工程墊資的風(fēng)險(xiǎn)及防范措施

1、程墊資是指工程承包方在合同簽訂后承包人利用自有資金為發(fā)包人墊 資進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢 后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價(jià)款的施工承包方式。由于建筑市場(chǎng) 上的不規(guī)范行為， 隨著國內(nèi)外建筑市場(chǎng)競爭日趨加劇， 帶資承包已成為 施工企業(yè)能否取得項(xiàng)目的重要砝碼。擁有雄厚的資金和很強(qiáng)的融資能 力，已成為能否贏得工程項(xiàng)目的重要因素。所以我們有必要正視施工企 業(yè)在建設(shè)工程中的墊資現(xiàn)象，并且從不同角度提出防范墊資風(fēng)險(xiǎn)的策 略。墊資的法律風(fēng)險(xiǎn)根據(jù) 1996 年建設(shè)部等有關(guān)部委發(fā)出的關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè) 中帶資承包的通知 ，嚴(yán)格禁止施工企業(yè)在施工過程中為發(fā)包方墊資。 圍繞建設(shè)部

2、等部委的 1996 年關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的 通知，很多業(yè)內(nèi)人士和法律專家、學(xué)者提出了質(zhì)疑，因?yàn)閺姆傻幕?本理論上看， 建筑工程中施工單位墊資的行為，并沒有違反任何當(dāng)時(shí)有 效的法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定；而且根據(jù)最高人民法院針對(duì)該通知的 答復(fù)，建設(shè)部等部委的通知不屬于法律法規(guī)，人民法院在審判活動(dòng) 中不能依據(jù)該通知， 做出“墊資無效”的判決。所以該通知給實(shí)踐中墊 資行為帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)， 在司法實(shí)踐中已經(jīng)解決了。而且按照目前通行 的國際慣例， 建筑市場(chǎng)的承包人在施工過程中墊資的現(xiàn)象已經(jīng)被許多國 家所承認(rèn)，在法律上是不加禁止的。2005 年 1 月 1 日起施行的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程

3、施工合 同糾紛案件適用法律問題的解釋 第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資 利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)支持，但是 約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部 分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資 利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予以支持?！痹谠撍痉ń忉?中，最高人民法院明確承認(rèn)了現(xiàn)實(shí)中廣泛存在的承包方墊資行為， 并且 對(duì)于人民法院在審理施工企業(yè)在建設(shè)工程中墊資的案件， 做出了較為具 體的規(guī)定。總結(jié)上述國家對(duì)于建設(shè)工程中承包方墊資的態(tài)度， 其實(shí)是有一個(gè)潛 在的基本理論和發(fā)展脈絡(luò)的。 最基本的理論還是 中華人民共和國合同 法的

4、關(guān)于“契約自由”的規(guī)定，也即是國家對(duì)于普通的民事行為，主 張由當(dāng)事人對(duì)自己的行為具體規(guī)定，施工企業(yè)是可以墊資的； 同時(shí)按照 民法中的“意思自治”的原則， 當(dāng)事人要對(duì)自己的決定和行為承擔(dān)相應(yīng) 的后果和責(zé)任， 施工企業(yè)要為自己的墊資行為承擔(dān)可能的不利后果 墊資的實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)。墊資的實(shí)際運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)和防范 雖然建設(shè)工程中施工企業(yè)的墊資行為的法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)解決了， 但是 在實(shí)踐中，企業(yè)的具體墊資行為是各不相同的，這些不同的行為可能會(huì) 引發(fā)其它的風(fēng)險(xiǎn)：1. 關(guān)于“硬墊”的風(fēng)險(xiǎn) 所謂建筑工程中施工企業(yè)的“硬墊”行為是指， 施工企業(yè)通過企業(yè) 間資金借貸的方式， 直接把資金借給發(fā)包方， 這其實(shí)是一種企業(yè)間的資 金拆借行

5、為。 按照我國有關(guān)的金融法規(guī)之規(guī)定，單位之間的資金拆借屬 于國家特許經(jīng)營的項(xiàng)目，只有特定的金融機(jī)構(gòu)才能對(duì)企業(yè)借款。所以， 在“硬墊”中，這種企業(yè)間的借貸行為是違反國家金融法規(guī)的，即使借 貸雙方簽訂了資金借貸合同， 也是不受法律的保護(hù)的。 而且因這種借貸 行為產(chǎn)生的利息會(huì)被依法沒收， 對(duì)借貸雙方還要從企業(yè)行政管理體系進(jìn) 行處罰。如果對(duì)方的償還力不足的話，甚至連本金的回收都沒有保證。2. “軟墊”的風(fēng)險(xiǎn) 與上述“硬墊”的行為相對(duì)應(yīng)的就是“軟墊”的行為，所謂“軟 墊”就是指發(fā)包人要求承包人實(shí)際先行支付工程項(xiàng)目的材料費(fèi)、 勞務(wù)費(fèi) 等資金， 從而改變習(xí)慣上的工程預(yù)付、 中間結(jié)算或竣工結(jié)算的比例和時(shí) 間，

6、最終達(dá)到由施工企業(yè)墊資的目的。此種情況目前最為普遍。 采 取軟墊的方式對(duì)于發(fā)包方是沒有風(fēng)險(xiǎn)的， 但是對(duì)于承包方而言，卻存在 著多重風(fēng)險(xiǎn)：1) 承包商為墊資而融資帶來的風(fēng)險(xiǎn)。2) 因賒欠材料設(shè)備款帶來的風(fēng)險(xiǎn)。3) 因發(fā)包人經(jīng)營不善帶來的風(fēng)險(xiǎn)。4) 因發(fā)包人故意拖欠工程款帶來的風(fēng)險(xiǎn)。5) 因人工費(fèi)糾紛所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。6) 因市場(chǎng)變化帶來的風(fēng)險(xiǎn) (如材料、設(shè)備、人工費(fèi)大幅上漲 ) 。7) 因建設(shè)單位轉(zhuǎn)讓建設(shè)項(xiàng)目帶來的風(fēng)險(xiǎn)。8) 因不可拍賣物招致的風(fēng)險(xiǎn)。 如承接的學(xué)校、 醫(yī)院及軍事設(shè)施等工 程項(xiàng)目， 在缺乏擔(dān)保的情況下墊資便會(huì)面臨無法拍賣標(biāo)的物， 無法行使 優(yōu)先受償權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。9) 因承包方墊資過多而無力

7、繼續(xù)施工帶來的違約風(fēng)險(xiǎn)及違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)3. 作為施工企業(yè)應(yīng)充分識(shí)別墊資的各種風(fēng)險(xiǎn)，并在制度上加以防 范：1) 重視前期評(píng)審，夯實(shí)簽約基礎(chǔ)。要認(rèn)真搞好建設(shè)單位的資信調(diào)查 要對(duì)建設(shè)單位特別是首度合作的 建設(shè)單位進(jìn)行嚴(yán)格的資信調(diào)查， 包括開發(fā)項(xiàng)目的真實(shí)性和建設(shè)單位的注 冊(cè)情況 (注冊(cè)資金的額度是對(duì)外承擔(dān)責(zé)任能力的基礎(chǔ) ) 、項(xiàng)目資金鐵來源 以及到位情況、既往經(jīng)營業(yè)績、履約能力以及社會(huì)信譽(yù)等各方面情況的 調(diào)查。特別是對(duì)發(fā)包方的凈資產(chǎn)、負(fù)債率和資信能力進(jìn)行考察。凈資產(chǎn) 涉及發(fā)包方獨(dú)立的債務(wù)償還能力， 負(fù)債率涉及施工企業(yè)在追償債權(quán)時(shí)能 否全額收回， 資信能力涉及該企業(yè)的綜合信用水平，這幾點(diǎn)都是關(guān)于發(fā) 包方能否有

8、效償還債務(wù)的關(guān)鍵。對(duì)資金未落實(shí)，業(yè)績不佳、信譽(yù)不好的 單位要謹(jǐn)慎投標(biāo)甚至放棄。2) 要嚴(yán)格標(biāo)前評(píng)審管理深入分析招標(biāo)文件 要對(duì)工程范圍、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款條件等直接關(guān)系承包人經(jīng)濟(jì)利益的條款 仔細(xì)推敲，對(duì)投標(biāo)報(bào)價(jià)、項(xiàng)目成本、資金回收等作可行性分析論證。如 果對(duì)投標(biāo)文件分析不透， 盲目投標(biāo)，很可能因墊資施工帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)。 完成該項(xiàng)目的技術(shù)能力評(píng)審、 可行性評(píng)審、風(fēng)險(xiǎn)因素評(píng)審及社會(huì)效益評(píng) 審、功率評(píng)審等。3) 嚴(yán)格簽約管理，把好簽約質(zhì)量關(guān)。簽約權(quán)的行使要有規(guī)范化的操作規(guī)程和步驟， 按照談判人員、 審查 人員、決策人員相分離的原則進(jìn)行審核把關(guān)。合同要逐條評(píng)審，審查應(yīng)包犄經(jīng)濟(jì)的合理性、技術(shù)的可行性、法律的合

9、法性等方面。特別是涉及 建設(shè)工程的承包范圍、工期、質(zhì)量以及價(jià)款的確定方式、付款期限、延 期交付和延遲付款的法律責(zé)任等重要條款要重點(diǎn)評(píng)審， 對(duì)合同的禁止行 為要有違約責(zé)任的一一對(duì)應(yīng)。 爭取在合同條款中約定建設(shè)單位工程款支 付保證，這個(gè)條款雖然在目前條件下還比較難以爭取， 但是并非不可能， 而一旦爭取到該條款對(duì)施工企業(yè)墊資的回收是極其有利的。4) 重視履約管理，塑造誠信品牌。 除工程的進(jìn)度、質(zhì)量、技術(shù)、安全、成本管理等這些傳統(tǒng)的履約管 理內(nèi)容外，還應(yīng)包括行使辯權(quán)的管理和簽證與索賠的管理。 三方面共同 構(gòu)成現(xiàn)代工程中施工單位的履約管理， 搞好履約管理是施工企業(yè)維護(hù)自 身合法權(quán)益的基礎(chǔ)和前提。5) 適

10、時(shí)行使抗辯權(quán)，促進(jìn)合同全面履行。建設(shè)工程施工合同是雙務(wù)合同合同， 當(dāng)事人均享有三種抗辯權(quán)：同 時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。行使好抗辯權(quán)，不僅有利 于維護(hù)自身的合法權(quán)益，而且有助于督促、監(jiān)督對(duì)方及時(shí)、適當(dāng)?shù)芈男?義務(wù)。促進(jìn)合同的全面履行和雙方當(dāng)事人合同目的的實(shí)現(xiàn)。 6) 強(qiáng)化簽 證與索賠管理。建筑產(chǎn)品的結(jié)算周期長， 造價(jià)的爭議經(jīng)常導(dǎo)致承包人工程債權(quán)不落 實(shí)，使施工企業(yè)訴訟無據(jù)，所以要強(qiáng)化簽證，做到事事簽證，及時(shí)簽證 和妥善管理簽證資料；國際承發(fā)包工程中素有“中標(biāo)先靠低價(jià)，贏利靠索賠”之說。因此施工企業(yè)應(yīng)對(duì)此予以高度重視。7) 嚴(yán)格竣工程序，按時(shí)提出竣工結(jié)算。 對(duì)竣工結(jié)算的辦理?xiàng)l件、程

11、序、時(shí)限要在合同中加以明確約定，施 工企業(yè)要確保按時(shí)完工，及時(shí)辦理竣工驗(yàn)收，收集并整理好原始憑據(jù)， 為竣工結(jié)算創(chuàng)造條件。 竣工結(jié)算資料要按時(shí)提交并注意完善對(duì)方的簽收 手續(xù)。8) 用好優(yōu)先受償權(quán)，把握優(yōu)先受償權(quán)的行使期限。 優(yōu)先受償權(quán)即非擔(dān)保物權(quán)之優(yōu)先受償權(quán)， 是法律規(guī)定的特定債權(quán)人優(yōu)先 于其他債權(quán)人甚至優(yōu)先于其他物權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。 它是一種不表現(xiàn)為抵 押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等物權(quán)權(quán)能的優(yōu)先受償權(quán)，故稱“狹義的優(yōu)先受償 權(quán)”。這是法律賦予承包人的一柄鋒利的尚方寶劍。要依法行使該項(xiàng)權(quán) 利。承包方不應(yīng)該在合同中明確放棄優(yōu)先受償權(quán)。 如果不得不考慮放棄 優(yōu)先受償權(quán)，那么就必須要求對(duì)方提供有效的擔(dān)保，比如抵

12、押、質(zhì)押、 第三方保證、銀行保函等，二者不可同時(shí)放棄。最高人民法院關(guān)于建設(shè) 工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第四條“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán) 的期限為六個(gè)月， 自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之 日起計(jì)算”。 對(duì)建筑企業(yè)而言，如在約定期限內(nèi)不能完成結(jié)算給付工程 價(jià)款或建設(shè)方有意拖延時(shí)日的話， 一定要及時(shí)采取訴訟等法律措施，避 免因超過時(shí)限而喪失優(yōu)先受償權(quán)。9) 及時(shí)主張權(quán)利，把握訴訟時(shí)效。 按民法通則規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的訴訟時(shí)效為權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起兩年。 保存訴訟時(shí)效的方法很多： 可以 通過發(fā)律師函、發(fā)掛號(hào)信、續(xù)簽債權(quán)文書、公證送達(dá)催討函，提起訴訟或仲裁等方式?？傊?，