日本的近現(xiàn)代土地所有權(quán)理論

1、日本的近現(xiàn)代土地所有權(quán)理論 我國與日本一樣都是世界上極少的采用土地所有權(quán)與建筑物所有權(quán)分離制度的國家，關(guān)于這一點，我國是采用土地公有制，土地的利用是行使土地使用權(quán)的結(jié)果。而在日本，雖然實行土地私有，但其在土地利用過程中采取的是“租賃土地主義”（借地主義），而不象歐洲實行“租賃建筑物主義”（借家主義）（1）。也就是說，在日本，建筑物與土地的關(guān)系中，建筑物的所有人要租借土地所有人的土地，有關(guān)建筑物的負(fù)擔(dān)由租借人承擔(dān)。而在歐洲則相反，土地所有人向建筑物使用者一并提供建筑物，有關(guān)建筑物的負(fù)擔(dān)由土地所有人承擔(dān)，租賃標(biāo)的物只是建筑物，這一理論，有些學(xué)者已提出修正意見，但就社會 識而論仍未改變。而這一點又構(gòu)

2、成了日本土地所有權(quán)理論民開的基石。綜觀各家各派之說，雖各執(zhí)其辭，但歸根結(jié)底無非是論證及處理由此產(chǎn)生的土地所有權(quán)與利用權(quán)的關(guān)系問題。我國雖與日本實行的土地制度不同，可在這一點上的共性相信會讓我們從對其理論的探討中就如何使中國的土地盡其用問題而有所啟發(fā)。同時，值得一提的是，土地所有權(quán)的研究不僅僅是土地所有權(quán)本身，而土地要進(jìn)入社會領(lǐng)域不可避免地要涉及到利用，因此對土地所有權(quán)的研究實際上是對其界限的研究，也即其在多大的范圍內(nèi)得以存在和擴(kuò)張。因此，在日本，所謂土地所有權(quán)理論包括土地所有權(quán)，利用權(quán)及其相互關(guān)系以及伴隨兩種權(quán)利行使而產(chǎn)生的各種權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任的一系列理論。日本學(xué)者中最早比較系統(tǒng)地提出關(guān)于近代

3、的土地所有權(quán)的理論的是川島武宜。他是一位深受馬克思主義影響的學(xué)者。因此，他的所有權(quán)理論與馬克思對資本主義社會私有制、法律形態(tài)的描述如出一轍，其中最基本的理論出發(fā)點則是土地所有權(quán)的絕對主義 ，私的占有的絕對性。這一理論為土地成為商品，土地商品化提供了依據(jù)。但是，這一階段的研究與其說是將土地所有權(quán)作為一個獨立的形態(tài)來研究，勿寧說是將其與政治、經(jīng)濟(jì)上的所有概念模糊念化，而一并進(jìn)行闡示。這是土地商品化生成期理論的特點之一。川島武宜理論的后繼有藤田勇則鮮明地提出，如果不半近代所有權(quán)放入近代所有的體系整體中研究則并非是科學(xué)的方法，從而應(yīng)該將近代的所有權(quán)這一課放入馬克思經(jīng)濟(jì)學(xué)說關(guān)于醬家的私的所有的批判體系中

4、展開和 發(fā)展。這一時期由于理論研究的著眼點在于開拓資本主義私有制的基礎(chǔ)，尚未明確土地所有與利用的關(guān)系。到資本主義土地所有發(fā)展到土地資本化時期，隨著土地商品化的確立，資本在形式上包容了土地，從而出現(xiàn)了土地所有與土地利用的分離，也便從此拉開了以土地所有權(quán)與利用權(quán)關(guān)系調(diào)整為核心的近現(xiàn)代土地所有權(quán)研究與論爭的序幕。土地作為資本主義社會乃至任何社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的恒久的基盤有它自己的特征。按照資本主義的經(jīng)濟(jì)法則，能夠獲得收益的應(yīng)該是資本和勞動。資本家靠資本獲得剩余價值，工人靠勞動取得工資。而土地則不同，土地是一種自然的東西，土地本身是不存在任何價值的，因為其本身不能產(chǎn)生任何實益。所以，從原理上講，法律沒有理由

5、保護(hù)單純的土地所有。那么為什么法律保護(hù)了土地所有權(quán)呢？日本的學(xué)者渡邊洋三認(rèn)為之所以保護(hù)不過是“資本主義社會保護(hù)一般所有權(quán)而投射到土地之上”而已。（2）因此，它無非是所有權(quán)絕對主義徹底貫徹的結(jié)果，而這之所以重要是因為所有制是資本主義社會的根基。而在理論上應(yīng)如何看待這束所有權(quán)絕對主義的折射之光呢？他認(rèn)為，按資本主義的經(jīng)濟(jì)理論 ，靠偶然地?fù)碛型恋鼐褪艿綄ζ涫找娴谋Ｗo(hù)是于社會不容的，多于的東西。土地之所以發(fā)揮出了它的價值不是土地本身，而是人類的行為資本的投入與勞動的投入，而這才是法律真正的保護(hù)所在。所以，就土地，法律應(yīng)該保護(hù)的對象不是所有者，而是真正對土地作出了投入使其產(chǎn)生出實益的利用者用益權(quán)人。在所

6、有與利用的關(guān)系中，利用優(yōu)于所有；在所有權(quán)與用益權(quán)的關(guān)系中，用益權(quán)又應(yīng)該優(yōu)于所有權(quán)。在二者的對抗關(guān)系中，土地所有權(quán)應(yīng)處于從屬地位。這一點被其歸為近代土地所有權(quán)的特色所在。提出相類似主張的還有另一位學(xué)者水本浩。他通過對英國近代土地制度的研究，抓住了資本制的地租這一契機(jī)，分析其產(chǎn)生，來源以及在土地利用中充當(dāng)?shù)慕巧绕涫琴Y本投入對土地的介入從而產(chǎn)生的地主與資本家的利潤分配關(guān)系得出了自己的結(jié)論。他認(rèn)為“土地所有不是其持有使用價值而是價值，所以它當(dāng)然應(yīng)具有充當(dāng)利用者資本利潤一部分的性質(zhì)。正緣于此，法律上，土地所有權(quán)不得不出現(xiàn)涵蓋受租賃權(quán)限制的意義，所以說羅馬法的所有權(quán)絕對的理論構(gòu)成以至其折射出一我們的意

7、識形成都應(yīng)該說是對近代法的倒行逆駛”。（3）渡邊理論強(qiáng)調(diào)用益權(quán)優(yōu)土地所有權(quán)，水本理論主要以租賃權(quán)的突破口強(qiáng)調(diào)對土地所有權(quán)的限制。二者實為一說。因此，在日本理論界將二者合一稱為水本一渡邊理論。而這一理論又被稱為近代的土地所有權(quán)理論。同時，由于其強(qiáng)調(diào)用益權(quán)，使基于契約關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)物權(quán)化又被稱為“物權(quán)化論”。關(guān)于水本一渡邊理論提出的背景有著于土地利用關(guān)系本身的發(fā)展與明朗化的影響，同時還應(yīng)看到整個法律體系理念的變化。特別是從保護(hù)財產(chǎn)的靜的安全到動的安全的轉(zhuǎn)變以及所有權(quán)絕對主義向相對主義的轉(zhuǎn)變。而由于供求關(guān)系的影響，處于弱者地位的承租人加強(qiáng)保護(hù)的要求對此也產(chǎn)生了影響。近現(xiàn)代所有權(quán)制度向用益權(quán)傾斜的大帷

8、幕下，土地所有權(quán)制度勢必會發(fā)生同一趨勢的變化。水本一渡邊理論的提出反映了時代的要求和實踐的需要，也即土地使用權(quán)人自由充分利用土地的需要。但水本浩以英國的資本制地租為突破口從而抽象出的近代土地所有權(quán)理論不可避免地婪帶有其局限性。首先，從方法論上講，正如后來的學(xué)者們所批判的一樣，他采取的是典型（國）理論。也即以英國法為法的近代化的典型，沒有注意或充分注意到土地所有的成立在英國存在的特殊歷史條件。尤其是土地所有的樣態(tài)本身的特殊性以及直接或間接的各種伴生的契機(jī)。而這些特殊性才是促使所有權(quán)順利展開的要因。所以根本上，不能把英國作為典型，尤其是土地這種與歷史傳統(tǒng)，風(fēng)土人情充分聯(lián)系的生產(chǎn)要素在法律上的調(diào)整。

9、關(guān)于這點，日本學(xué)者稻本洋之助做了精辟的分析，“從地價演繹出來的近代土地所有權(quán)理論，只是一般意義上的私人土地所有的土地獨占問題，而沒有考慮到先前的歷史條件、各個國家資本投入與雇傭勞動關(guān)系的發(fā)展對資本制的地租制的確立的促進(jìn)和阻礙作用”。他認(rèn)為“作為總和的土地所有權(quán)與資本的關(guān)系，近代所有權(quán)理論無疑是正確的，但考慮到主體與客體的個別關(guān)系，為保障地租的平均水準(zhǔn)而對契約內(nèi)容以限制時，不是依賴于私法自治，而是發(fā)揮國家法的作用，使國家法律又不可能毫無受租地實現(xiàn)對資本投入的保護(hù)，其中地租的不斷上漲就說明了這一點。其次，作為一種土地所有權(quán)理論，它淡化了本應(yīng)堅持的土地的私的占有的基本要素，僅將土地所有權(quán)看作是從屬于

10、資本而單純成為收取地租的權(quán)源而使之地租收取權(quán)源化。但縱觀資本積累的始終，私的獨占在以國家干預(yù)為媒介下漸趨強(qiáng)化，而其本身又是近代土地所有權(quán)的“歷史的規(guī)定”所在，并使近代土地所有權(quán)賴以存在，若舍其而論土地所有權(quán)，無異于去求無源之水，而本末倒置了。對水本一渡邊理論展開激烈批判的主要學(xué)者是戒能通厚與原田純孝。兩位學(xué)者在批判的過程中又發(fā)展了物權(quán)化論。其中這一時期伯主要貢獻(xiàn)在于提出了改良施行權(quán)以及改良費償還請求權(quán)。所謂“改良費償還請求權(quán)”是指在租賃期間，承租人在得到出租人的同意或未取得其同意而進(jìn)行改良投資。其效果于租賃終了時與土地合一而殘存其中。而投入的資本，尚未被償還完畢的情況下，在未償還額的范圍內(nèi)對殘

11、存效果的金錢補(bǔ)償?shù)恼埱髾?quán)。這一權(quán)利的提出，正如原田純孝自己所言實現(xiàn)了物權(quán)論從外在到實質(zhì)的深化。因為他認(rèn)為近代土地所有權(quán)的物權(quán)化論是以租賃權(quán)的物權(quán)化為表象的租賃權(quán)的對抗效力，轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)租的自由以及權(quán)利存續(xù)時間的延長為依托建立的。這些被其稱作“外的構(gòu)造”的物權(quán)化，而真正具有革命意義的應(yīng)是“內(nèi)的構(gòu)造”的物權(quán)化改良施行權(quán)以及改良費償還請示權(quán)，這是以佃農(nóng)的資本投入活動為媒介的，是物權(quán)化的中心環(huán)節(jié)。而水本一渡邊理論將其置于物權(quán)化的框架之外，這樣，即使承認(rèn)租賃權(quán)的對抗效力期間保障甚至轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租的自由，也不過是非保障資本投入終局回收的物權(quán)的從屬。因此，只有資本投入的自由及資本回收的保障才是對于土地所有權(quán)保護(hù)的核

12、心，僅僅“外的構(gòu)造”的物權(quán)化并不是近代土地所有權(quán)成立的真正標(biāo)志。由此可以看出，原田理論是水本一渡邊理論的深化和發(fā)展，是徹底的物權(quán)化論，而意圖使租賃權(quán)成為獨立于所有權(quán)之外而截然分立的權(quán)屬。但是，改良費償還請示權(quán)的成立需要兩個前提要件：一是租賃關(guān)系終了時，改良效果存在；二是投入的資本尚未償還完畢。若其中之一不成立則請示權(quán)不成立，結(jié)果只能是土地所有者受益。而由于土地的改良與增值不可能從土地中分離出來而獨立存在成為可支配的物，所以，改良費償還請示權(quán)只是一種資本投入者對地主行使的債權(quán)。對之土地所有者的強(qiáng)烈抵制，這種請示權(quán)還停留在衡平法的范圍內(nèi)而芙難在實定法上確立。而繼原田理論之后，在日本學(xué)術(shù)界提出了極為

13、有影響力的系統(tǒng)理論學(xué)說的集大成者為稻本洋之助。稻本洋之助將土地所有權(quán)的理論及與其相對應(yīng)的權(quán)利發(fā)展?fàn)顟B(tài)分為兩個階段資本主義成立期（近代法時期）與現(xiàn)代法時期（5。在資本主義成立時期，土地所有權(quán)的近代化應(yīng)按“過程論”理解。也即這一過程發(fā)展的三個步驟。首先是土地所有權(quán)近代化的出發(fā)點土地商品化時期。其次是土地所有權(quán)從屬于用益權(quán)時期。最后是對未償還的投入資本進(jìn)行保護(hù)的時期，也即改良費償還請求權(quán)的確立。后來，土地所有權(quán)理論進(jìn)入現(xiàn)代法時期時，土地所有權(quán)與利用權(quán)的沖突已成為不證自明的東西。法律的任務(wù)無非是在促進(jìn)土地最大限度地利用以及要求土地正當(dāng)合理地利用中尋求平衡的支點與杠桿。原田勇及其之前的學(xué)者們都是為利用人

14、權(quán)利的無限擴(kuò)張尋找諸多的依據(jù)。因為土地可以帶來地租，這是它與貨幣資本的最基本的相同點，緣于此土地可以成為資本而導(dǎo)致了土地所有權(quán)與利用權(quán)的分離。在日本，土地保有者為了能以對自己最有利的價格來進(jìn)行土地交易，往往將其土地休閑不用，造成土地資源的浪費。這種投機(jī)的土地所有逐漸地流行起來破壞了原來土地的資產(chǎn)保有的所 的性質(zhì)，使地價不斷上升，與此波及到土地租賃費用的不斷上升。而這種現(xiàn)象的扼制又是近代所有權(quán)理論，徹底的物權(quán)化論也不能解決的。因此，單純靠擴(kuò)大利用者的權(quán)利已難圓滿解決問題。而這一時期土地利用的發(fā)展已超出了地主租借人的范疇?！肮慕槿搿崩碚撻_始滲透到土地問題領(lǐng)域。稻本理論已開始立足于一個公正人的角度

15、，同時從兩個方向入手力圖土地于所有人、利用人有利，而于公于社會又有益的利用結(jié)果的實現(xiàn)。其中的一個方向為對所有者行使所有權(quán)的限制，并超出了用益權(quán)限制的范圍；另一個方向為對利用者的合理利用加以規(guī)范。從而相對應(yīng)地出現(xiàn)了理論上并行的兩大分支，一為利用權(quán)作為私權(quán)的強(qiáng)化，一為利用權(quán)集團(tuán)的適當(dāng)正確化）集團(tuán)的 正化）。而不論哪一方向，哪一分支，化的介入色彩都極為濃厚。就利用權(quán)作為私權(quán)的強(qiáng)化，稻本洋之助及后來的學(xué)者理論提出的主要觀點是供用義務(wù)論，土地國有化論以及有選擇地賦予所有權(quán)理論。供用義務(wù)論與新租借權(quán)的提出是不可分的。它要求土地所有人提供土地使之用于社會。而提供的方式主要有兩種，一種是土地所有人自己建房而將

16、其提供給租借人使用的“直接提供”方式；另一種是在土地所有人無資力時，由有資力的第三方（新租借權(quán)人）作為開發(fā)者建造房屋以后交付租借人使用的“間接提供”方式。這樣，租賃關(guān)系由過去的“二級構(gòu)造”土地所有人及租借人轉(zhuǎn)化為“三級構(gòu)造”（土地所有人、開發(fā)方及 人）（6）。這種理論的提出正如戒能通厚所評價的一樣反映了稻本理論力圖使日本的土地使用制度趨同于西歐，對“借地主義”修正而漸次實現(xiàn)“土地與建筑物一體化”的初衷。但是在實際中，能否克服多年來占上風(fēng)的意識并取而代之仍存在著疑問。土地的國有化理論主要是土地自然法的國有化理論。這與社會主義國家的國有化理論不同，被稱為“資本家的國有化理論”。也即土地屬于自然物，

17、本來就應(yīng)為人類所共有，之所有承認(rèn)私的獨占。無非是以“共有物管理者”的身份領(lǐng)有土地而已。這種理論在解決具體問題時往往又陷入雙重所有權(quán)的范圍之中，簋多問題難題以自圓其說。有選擇地賦予所有權(quán)理論（所有權(quán)的選擇的付與）主要是將私人獨占的土地由國家乃至公共機(jī)關(guān)買取，而依據(jù)政策將其賣與對其利用具備最合適的條件者，并使之服從私人占有的方式。這一理論的中心是“對土地利用最為合適者”的標(biāo)準(zhǔn)的確定。而基于對土地能夠充分利用，能讓其最大限度地發(fā)揮價值這一點，其認(rèn)定的最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是利用為出發(fā)點和歸著點，也即以租賃為條件的賦予所有權(quán)實行土地轉(zhuǎn)賣。這種理論的出發(fā)點是消除投權(quán)的土地所有而實現(xiàn)全面的資產(chǎn)保有的土地所有。上述利

18、用權(quán)的強(qiáng)化雖然使土地流向了社會，用益權(quán)人充分利用土地，但同時也產(chǎn)生了副作用。例如租賃期間的延長與更新權(quán)的保障等又減緩了土地的流動速度，收縮了土地市場，嚴(yán)重阻礙了土地向更有效開發(fā)的方向發(fā)展，對土地充分利用的積極性得不到充分發(fā)揮。對這種壓制的抵制與反沖則是收回權(quán)的保障及地租自由化趨勢的出現(xiàn)。因而現(xiàn)代土地所有權(quán)理論又從另一個方向入手，以增進(jìn)土地利用效率為據(jù)強(qiáng)調(diào)對土地利用的法律干預(yù)作用。強(qiáng)行性規(guī)范。因而理論中廣泛出現(xiàn)“公的”，“集團(tuán)的”、“計畫”（規(guī)劃等字眼。通過集團(tuán)意志和公的意志進(jìn)行干預(yù)從而克服依個別意思設(shè)定土地利用權(quán)的消極因素。而其中的代表理論是稻本洋之助提出的“土地的集團(tuán)管理論”。依據(jù)此理論，雖

19、然土地的所有和利用權(quán)屬于私人所有，但其權(quán)利變動應(yīng)受土地所在地的地方公共團(tuán)體以及共同體組織等的集團(tuán)性的調(diào)整。從而必須設(shè)立類似于法律機(jī)關(guān)的權(quán)威性調(diào)整機(jī)構(gòu)；必須讓集團(tuán)的調(diào)整遵循一定之規(guī)而設(shè)置類似法律的規(guī)則集團(tuán)規(guī)則；為保證集團(tuán)的權(quán)威性以及集團(tuán)干預(yù)的實現(xiàn)又必須強(qiáng)化集團(tuán)的權(quán)力賦予其先買權(quán)。這一理論的提出主要是針對農(nóng)或者說是以農(nóng)地管理為發(fā)端的（7），它強(qiáng)調(diào)的是自主的集團(tuán)管理。相伴而生的另一種理論傾向是利用規(guī)劃基礎(chǔ)上的自由化。也即因為租賃終了時，除非出現(xiàn)更為適當(dāng)?shù)睦谜呋蛞宰约菏褂脼槟康?，土地所有人很難收回土地。這樣，在其本人不利用土地的情況下，靠集團(tuán)的干預(yù)，制定土地合理利用的規(guī)劃，規(guī)范利用者在符合此規(guī)劃的條件下利用土地，可以說這一理論是