招標(biāo)師《招標(biāo)采購法律法規(guī)與政策》重點預(yù)習(xí)

1、9.2 ?合同法?9.2.2 合同的訂立與效力3合同的效力3無效合同 無效合同，指合同雖然已經(jīng)成立，但因其嚴(yán)重欠缺生效要件而不產(chǎn)生合同法律效力的合同。 無效合同的主要類型如下：一一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益 并非所有通過欺詐、脅迫的手段訂立的合同都是無效合同，只有合同損害了國家利益才能導(dǎo)致合同 無效。沒有損害國家利益的合同是可撤銷合同。二惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同 惡意串通的合同是指當(dāng)事人同謀，共同訂立某種合同，造成國家、集體或者第三人利益損害的合同 這三以合法形式掩蓋非法目的 以合法形式掩蓋非法目的指，當(dāng)事人實施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上或者目的上是非

2、法 的。須注意的是：以合法形式掩蓋非法目的的合同并不要求造成損害后果，即無論造成損害與否，只要 符合上述特征，即可構(gòu)成。四損害社會公共利益 將損害社會公共利益的合同規(guī)定為無效合同，利用“社會公共利益概念定義的彈性，有助于彌補 現(xiàn)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的缺失。五違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定4可撤銷合同 可撤銷合同，是指合同當(dāng)事人訂立的合同欠缺生效條件時，一方當(dāng)事人可以依照自己的意思，請求 人民法院或仲裁機構(gòu)作出裁定，從而使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同?！坝幸韵虑樾沃坏?，撤銷權(quán)消滅：1具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)； 2具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知

3、道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。 注意 ：可變更、可撤銷合同與無效合同的區(qū)別一原因不同 無效合同是非法合同。導(dǎo)致合同無效的原因不僅在于損害當(dāng)事人的權(quán)益，還在于損害國家、社會和他人的利益可變更、可撤銷合同雖然也具有違法性，但主要涉及當(dāng)事人之間的利益。導(dǎo)致合同可撤銷的原因在于意思表示有瑕疵。 當(dāng)合同同時具有無效事由和撤銷事由時，該合同按無效合同處理，否那么就是放縱當(dāng)事人的違法行為。二原因與結(jié)果的關(guān)系不同 無效合同的原因和結(jié)果是一種必然的關(guān)系。對于無效合同，原因的存在必然導(dǎo)致合同的無效。 可變更、可撤銷合同的原因與結(jié)果之間是一種或然的關(guān)系。對于可變更、可撤銷合同，原因的存在 并不必然

4、導(dǎo)致合同的變更或撤銷。其結(jié)果取決于當(dāng)事人是否行使撤銷權(quán)。三確認(rèn)合同效力的機關(guān)不同 確認(rèn)合同無效的機關(guān)不僅包括人民法院和仲裁機構(gòu)，國家有關(guān)市場管理機關(guān)也有權(quán)依法確認(rèn)合同無 效。例如，根據(jù)?招標(biāo)投標(biāo)法?，對惡意串通中標(biāo)的，國家有關(guān)市場管理機關(guān)也有權(quán)依法確認(rèn)中標(biāo)無效， 也即確認(rèn)合同無效。確認(rèn)合同的變更或撤銷的機關(guān)只有人民法院和仲裁機構(gòu)。3效力待定合同 效力待訂合同是指合同訂立后尚未生效，須權(quán)利人追認(rèn)才能生效的合同。 效力待定合同在訂立時是無效的，只有經(jīng)過追認(rèn)才轉(zhuǎn)化為有效合同，未經(jīng)追認(rèn)，就永遠(yuǎn)處于無效狀 態(tài)。效力待定合同的類型一限制民事行為能力人依法不能獨立簽訂的合同二無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合

5、同三越權(quán)訂立的合同四無處分權(quán)人訂立的合同 “當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合 同，自條件成就時失效?！爱?dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合 同，自期限屆滿時失效。4合同成立與合同生效的區(qū)別合同成立是指當(dāng)事人完成了簽訂合同過程s，并就合同內(nèi)容協(xié)商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律認(rèn)可合同效力，強調(diào)合同內(nèi)容合法性。因此，合同成立表達了當(dāng)事人的意志，而合同生效 表達國家意志。合同生效指合同具備生效條件而產(chǎn) ss 生法律效力。所謂產(chǎn)生法律效力指合同對當(dāng)事人各 方產(chǎn)生法律拘束力，即當(dāng)事人的合同權(quán)

6、利受法律保護，當(dāng)事人的合同義務(wù)具有法律上的強制性。例：1 合同的成立意味著 B 。A. 合同具有法律效力B.當(dāng)事人對合同內(nèi)容達成一致C. 合同符合法律規(guī)定D.合同受到法律保護9.2.3 合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓1合同的履行1全面履行原那么2協(xié)作履行原那么3經(jīng)濟合理原那么2合同的變更和轉(zhuǎn)讓 合同的變更有廣義與狹義的區(qū)分。 狹義的變更是指合同內(nèi)容的某些變化，是在主體不變的前提下，在合同沒有履行或沒有完全履行前， 由于一定的原因，由當(dāng)事人對合同約定的權(quán)利義務(wù)進行局部調(diào)整。這種調(diào)整，通常表現(xiàn)為對合同某些條 款的修改或補充。廣義的合同變更是指除包括合同內(nèi)容的變更外，還包括合同主體的變更。即由新的主體取代原

7、合同 的某一主體。這實質(zhì)上是合同的轉(zhuǎn)讓。1合同的變更 合同內(nèi)容變更可能涉及合同標(biāo)的變更、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者酬金、期限、地點、計價方式等等。 建設(shè)工程施工承包領(lǐng)域的設(shè)計變更即為涉及合同內(nèi)容的變更。2合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓 指在不改變合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根底上，享有合同權(quán)利的當(dāng)事人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人享有。包括合 同權(quán)利局部轉(zhuǎn)讓和合同權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利只有在一定條件下方可轉(zhuǎn)讓。 被轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利須有效存在 無效合同或者已經(jīng)被終止的合同不產(chǎn)生有效合同權(quán)利，不產(chǎn)生有效的合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓。 轉(zhuǎn)讓人與受讓人達成合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的協(xié)議 受讓人如果不接受該權(quán)利，合同權(quán)利是不能被轉(zhuǎn)讓的。被轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利應(yīng)具有可轉(zhuǎn)讓性。 ?合

8、同法?規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者局部轉(zhuǎn)讓給第三人，但有以下情形之一的除 外： 根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓； 按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓； 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。3合同的義務(wù)轉(zhuǎn)讓 指在不改變合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根底上，承當(dāng)合同義務(wù)的當(dāng)事人將其義務(wù)轉(zhuǎn)由第三人承當(dāng)。合同義務(wù) 轉(zhuǎn)移可以分為合同義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓和合同義務(wù)局部轉(zhuǎn)讓。?合同法?第 84 條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者局部轉(zhuǎn)移給第三人的， 應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。4合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓 合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移是指合同當(dāng)事人一方將其合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三方，由該第三方繼受 這些權(quán)利義務(wù)。?合同法?第 88 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自

9、己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給 第三人?？梢?，經(jīng)對方同意是概括轉(zhuǎn)讓的一個必要條件。因為概括轉(zhuǎn)讓包含了債務(wù)轉(zhuǎn)移，而債務(wù)轉(zhuǎn)移 要征得債權(quán)人的同意。?合同法? 第 90 條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同后合并的， 由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利， 履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他 組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承當(dāng)連帶債務(wù)。9.2.4 合同權(quán)利義務(wù)終止1合同終止的概念和效力 合同權(quán)利義務(wù)終止是指由于一定的法律事實發(fā)生，使合同設(shè)定的權(quán)利義務(wù)歸于消滅的法律現(xiàn)象。合 同權(quán)利義務(wù)終止是合同效力停止的表現(xiàn)，即合同當(dāng)事人不再受合同約束。但合同的終

10、止并不是合同責(zé)任 的終止。?合同法?第 91 條規(guī)定，導(dǎo)致合同終止的原因主要有：1債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；2合同解除；3債務(wù)相互抵銷；4債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存：5債權(quán)人免除債務(wù)；6債權(quán)債務(wù)同歸于一人；1合同的解除 合同解除是指在合同有效成立之后而沒有履行完畢之前，當(dāng)事人雙方通過協(xié)議或者一方行使約定或 法定解除權(quán)的方式，使當(dāng)事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的行為。1法定解除和約定解除 法定解除是指在符合法定條件時，當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同。?合同法?第 94 條規(guī)定：有以下情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： 因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； 在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為說

11、明不履行主要債務(wù)； 當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； 當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； 約定解除是有協(xié)商解除和約定解除權(quán)解除兩種形式。2建設(shè)工程施工合同的解除發(fā)包人請求解除合同的條件 承包人具有以下情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： 明確表示或者以行為說明不履行合同主要義務(wù)的； 合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； 已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； 將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人請求解除合同的條件 發(fā)包人具有以下情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未

12、履行相應(yīng)義務(wù)，承包 人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： 未按約定支付工程價款的； 提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的； 不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 上述三種情形均屬于發(fā)包人違約。因此，合同解除后，發(fā)包人還要承當(dāng)違約責(zé)任。9.2.5 違約責(zé)任1違約責(zé)任的概念和構(gòu)成 違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同或者履行合同不符合約定而應(yīng)承當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。 合同依法成立、生效后，合同當(dāng)事人一方或者雙方未按照法定或約定全面地履行應(yīng)盡的義務(wù)，也即 出現(xiàn)了客觀地違約事實，即應(yīng)承當(dāng)違約的法律責(zé)任。違約責(zé)任發(fā)生于當(dāng)事人之間，具有相對性。違約責(zé) 任是一種財產(chǎn)責(zé)任。1違約責(zé)任的構(gòu)成要件 違約責(zé)任的構(gòu)

13、成要件有違約行為和無責(zé)事由兩種，前者是積極條件，后者是消極要件。 違約行為，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的行為。根據(jù)不同標(biāo) 準(zhǔn)，可以將違約行為根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可將違約行為作以下分類： 不履行 延遲履行 不完全履行 預(yù)期違約：是指當(dāng)事人一方在合同約定的期限屆滿之前，明示或默示其將來不能履行合同。2規(guī)責(zé)原那么 違約責(zé)任實行嚴(yán)格責(zé)任原那么。嚴(yán)格責(zé)任原那么是指有違約行為即構(gòu)成違約責(zé)任，只有存在免責(zé)事由的 時候才可以免除違約責(zé)任。作為合同當(dāng)事人，在履行合同中不管其主觀上是否有過錯，即主觀上有無成心或過失，只要造成違 約的事實，均應(yīng)承當(dāng)違約法律責(zé)任。不管主觀上是否有過錯，即主觀

14、上的成心或過失，只要造成違約的事實均應(yīng)承當(dāng)違約的法律責(zé)任。2違約責(zé)任的承當(dāng)方式?合同法?第 107 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。繼續(xù)履行，是指在某合同當(dāng)事人違反合同后，非違約方有權(quán)要求其依照合同約定繼續(xù)履行合同。 違約金，是指當(dāng)事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違 約金可分為約定違約金和法定違約金。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金 過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履

15、行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。 定金，是合同當(dāng)事人一方預(yù)先支付給對方的款項，其目的在于擔(dān)保合同債權(quán)的實現(xiàn)。定金是債權(quán)擔(dān) 保的一種形式，定金之債是從債務(wù)，因此，合同當(dāng)事人對定金的約定是一種附屬于被擔(dān)保債權(quán)所依附的 合同的從合同。3建設(shè)工程施工合同中的違約責(zé)任9.2.6 合同爭議的解決 當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以 根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁。當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起 訴。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí) 行。1協(xié)商 是指當(dāng)事人在自愿互諒的根底上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進行協(xié)商并達成協(xié)議，自行解決爭議的一種方 式。能夠節(jié)省大量費用和時間，從而使當(dāng)事人之間的爭議得以較為經(jīng)濟和及時地解決。2調(diào)解調(diào)解，是指第三人 即調(diào)解人 應(yīng)糾紛當(dāng)事人的請求，依法或依合同約定，對雙方當(dāng)事人進行說服教育，居中調(diào)停，使其在互相諒解、互相讓步的根底上解決其糾紛