軟件侵權(quán)訴訟實(shí)務(wù)

1、如何舉證 - 軟件侵權(quán)訴訟實(shí)務(wù)（一） 作者： 邸建凱計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為屬于一般侵權(quán)行為， 應(yīng)適用過錯責(zé)任原則， 侵權(quán)行為的構(gòu)成 要件是：1. 侵權(quán)人主觀上有過錯， 包括故意或過失， 比如侵權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其“使用”的軟 件是屬于他人享有著作權(quán)的作品；2. 侵權(quán)人客觀上有侵權(quán)行為，主要表現(xiàn)是商業(yè)目的的使用或銷售牟利；3. 權(quán)利人有損失；4. 有因果關(guān)系，指侵權(quán)行為和權(quán)利人的損失之間有因果關(guān)系。因此原告（權(quán)利人） 和被告 （侵權(quán)人）在訴訟中實(shí)際上都是圍繞著上述侵權(quán)行為的構(gòu)成 要件是否成立進(jìn)行舉證。、原告的舉證1. 軟件著作權(quán)權(quán)屬證據(jù)這是最基本的， 如果沒有此類證據(jù)， 是不能立案的， 或者此

2、類證據(jù)不足，被告會以此為 由抗辯主體不適格，從根本上推翻原告的主張。此類證據(jù)主要有：- 軟件已經(jīng)登記的，應(yīng)提交計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書。此證書屬于經(jīng)過登記的書證， 其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言，證明力較高；- 軟件未經(jīng)登記的， 應(yīng)提交該軟件的源程序、 文檔以及其他的能證明其享有權(quán)利的證據(jù)。 在這里源程序是必須的， 因?yàn)檐浖话闶且阅繕?biāo)程序的形式發(fā)行的， 而源程序是不會公開披 露的，只有目標(biāo)程序一般不能證明權(quán)利歸屬。2. 侵權(quán)行為的證據(jù)這是最主要的， 司法實(shí)踐中采用“實(shí)質(zhì)性相似加接觸原則”， 即要有證據(jù)能證明原告軟 件和被告軟件是相同的或構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似， 并且被告接觸了或有可能接

3、觸了原告的軟件， 就 可以初步認(rèn)定侵權(quán)行為的存在。- 原告軟件的程序和文檔；- 被告軟件的的程序和文檔；- 原告軟件和被告軟件的程序和文檔經(jīng)比對后是相同的或?qū)嵸|(zhì)性相似的證據(jù)， 此證據(jù)最 好申請知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)做司法鑒定， 鑒定結(jié)論證明力一般大于其他書證、 視聽資料和 證人證言，證明力也較高；- 被告接觸了原告軟件的程序和文檔， 只要能證明有接觸的可能性就可以， 比如原告的 原軟件開發(fā)人員跳槽到被告單位工作。上述程序和文檔， 主要是指相應(yīng)軟件的源程序和與源程序開發(fā)有關(guān)的開發(fā)文檔； 但一般 情況下， 原告很難獲得被告軟件的源程序， 即使原告申請了法院調(diào)查收集證據(jù)， 被告也會拒 絕提供其軟件源程

4、序， 此時如果原告能證明雙方軟件的目標(biāo)程序相同或?qū)嵸|(zhì)性相似； 或者雖 不相同或者實(shí)質(zhì)性相似， 但是被告軟件的目標(biāo)程序中存在原告軟件中的特有內(nèi)容； 或者雙方 軟件的運(yùn)行界面相同的， 可以認(rèn)定原告完成了相應(yīng)的舉證責(zé)任， 這樣做的法理依據(jù)是 最高 人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 第七十五條的規(guī)定， “有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有 證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供， 如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人， 可以推定 該主張成立?！?. 原告損失的證據(jù)這是主張賠償?shù)闹饕罁?jù)。 原告首先要根據(jù)其實(shí)際損失要求賠償； 實(shí)際損失難以計(jì)算時， 可以按照被告的違法所得要求賠償。 注意這是個遞進(jìn)的關(guān)系。 賠償數(shù)額還應(yīng)

5、當(dāng)包括原告為制 止侵權(quán)行為所支付的合理開支。 原告的實(shí)際損失或者被告的違法所得不能確定的， 由人民法 院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。4. 其他證據(jù)- 被告過錯的證據(jù)往往包含在以上三類證據(jù)中，甚至有時是很明顯的，不證自明的。- 因果關(guān)系的證據(jù)也包含在以上三類證據(jù)中，證明的難點(diǎn)往往不在于原告有沒有損失， 而是在于原告的實(shí)際損失是否全部來源于被告的侵權(quán)行為。二、被告的舉證1. 反駁侵權(quán)的證據(jù)這是被告主要的反駁手段。- 被告的軟件是自行創(chuàng)作的證據(jù)，比如被告的軟件開發(fā)時間早于原告的軟件開發(fā)時間；- 原告的軟件屬于公有領(lǐng)域的證據(jù)，比如是開源軟件；- 雙方軟件執(zhí)行共同的標(biāo)準(zhǔn)或者表達(dá)形式有

6、限的證據(jù)；- 雙方軟件只是思想相同或相似的證據(jù)， 著作權(quán)不保護(hù)作品的思想， 保護(hù)的是作品的表 達(dá)方式。2. 其他的證據(jù)- 質(zhì)疑軟件著作權(quán)權(quán)屬的證據(jù)，比如原告的軟件來源于第三方；- 質(zhì)疑原告損失和因果關(guān)系的證據(jù)，比如被告的軟件還沒有銷售不可能對原告造成損 失；- 被告無過錯的證據(jù)， 比如被告是計(jì)算機(jī)軟件復(fù)制品的發(fā)行者或者出租者， 如有證據(jù)能 證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源證據(jù)的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。在知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)網(wǎng)上刊登了江蘇省 2007 年的十三起知識產(chǎn)權(quán)典型案件， 其中一個是計(jì) 算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案。基本案情是： 原告開發(fā)完成一種單片控制器系統(tǒng)軟件， 并經(jīng)國家版權(quán)局登記。 原告訴稱 被告

7、未經(jīng)其許可在同類產(chǎn)品上使用該軟件， 侵犯其著作權(quán)。 被告辯稱被控侵權(quán)軟件系其獨(dú)立 開發(fā)完成，與原告軟件并不相同。審理中，被告拒絕提供被控侵權(quán)軟件的源程序。同時，由 于被控侵權(quán)軟件固化在被控侵權(quán)產(chǎn)品經(jīng)過加密的芯片中， 無法通過技術(shù)手段讀取被控侵權(quán)軟 件的源程序以直接對比。法院經(jīng)審理認(rèn)定原、被告軟件存在以下共同之處：1、存在共同的系統(tǒng)軟件缺陷。 2、在加電運(yùn)行時存在相同特征性情況。 3、使用說明書基本相同。 4、原、 被告控制器的整體外觀和布局基本相同。 法院認(rèn)為： 在被告持有被控侵權(quán)軟件源程序無正當(dāng) 理由拒不提供的情形下，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)的軟件與原告軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同， 被告侵犯了原告

8、軟件著作權(quán)。最終法院判令被告立即停止侵權(quán)；賠償原告經(jīng)濟(jì)損失。點(diǎn)評：本案屬于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛。司法實(shí)踐中軟件著作權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定一般采用 “實(shí)質(zhì)性相似加接觸原則”， 即只要有證據(jù)能證明原告軟件和被告軟件是相同的或構(gòu)成實(shí)質(zhì) 性相似， 并且被告接觸了或有可能接觸了原告的軟件， 就可以初步認(rèn)定侵權(quán)行為的存在。 一 般，被告接觸了原告軟件的程序和文檔比較好認(rèn)定， 只要能證明有接觸的可能性就可以。 難 點(diǎn)往往在于雙方軟件實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定。如果原、 被告雙方都能提供其軟件的源程序， 將雙方的源程序進(jìn)行比對后， 就能直接證明雙方軟件是否相同的或構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。 而被告無正 當(dāng)理由拒絕其軟件源代碼的情況下， 法

9、院也可以根據(jù)其他證據(jù)間接證明雙方軟件是否相同的 或構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，本案就是一例。這些間接的證據(jù)有：1、雙方軟件的目標(biāo)程序相同或?qū)嵸|(zhì)性相似； 2、雙方軟件的運(yùn)行界面相同的； 3、雙方軟件的文檔相同或?qū)嵸|(zhì)性相似；4、雙 方軟件存在多處相同的缺陷； 5、其他結(jié)合具體案件的情形。事實(shí)上，根據(jù)最高人民法院 關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 第七十五條的規(guī)定， “有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正 當(dāng)理由拒不提供， 如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人， 可以推定該主張成 立?！币虼耍跓o源代碼直接比對的情況下，這些間接證據(jù)比對的結(jié)論實(shí)際上是一種推論； 此時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被告處， 如果被告沒有反駁的證

10、據(jù)，則推論成立?？傊?，在軟件著作 權(quán)侵權(quán)訴訟中，被告即使不交源代碼也可以被認(rèn)定侵權(quán)。淺談計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟的審理體會合肥中院民三庭合肥中院自 1999 年成立知識產(chǎn)權(quán)審判庭以來， 共受理計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件 13件，實(shí)踐 中積累的審判經(jīng)驗(yàn)相對有限。 故本文僅就計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟中呈現(xiàn)的一些問題提出與同仁 探討，以期在審判實(shí)踐中能有所提高。一、計(jì)算機(jī)軟件的內(nèi)涵和法律特征計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例規(guī)定： “計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔” 。計(jì)算機(jī)程 序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序 列，或可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。 計(jì)

11、算機(jī)程序包 括源程序和目標(biāo)程序， 源程序與目標(biāo)程序就其邏輯功能而言不僅內(nèi)容相同， 而且表現(xiàn)形式相 似，二者可以互相代換，終極結(jié)果一致。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品。文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、 組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法。如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用 戶手冊等。計(jì)算機(jī)軟件的核心是程序，而文檔是軟件不可分割的組成部分。計(jì)算機(jī)軟件在我國是放在著作權(quán)法中加以保護(hù)的，但和通常意義上的作品相比，計(jì) 算機(jī)軟件有著自己獨(dú)特的法律特征：1、表現(xiàn)形式多樣性。計(jì)算機(jī)程序可以通過不同的語言、代碼、符號來表達(dá)。也可以通 過多樣的載體

12、來表現(xiàn)， 同一個程序可以被存儲在紙介質(zhì)、 磁介質(zhì)或集成電路上等多種載體上。2、功能運(yùn)行性。計(jì)算機(jī)程序是使用、操作計(jì)算機(jī)必不可少的工具，計(jì)算機(jī)程序與一般 的文字作品不同，它主要的功能在于使用。3、開發(fā)工作量大、成本高，但復(fù)制容易，成本低。計(jì)算機(jī)軟件好似開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)的 勞動成果， 具有原創(chuàng)性質(zhì)。 開發(fā)軟件者必須具備相應(yīng)的技術(shù)條件和物質(zhì)條件。 開發(fā)具有實(shí)用 商業(yè)價(jià)值的軟件， 有時候還需要一個群體在專業(yè)化分工、 流水線作業(yè)的基礎(chǔ)上完成。 相對于 開發(fā)軟件來說， 復(fù)制軟件的技術(shù)含量和資金需要要低得多， 致使一些不法者更愿意通過復(fù)制 和非法盜用的方式謀取暴利。二、計(jì)算機(jī)軟件的司法保護(hù) 著作權(quán)法是目前世界

13、各國針對計(jì)算機(jī)軟件采用的最普遍的司法保護(hù)模式。 我國也是將計(jì) 算機(jī)軟件納入著作權(quán)法中加以保護(hù)。1、軟件著作權(quán)的取得。對于計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)者來說，只要軟件一經(jīng)開發(fā)完成就會自 動取得著作權(quán)（即版權(quán)） ，而不論其是否發(fā)表， 也不論是否辦理了登記。 計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條 例第 7 條規(guī)定：“軟件著作權(quán)人可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦 理登記。軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項(xiàng)的初步證明” ，可見登記并不是強(qiáng)制 性的， 也不是軟件著作權(quán)取得的必備條件， 更不是軟件獲得司法或行政救濟(jì)的前提， 而僅僅 是一種權(quán)利的初步證明。所以，登記不是取得軟件著作權(quán)的必要條件。2、軟件的保護(hù)范圍。著

14、作權(quán)法主要針對計(jì)算機(jī)軟件的“作品性”進(jìn)行保護(hù)，并不保護(hù) 軟件的思想以及其“功能性” 。開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等 等都不屬軟件保護(hù)范圍， 且對軟件的保護(hù)僅限于 “由開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)， 并已固定在某種有形 物體上”的具有創(chuàng)造性的軟件。3、軟件著作權(quán)的內(nèi)容。概括起來，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的內(nèi)容可以劃分為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn) 權(quán)兩大類：（ 1）、人身權(quán)， 是指計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人基于自己的軟件作品而享有的并與該作品有關(guān) 的以人格利益為內(nèi)容的專有權(quán)利， 這種權(quán)利是基于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人人身的， 并與人身不 可分離、不能放棄或轉(zhuǎn)讓，并沒有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利。根據(jù)我國計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例 第八條的

15、規(guī)定，軟件著作權(quán)的人身權(quán)主要有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和修改權(quán)：發(fā)表權(quán)， 是指著作權(quán)人享有的決定是否將其作品發(fā)表以及如何發(fā)表的權(quán)利。 所謂發(fā)表是 指將作品的原件或復(fù)制件，公之于眾。根據(jù)我國計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例的規(guī)定，中國公民 和單位開發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件不論是否發(fā)表，都享有著作權(quán)，并且不限制在何地發(fā)表。署名權(quán)， 即表明開發(fā)者身份的權(quán)利以及在軟件上署名的權(quán)利， 它不受時間的限制， 也不 因權(quán)利人的死亡或者消失而消滅。署名權(quán)主要包括以下三個方面的內(nèi)容：a）有權(quán)在自己開發(fā)的軟件上署名；b）決定署名的方式；c ）禁止他人在自己的軟件作品上署名。修改權(quán)，就是軟件開發(fā)者自行或授權(quán)他人對軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)， 或者改變指令、

16、語句 順序等修改的權(quán)利。 修改是創(chuàng)作的延續(xù)， 其本身也是一種創(chuàng)作，無論作品是否發(fā)表，著作權(quán) 人都享有修改權(quán)。（2）、財(cái)產(chǎn)權(quán)，是指軟件開發(fā)者對其軟件作品進(jìn)行支配、利用和處分的權(quán)利，軟件著作 權(quán)所有人所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以分為使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)：軟件使用權(quán)是指權(quán)利人在不損害社會公共利益的情況下， 以復(fù)制、 發(fā)行、出租、 信息網(wǎng) 絡(luò)傳播以及翻譯等方式使用軟件的權(quán)利。 使用權(quán)是軟件財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心， 更是權(quán)利人通過使用 許可、 轉(zhuǎn)讓來獲得報(bào)酬的基礎(chǔ)。 使用權(quán)一般由開發(fā)者享有，其他人也可以通過繼承、受讓而 取得使用權(quán)。獲得報(bào)酬權(quán)是指權(quán)利人許可他人使用軟件或者轉(zhuǎn)讓軟件， 并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。 軟件 著作權(quán)中財(cái)產(chǎn)

17、權(quán)只有通過許可他人使用或者轉(zhuǎn)讓的方式才能最終實(shí)現(xiàn)， 獲得報(bào)酬以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì) 利益。三、計(jì)算機(jī)軟件訴訟中的若干問題1、軟件權(quán)屬的認(rèn)定我國著作權(quán)法對著作權(quán)的歸屬采取了 “創(chuàng)作主義” 原則， 計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例也遵循了 這一原則， 規(guī)定了軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者， 條例有專門規(guī)定的例外。 計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā) 與一般文字作品的創(chuàng)作行為具有不同的特點(diǎn)，實(shí)踐中對軟件開發(fā)者的認(rèn)定是較為復(fù)雜的問 題。在本院受理的計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件中， 大部分當(dāng)事人對軟件權(quán)屬問題都沒有爭議。 對權(quán) 屬有爭議的主要在單位與在該單位工作直接開發(fā)軟件的雇員之間， 焦點(diǎn)在于涉案軟件是職務(wù) 軟件還是非職務(wù)軟件。 根據(jù)軟件保護(hù)條例的規(guī)定， 我們

18、對于職務(wù)軟件作品的判斷主要把握以 下幾個方面的因素：（1）、開發(fā)的軟件是不是執(zhí)行其本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)的結(jié)果。（2）、開發(fā)的軟件是否是從事本職工作活動所預(yù)見的結(jié)果或者自然的結(jié)果。（3）、開發(fā)的軟件是否主要使用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件，并由單位承擔(dān)責(zé)任。 如，我院審理的安徽電力試驗(yàn)研究所科技咨詢公司 （以下簡稱安徽電力科技公司） 訴安徽新力計(jì)算機(jī)軟件有限公司（以下簡稱安徽新力軟件公司）一案中，名稱為“安徽省配電地 理信息系統(tǒng)”軟件實(shí)際上是利用GIS平臺提供商In tergraph公司的G/Electric，以安徽地域作為背景并具體開發(fā)應(yīng)用的軟件，因此，該軟件與 GIS 系統(tǒng)軟件實(shí)為同一軟件。

19、本案中， 安徽電力研究所為開發(fā)該軟件申請立項(xiàng)，對 GIS 開發(fā)平臺選型進(jìn)行調(diào)研和考察，確定其計(jì) 算機(jī)室為 GIS 項(xiàng)目組，先后完成了軟件的初步設(shè)計(jì)方案、可行性分析報(bào)告、選用平臺技術(shù) 比較報(bào)告、業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)字典、概要設(shè)計(jì)、詳細(xì)設(shè)計(jì)、使用手冊、效益分析報(bào)告、試運(yùn)行、測試 報(bào)告、 竣工報(bào)告等穩(wěn)當(dāng)?shù)拈_發(fā)工作。 同時，安徽電力研究所委托有權(quán)部門進(jìn)行查新工作，并 取得了安徽省科學(xué)技術(shù)廳頒發(fā)的安徽科學(xué)技術(shù)研究成果證書。這些事實(shí)都充分體現(xiàn)了安徽電力研究所對 GIS 系統(tǒng)軟件組織開發(fā)的單位意志。俞廣志作為安徽電力研究所原計(jì)算機(jī)室主 任，以 GIS 系統(tǒng)軟件項(xiàng)目負(fù)責(zé)人身份在竣工報(bào)告上署名，并該項(xiàng)目主要研制人員名單中以

20、 安徽電力研究所工作人員身份署名。 因此， 在軟件試運(yùn)行過程中， 俞廣志作為該項(xiàng)目的負(fù)責(zé) 人所做的工作， 以及原計(jì)算機(jī)室其他人員離開安徽電力研究所后， 作為該項(xiàng)目的主要研制人 員進(jìn)行試運(yùn)行階段的工作， 應(yīng)視為原研制人員履行指定開發(fā)目標(biāo)軟件工作的延續(xù)， 與研制者 本人和安徽新力軟件公司無關(guān)。 在安徽新力軟件公司不能提供有效證據(jù)證明訴爭軟件系其獨(dú) 立開發(fā)或另行開發(fā)的情況下， 應(yīng)認(rèn)定俞廣志等人的開發(fā)軟件行為是履行安徽省電力研究所所 指定的開發(fā)目標(biāo)所開發(fā)的軟件。2、軟件侵權(quán)的判定對軟件侵權(quán)行為的判定， 主要是對爭議的計(jì)算機(jī)程序的對比和鑒別。 著作權(quán)法和軟件保 護(hù)條例保護(hù)的是軟件的“獨(dú)創(chuàng)性” 。但由于軟

21、件不同于其他作品的特殊性，有時即使兩個軟 件的獨(dú)創(chuàng)性有相同之處，也不能必然得出構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。在實(shí)踐中，對軟件的侵權(quán)判定， 通常的做法是采用“實(shí)質(zhì)性相似 +接觸”原則。實(shí)質(zhì)性相似是指兩個軟件程序在形式和內(nèi)容 上存在著實(shí)質(zhì)性的相似點(diǎn)， 但僅此并不能排除兩程序是各自獨(dú)立開發(fā)出來的可能性。 故在要 求實(shí)質(zhì)性相似的基礎(chǔ)上， 還要求被控的程序開發(fā)者有曾經(jīng)接觸過原先程序的事實(shí)， 即存在看 到或者復(fù)制原程序的可能。 如果原告完成了上述兩項(xiàng)要求的舉證責(zé)任， 而被告又不能提出合 理的解釋或者證明其獨(dú)創(chuàng)性，將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在案件審理過程中， 當(dāng)遇到一些專業(yè)性、 技術(shù)性較強(qiáng)的問題， 法官通過聽取雙方陳述和 查閱有關(guān)

22、科技書刊后仍難以理解的時候， 往往需要啟動鑒定程序。 實(shí)踐中有的法院的鑒定委 托書中除要求鑒定部門鑒定技術(shù)問題， 甚至還要求鑒定部門作出是否侵權(quán)的結(jié)論。 我們認(rèn)為， 案件中涉及需要鑒定的技術(shù)問題屬于事實(shí)問題， 鑒定結(jié)論屬于證據(jù)的范疇。 而是否構(gòu)成侵權(quán) 是法律問題， 必須由法院作出判斷。 所以要求鑒定部門作出是否構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論， 實(shí)際上等 于是讓渡了法院的審判權(quán)，顯然是不合適的。3、證據(jù)保全的問題 如前文所述，計(jì)算機(jī)軟件具有無形性、表現(xiàn)形式多樣性的特點(diǎn)，并且易復(fù)制、改動、銷 毀，而且侵權(quán)者通常是在較為隱蔽的環(huán)境下進(jìn)行的。所以， 權(quán)利人要想憑借自己的力量掌握侵權(quán)行為的動態(tài)并取得侵權(quán)的證據(jù)， 顯得十

23、分困難。 實(shí)踐中， 權(quán)利人往往將維權(quán)的希望寄托 在公證機(jī)關(guān)的公證或者是法院的證據(jù)保全之上。 當(dāng)事人申請公證或證據(jù)保全的情形主要有兩 種：一種是請求保全被告銷售的侵權(quán)軟件復(fù)制品。 這種保全比較簡單， 通常在訴前由公證處 完成證據(jù)的固定。 然后在起訴以后， 再由法院組織雙方當(dāng)事人或訴訟代理人對證據(jù)進(jìn)行勘驗(yàn) 比對；還有一種情形是申請保全被告的計(jì)算機(jī)設(shè)備上所加載的原告的軟件。 這需要法院啟動 證據(jù)保全程序。 對這類證據(jù)采取保全有兩種做法： 一是將被告的計(jì)算機(jī)設(shè)備上加載的軟件程 序現(xiàn)場進(jìn)行備份， 由法院將備份的磁盤或光盤進(jìn)行封存保管。 這種方式需要被告的配合。 而 對于被告抵觸法院的保全行為時， 我們可

24、以將加載有原告軟件的計(jì)算機(jī)主機(jī)設(shè)備直接采取保 全措施，將其當(dāng)場封存帶至法院。例如，我們受理的原告合肥力遠(yuǎn)數(shù)控軟件開發(fā)有限公司、 邵文遠(yuǎn)訴被告龐德松一案中， 原告訴稱， 被告龐德松原系力遠(yuǎn)軟件公司職工， 其在擔(dān)任力遠(yuǎn) 軟件公司技術(shù)科負(fù)責(zé)人時， 曾參與力遠(yuǎn)軟件公司數(shù)控雕刻機(jī)機(jī)械部分的試制工作。 在龐德松 辭職離開力遠(yuǎn)軟件公司之后， 邵文遠(yuǎn)在被告曾經(jīng)使用過的電腦上發(fā)現(xiàn)了有屬于原告的軟件機(jī) 密和絕密的大量計(jì)算機(jī)技術(shù)文件、 源程序和目標(biāo)程序等。 兩原告對上述文件一直采取了嚴(yán)格 的保密措施， 均被加密固化在無法解密的芯片中， 任何人均不可能接觸到。 被告采取不正當(dāng) 手段將上述技術(shù)文件復(fù)制到其工作的計(jì)算機(jī)硬

25、盤并進(jìn)而復(fù)制到自己家里的計(jì)算機(jī)硬盤之中， 構(gòu)成了對原告軟件著作權(quán)的侵權(quán)。 訴訟過程中， 兩原告向本院提出證據(jù)保全的申請。 在本院 向被告送達(dá)保全裁定并執(zhí)行保全措施的時候， 被告有抵觸情緒， 拒絕提供涉案軟件在其電腦 上的路徑以備份保存。 于是我們直接對載有原告軟件的被告所有的計(jì)算機(jī)主機(jī)采取了保全措 施，將其帶回法院予以保管。 并在隨后組織雙方對主機(jī)里面的軟件進(jìn)行了勘驗(yàn)比對。 本案最 終得以調(diào)解結(jié)案，也得益于我們有效的保全措施。4、侵權(quán)責(zé)任方式計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例 規(guī)定了四種具體的責(zé)任方式： 停止侵害、 消除影響、 賠禮道歉、 賠償損失。 在我們受理的案件中， 有的當(dāng)事人在起訴的時候提出往往還提出

26、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品或 設(shè)備的請求。針對這個問題，有兩種意見，第一種意見認(rèn)為， 對侵權(quán)產(chǎn)品的處理不屬于當(dāng)事 人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議范疇， 而是人民法院采取職權(quán)進(jìn)行民事制裁的范疇。 民事制裁是 人民法院是對違反民事法律規(guī)范的行為人， 適用民事責(zé)任不足以發(fā)揮制裁作用的時候而采取 的一種補(bǔ)充措施。 故對侵權(quán)產(chǎn)品的處理， 不能在判決中作出， 而應(yīng)當(dāng)另行制作民事制裁決定 書。另外，民法通則第一百三十四條第三款規(guī)定： “人民法院審理民事案件，除適用上述 規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動的財(cái)物和非法所得， 并可以依 照法律規(guī)定處以罰款、拘留。 ”可見，“銷毀”并不是法定的民事制裁方式，當(dāng)事人

27、提出“銷 毀”侵權(quán)產(chǎn)品或設(shè)備的請求并沒有法律依據(jù)。 第二種意見認(rèn)為， 若原告指控被告侵權(quán)的事實(shí) 成立， 原告要求被告停止侵權(quán)的訴訟請求當(dāng)然應(yīng)得到支持，法院既然判決被告停止侵權(quán)， 其內(nèi)涵應(yīng)包括對已經(jīng)制造的侵權(quán)產(chǎn)品的處理和對未來侵權(quán)威脅的消除， 從這種意義上說， 銷毀 侵權(quán)產(chǎn)品和用來制造侵權(quán)產(chǎn)品的模具應(yīng)屬于停止侵權(quán)的內(nèi)容之一， 屬于當(dāng)事人的一項(xiàng)實(shí)體權(quán) 利，若權(quán)利人不能對此提起訴求， 顯然剝奪了權(quán)利人要求完全徹底排除侵害的權(quán)利。 權(quán)利人 提起的訴求與權(quán)利人請求人民法院采取民事制裁在舉證責(zé)任、 適用程序、 法律后果等方面均 不同， 人民法院一般在侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)十分惡劣，嚴(yán)重危害了社會公共利益的情況下

28、， 才能采取民事制裁， 若在任何情況下均排除權(quán)利人向法院提起民事訴求， 顯然不利于對權(quán)利人 合法權(quán)利的保護(hù)。 我國的現(xiàn)行法律并沒有排除權(quán)利人對此可作為一項(xiàng)民事請求提出， 第一百 三十四條第三款只是規(guī)定了人民法院可以采取民事制裁的法律依據(jù)，在符合民事制裁條件的情況下， 當(dāng)然可以做出民事制裁， 但在不符合民事制裁的條件下， 若當(dāng)事人提出了此項(xiàng)訴訟 請求， 人民法院仍然應(yīng)當(dāng)保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利不再繼續(xù)受到侵權(quán)威脅。因此，對當(dāng)事人的這種訴訟請求，應(yīng)有所區(qū)分，若當(dāng)事人提出的訴訟請求用“收繳、沒收”等類似詞語，這不是當(dāng) 事人請求的范圍，人民法院可以不訴訟請求范圍為由，不予支持， 若當(dāng)事人以“銷毀侵權(quán)產(chǎn) 品及生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的模具”等類似詞語，人民法院可作為一項(xiàng)訴訟請求審理。另外實(shí)踐中， 針對這種情況，我們采取的制裁措施一般是“收繳進(jìn)行非法活動的財(cái)物” 。原告在起訴的時候一般都會提出要求被告賠禮道歉的訴訟請求。 對于賠禮道歉這種責(zé)任 方式的適用， 通常的條件是要求被告的侵權(quán)行為侵犯了原告的著作權(quán)人身權(quán)， 即發(fā)表權(quán)、 署 名權(quán)和修改權(quán)。如張方正訴人民交通出