務(wù)觀念的形成（3）訴訟和地法的出現(xiàn)2、 法產(chǎn)生的一般規(guī)律（1）法產(chǎn)生經(jīng)歷了從個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整，從一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展階段。（2）法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從從習(xí)慣到習(xí)慣法，再從習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過程（

17、3）法的產(chǎn)生經(jīng)歷了法與宗教、道德渾然一體到逐漸分化，相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展過程。（二）法的傳統(tǒng)大陸法系和英美法系的區(qū)別：1、法律思維的不同2、法的淵源的不同3、法的分類的不同4、訴訟程序的不同5、法典編纂的不同（三）法治國家和社會(huì)主義法治國家1、 法治國家的標(biāo)準(zhǔn)：（1）法律保障人權(quán)，限制公權(quán)力的運(yùn)用（2）良法治理（3）憲法確立分權(quán)與權(quán)力制約（4）賦予公民廣泛的權(quán)利（5）確立普遍的司法原則2、 社會(huì)主義法治國家的條件：制度條件和思想條件（四）社會(huì)主義法治理念基本內(nèi)容：依法治國，執(zhí)法為民，公平正義，服務(wù)大局，黨的領(lǐng)導(dǎo)。十三、法與社會(huì)（一）法與經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定法，法對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有反作用（二）法與政治兩者都是

18、上層建筑（三）法與道德法與道德在生成方式，行為標(biāo)準(zhǔn)，存在形態(tài)和調(diào)整方式等方面有本質(zhì)不同。本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 2010本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 201 我愛朱丹老婆本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 2010本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 我愛朱丹老婆本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 2010本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 我愛朱丹老婆本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 2010本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 2010本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 我愛朱丹老婆本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 2010本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 2010本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 2010本文來自網(wǎng)絡(luò)，請(qǐng)不要使用盜版，謝謝閱讀 版權(quán)所有 我愛朱丹老婆本文