現(xiàn)代法視野中的刑事訴訟_1

1、現(xiàn)代法視野中的刑事訴訟 摘要：以現(xiàn)代法理念為基礎(chǔ)，解析現(xiàn)代刑事訴訟的基本特點(diǎn)，由此得出以下結(jié)論：“刑事訴訟法現(xiàn)代化”是我國刑事訴訟法未竟的歷史使命，也是我國刑事訴訟法發(fā)展的基本方向。關(guān)鍵詞：現(xiàn)代法；現(xiàn)代刑事訴訟；刑事訴訟法修改隨著刑事訴訟法再修改列入國家立法規(guī)劃，刑事訴訟法學(xué)界關(guān)于修法的討論和準(zhǔn)備也日益繁忙且如火如荼。然而，在此過程中，卻殊少關(guān)于“修改刑事訴訟法意欲何為？”的深入思考。由此導(dǎo)致的直接后果是：在有關(guān)刑事訴訟法修改的研究中，對于能否突破現(xiàn)行立法框架、刑事訴訟法向何處去等前提性問題，尚無清醒的認(rèn)識；而在強(qiáng)制措施制度是否應(yīng)予徹底改變、偵查活動是否實行司法控制等枝節(jié)問題上，則存在著理論與

2、實踐的無休止紛爭。為此，本文試圖以現(xiàn)代法理念為基礎(chǔ)，探尋現(xiàn)代刑事訴訟的基本特點(diǎn)，從而揭示“刑事訴訟法現(xiàn)代化”是我國刑事訴訟制度未竟的歷史使命，也是我國刑事訴訟法發(fā)展的基本方向。一、方法論的轉(zhuǎn)向：從模式比較到共性歸納在關(guān)于現(xiàn)代歐美刑事訴訟制度的研究中，人們一般從比較法的立場出發(fā)，根據(jù)訴訟結(jié)構(gòu)的差異，將其概括為不同的訴訟模式。（通說認(rèn)為，現(xiàn)代西方國家的刑事訴訟結(jié)構(gòu)主要有大陸法系的職權(quán)主義和英美法系的當(dāng)事人主義兩種模式。此外，西方學(xué)者關(guān)于訴訟結(jié)構(gòu)的歸納，還有對抗式與非對抗式、爭斗模式與家庭模式、階層模式與同位模式、權(quán)力行使型與權(quán)力抑制型等。參見李心鑒：刑事訴訟構(gòu)造論，中國政法大學(xué)出版社1992年版；

3、最新的研究成果，參見宋英輝主編：刑事訴訟原理（第5章“刑事訴訟構(gòu)造”），法律出版社2003年版。）然而，在訴訟模式研究的同時，我們更應(yīng)該看到：歐美各國的刑事訴訟制度，盡管因法治傳統(tǒng)等原因，存在諸如正當(dāng)程序與控制犯罪、當(dāng)事人主義與職權(quán)主義等細(xì)節(jié)差別，但是，作為一種區(qū)別于之前訴訟制度的特定歷史類型，在制度的內(nèi)在精神和基本輪廓上，它們包含著更多的“家族相似性”，或者說，都屬于“現(xiàn)代訴訟制度”之類型。（“現(xiàn)代訴訟制度”一語在我國訴訟法學(xué)中已十分常見，盡管并無確切界定。一般而言，現(xiàn)代訴訟制度肇始于法國大革命，是一個相對寬泛的歷史類型。）事實上，也正是由于存在著這種“家族的相似性”，歐美各國的刑事訴訟制度

4、才具有了進(jìn)行相互比較和模式分類的前提和基礎(chǔ)。這一點(diǎn)已為多數(shù)學(xué)者所承認(rèn)。在論及“刑事訴訟法的構(gòu)造”時，日本學(xué)者田口守一將現(xiàn)代訴訟活動歸結(jié)為“控辯式訴訟結(jié)構(gòu)”，并認(rèn)為“從歷史發(fā)展來看，現(xiàn)行刑事訴訟法的前提顯然是控辯式的訴訟構(gòu)造。因此，我們研究應(yīng)有的程序構(gòu)造時的大前提是控辯式的訴訟構(gòu)造”1（p 16）。至于當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的選擇，田口守一則認(rèn)為，這是控辯式前提下第二層面上的問題?！翱剞q主義形成了由檢察官、被告人與法院這三個訴訟主體構(gòu)成的三方訴訟構(gòu)造。被告人也成為訴訟主體的一方，但是被告人的地位僅是形式上的訴訟主體，還很難說這個訴訟主體有什么權(quán)利得到保障。因此，應(yīng)該建立法官以及被告人地位的新原則。

5、這是當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的問題，即在控辯主義的訴訟構(gòu)造下，誰主導(dǎo)訴訟？”1（p 17）我國臺灣學(xué)者陳樸生亦認(rèn)為，在制度類型上，現(xiàn)代刑事程序均屬于“訴訟制度”（ac cusatorialsystem）；在其之下，根據(jù)程序進(jìn)行與證據(jù)調(diào)查的主持者為誰，才有職權(quán)主義與當(dāng)事人主義之分2（p 3）。在我國，有關(guān)訴訟模式的研究肇始于李心鑒的刑事訴訟構(gòu)造論3.應(yīng)該承認(rèn)，通過訴訟模式的分類研究，不僅凸現(xiàn)了不同法系國家訴訟制度之間的差別，而且，極大地深化了我們對歐美訴訟制度的認(rèn)識和了解。但是，模式研究無法展現(xiàn)當(dāng)今世界各國刑事訴訟制度之間的共性。由于研究外國法律制度的目的不在于將我國的法律制度歸入某一種模式，或貼上

6、某一種模式的標(biāo)簽，而在于推動我國刑事訴訟制度的合理化進(jìn)程。因此，對于我國刑事訴訟制度發(fā)展而言，探尋現(xiàn)代刑事訴訟制度的這一“家族相似性”，揭示現(xiàn)代刑事訴訟制度的一般特點(diǎn)和內(nèi)在規(guī)律，有著訴訟模式研究無可替代的重大理論價值和實踐意義。二、現(xiàn)代法視野中的刑事訴訟刑事訴訟不是在真空中進(jìn)行的。相反，刑事訴訟不僅必須依賴于其他社會活動，而且其自身就構(gòu)成了社會生活的一部分。因此，刑事訴訟必然像其他社會活動一樣，包含并尊重特定社會歷史時期的“時代精神”。在此意義上，所謂“現(xiàn)代刑事訴訟”絕非僅僅意味著一個時間上的變化，而更多地體現(xiàn)著一種法理念的變遷。為此，關(guān)于現(xiàn)代刑事訴訟制度的討論，必須以現(xiàn)代法理念為其立足點(diǎn)。關(guān)

7、于現(xiàn)代法的精神，法理學(xué)界曾從不同的角度揭示其豐富的內(nèi)涵。（如，張文顯教授認(rèn)為，“現(xiàn)代法的精神是與市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和規(guī)律相適應(yīng)的理性精神和價值原則”，具體包括權(quán)利本位、契約自由、宏觀調(diào)控、效率優(yōu)先、人文主義等方面的內(nèi)容（張文顯：市場經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代法的精神論略，載中國法學(xué)1994年第6期）。陳弘毅教授以現(xiàn)代西方思想家的學(xué)說為出發(fā)點(diǎn)，將現(xiàn)代法的精神勾勒為八個原則：自主性原則、法治原則、產(chǎn)權(quán)原則、人權(quán)原則、開放社會性、溝通理性、傳統(tǒng)性、世界和平原則。其中，自主性原則、法治原則主要涉及現(xiàn)代法的形式，而產(chǎn)權(quán)原則、人權(quán)原則則關(guān)乎于現(xiàn)代法的內(nèi)容與價值（陳弘毅：法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神，中國政法大學(xué)出版社1998年版

8、，第1-20頁）。）但就其價值理念而言，一般均承認(rèn)，現(xiàn)代法是一種以“自由、平等、博愛”為價值底線的法律制度，其核心是對個人權(quán)利的尊重，是“以權(quán)利為本位”。（“權(quán)利本位是現(xiàn)代化的精神的首要因素。權(quán)利本位的要義是：在整個法律體系中，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為起點(diǎn)、核心和主導(dǎo)。”（張文顯：市場經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代法的精神論略，載中國法學(xué)1994年第6期）。）而且，正是基于這一價值理念，現(xiàn)代法制盡管脫胎于傳統(tǒng)法制，卻在實質(zhì)上區(qū)別于傳統(tǒng)法制?！皬膶嶓w意義上講，作為與傳統(tǒng)型人治主義相區(qū)別的現(xiàn)代法治主義，必須以其深厚的合理的理性化的價值體系為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。它同諸如自由、平等、主體權(quán)利相聯(lián)系。我們完全可以說，不與自由、平等、主體權(quán)利

9、相聯(lián)系的法治乃是徒有空名?！?（p 450）日本著名啟蒙法學(xué)家川島武宜在論及日本法制現(xiàn)代化時，亦認(rèn)為，決定著現(xiàn)代法之所以成為現(xiàn)代法的最基本因素，是“構(gòu)成近代人意識本質(zhì)”的主體性意識：“近代法意識最根本的基礎(chǔ)因素是主體性的意識。其內(nèi)容為：第一，人要認(rèn)識自己作為人的價值，是由獨(dú)立價值的存在，是不隸屬于任何人的獨(dú)立存在者；第二，這種意識在社會范圍內(nèi)，同時是社會性的存在，大家互相將他人也作為這種主體人來意識并尊重其主體性。這種意識在法律世界中具體表現(xiàn)如下：一是人自我本身具有固有的支配領(lǐng)域這種意識；二是這種意識在社會范圍內(nèi)作為社會性的存在，大家互相對他人作為具有這種支配的主體人給與承認(rèn)和尊重?！?（p

10、53）可以看出，川島所謂的“現(xiàn)代法意識”，實質(zhì)上就是一種以自由為核心、同等適用于所有人的個人權(quán)利觀念；基于這一權(quán)利觀念，現(xiàn)代法承認(rèn)每一個個體享有一定的“固有的支配領(lǐng)域”，并保障其不受他人（包括公權(quán)力）的任意干涉?？傊?，現(xiàn)代法實質(zhì)上是一種以尊重個體權(quán)利為核心的法律制度?！胺ㄖ片F(xiàn)代化的價值意義就在于保障和促進(jìn)公民的權(quán)利，并且要創(chuàng)造一個正常的社會生活條件，使個人的合法愿望和尊嚴(yán)能夠在這些條件下實現(xiàn)。正是在這個意義上，現(xiàn)代法制精神強(qiáng)調(diào)法律對國家權(quán)力的有效制約。這種對國家權(quán)力的法律限制，正是為了更充分有效地保護(hù)社會主體的自由權(quán)利，進(jìn)而促進(jìn)整個社會的積極進(jìn)步。”4（p 458）在此意義上，現(xiàn)代法與法治觀念

11、（ruleoflaw）密不可分，控制權(quán)力的最終目的，是為了維護(hù)并實現(xiàn)相對于國家的個人自由?！胺ㄖ片F(xiàn)代化無疑是一個創(chuàng)新的過程，其實質(zhì)乃是從人治型的價值-規(guī)范體系的轉(zhuǎn)變。換句話說，法制現(xiàn)代化與法治是內(nèi)在地結(jié)合在一起的。”4（p 450）作為現(xiàn)代法的一部分，現(xiàn)代刑事訴訟法同樣以尊重個人權(quán)利為其基本理念。具體而言，在刑事訴訟領(lǐng)域，對個人權(quán)利的尊重表現(xiàn)為兩個方面：第一，在結(jié)果意義上，任何人只對自己的行為負(fù)責(zé)。在康德看來，這是“人是目的不是手段”的客觀要求，是正義的具體表現(xiàn)。（ “法院的懲罰絕對不能僅僅作為促進(jìn)另一種善的手段，不論是對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一

12、種罪行才能加刑于他。因為一個人絕對不應(yīng)該僅僅作為一種手段去達(dá)到他人的目的，也不能與物權(quán)的對象混淆。不能根據(jù)法利賽人的格言一個人的死總比整個民族被毀滅來的好。于是要求犯罪者爬過功利主義的毒蛇般彎彎曲曲的道路，去發(fā)現(xiàn)有什么有利于他的事。”（德康德：法的形而上學(xué)原理，沈叔平譯，商務(wù)印書館1997年版，第164頁）。）對于古典報應(yīng)刑理論，當(dāng)代刑罰學(xué)理論進(jìn)行了種種修正和完善；但是，“無罪不罰”作為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)卻始終沒有動搖6（p 310）。事實上，自啟蒙時代以降，“自己責(zé)任”一直是現(xiàn)代刑事法學(xué)的基本出發(fā)點(diǎn)?；诖耍谛淌略V訟法中，以事實發(fā)現(xiàn)為其目標(biāo)的實體真實觀念，構(gòu)成了貫穿整個刑事訴訟制度的基礎(chǔ)性理

13、念。然而，“應(yīng)當(dāng)”不等于“實然”。在刑事訴訟活動中，查明事實真相不得不考慮以下問題：第一，就事實發(fā)現(xiàn)的過程而言，能否不擇手段、不問是否、不計代價？第二，就事實發(fā)現(xiàn)的結(jié)果而言，在具體案件中，由于受人類認(rèn)識能力的局限，并非總能夠查明事實真相。于是，在事實不清時，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行裁判？根據(jù)對上述問題的回答，實質(zhì)真實又可以進(jìn)一步區(qū)分為積極的實質(zhì)真實與消極的實質(zhì)真實7（p 61）。從其本意而言，積極的實質(zhì)真實主義并不否認(rèn)“不得處罰無辜者”的要求，但由于過于強(qiáng)調(diào)通過查明犯罪事實以防止犯罪人漏網(wǎng)，在客觀效果上，無辜者的權(quán)利往往成了犯罪追訴活動的犧牲品。這不僅表現(xiàn)在，為了最大限度地發(fā)現(xiàn)、懲罰犯罪，社會公眾的個體權(quán)

14、利必須讓位于追訴犯罪的需要；更重要的是，在此觀念指導(dǎo)下，刑事制度的設(shè)置往往為了便利追訴犯罪而忽視程序規(guī)則的正當(dāng)性，而且，在無法查明犯罪事實時，價值上傾向于作被告人有罪的推斷。在追訴實踐中，無辜者不但非常容易受到刑事追訴，而且一旦陷入追訴的泥潭，無辜者將很難脫逃。因此，在現(xiàn)代法理念支配下，基于對無辜者權(quán)利的尊重，現(xiàn)代刑事訴訟制度的實質(zhì)真實主要是指消極實質(zhì)真實。比較而言，消極的實質(zhì)真實具有以下三方面的特點(diǎn)：第一，著眼點(diǎn)的轉(zhuǎn)變。積極的實質(zhì)真實強(qiáng)調(diào)的是犯罪事實與刑罰的關(guān)系，主張有罪必罰，而消極的實質(zhì)真實則突出了刑罰與犯罪人的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)罰必有罪。第二，在不得錯罰無辜的觀念下，無辜者的權(quán)利得到了應(yīng)有的重視

15、。表現(xiàn)在制度上，一方面要求在無法查清事實真相時，應(yīng)當(dāng)從保護(hù)無辜者權(quán)利出發(fā)，及時地做出無罪裁判；另一方面，在過程意義上，當(dāng)查明事實真相與其他社會價值相抵牾時，為了維護(hù)其他重要的社會價值，甚至可以放棄對犯罪的追懲。第三，懲罰的正當(dāng)性開始具體化并成為關(guān)注的焦點(diǎn)。在此，懲罰的正當(dāng)性不僅指“罰必有罪”，而且還包括發(fā)現(xiàn)真實的方法。即不得為發(fā)現(xiàn)真實而不擇手段、不問是否、不計代價。（林鈺雄博士甚至認(rèn)為，禁止“三不”是現(xiàn)代刑事訴訟制度區(qū)別于之前法律制度的基本標(biāo)志?！叭糁^啟蒙的刑事訴訟法與過去有何區(qū)別，或許是三不的界限：刑事訴訟法禁止不擇手段、不問是否及不計代價的真實發(fā)現(xiàn)！”（林鈺雄：刑事訴訟法（序），臺2000

16、年版）。）因此，現(xiàn)代刑事訴訟的事實觀事實上是一種包蘊(yùn)著價值選擇、一種尊重和包容其它社會價值的法律觀念，而非與懲罰犯罪密切相連的單純的事實觀。第二，在過程意義上，國家不得以追訴犯罪為名任意限制個體權(quán)利。隨著“國家即善”這一觀念的破產(chǎn)，尤其是隨著國家權(quán)力濫用已經(jīng)成為個人生活經(jīng)驗的一部分，國家權(quán)力必須受制于法律已經(jīng)成為現(xiàn)代法治的基本觀念。與這一觀念相聯(lián)，個人權(quán)利實質(zhì)上意味著一種排他性，即排斥包括國家在內(nèi)的任何人的無理由的干涉。因此，國家對個人權(quán)利的限制，即使以打擊犯罪為名，也必須以合乎法律規(guī)定為前提；而且，權(quán)力的行使必須遵循法定的程序。在現(xiàn)代社會，為了防止個人權(quán)利受到國家追訴活動的不適當(dāng)限制或侵?jǐn)_，

17、刑事訴訟法通過法定程序的預(yù)先規(guī)定，將國家追訴權(quán)納入程序規(guī)制之下，以此明確公民個人，尤其是被追訴公民，在犯罪追訴活動中相對于國家追訴機(jī)關(guān)所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。在某種意義上，程序法定是國家追訴活動的羈索，而其目的在于保障公民權(quán)利不受任意的（arbi trary）侵犯。為此，在刑事訴訟中，盡管為了實現(xiàn)懲罰犯罪的目的，不得不對被追訴人或其他公民的實體權(quán)利加以必要限制，但為了減少犯罪追訴活動自身的破壞性及其代價，這一限制卻必須遵循以下原則：必要性（即該限制確實為追訴犯罪所必須）、最后性（即已經(jīng)沒有其他更好的手段而不得不為之）、比例性（即限制的強(qiáng)度與其實現(xiàn)的法益大小必須合乎比例）。同時，為了防止刑事訴訟活

18、動中對個人權(quán)利的限制取決于執(zhí)法者的個人好惡，法律為刑事訴訟活動的進(jìn)行設(shè)置了必要的條件和程序，并要求“未經(jīng)法定程序，不得追訴和審判”。因此，在刑事訴訟領(lǐng)域，對個人權(quán)利的尊重更多地表現(xiàn)為正當(dāng)程序的觀念。三、現(xiàn)代刑事訴訟的結(jié)構(gòu)與功能在現(xiàn)代刑事訴訟領(lǐng)域，一方面，為了有效追訴犯罪，客觀上需要國家權(quán)力的積極參與；另一方面，也必須看到，國家權(quán)力的積極參與同時也暗含了侵害公民個人權(quán)利的風(fēng)險。因此，在現(xiàn)代社會，刑事訴訟法的根本任務(wù)在于在二者之間求得一種制度平衡，而且，更重要的是，基于個人權(quán)利的本源地位，這種平衡必須以捍衛(wèi)個人權(quán)利不受任意侵犯為其支點(diǎn)。（一）現(xiàn)代刑事訴訟程序的基本功能在制度功能上，通過程序控制國家

19、刑罰權(quán)是現(xiàn)代刑事訴訟法的首要使命。法國大革命以降，受啟蒙思想家的影響，在國家權(quán)力和個人權(quán)利關(guān)系上，個人權(quán)利居于原初地位，國家權(quán)力源自個體公民并以保護(hù)實現(xiàn)個體權(quán)利為己任。因此，在現(xiàn)代社會，法律制度必須肩負(fù)起捍衛(wèi)公民個體權(quán)利和自由的重任。為此，在功能上，現(xiàn)代法律制度必須具有規(guī)制國家權(quán)力、防止其濫用的功能。具體而言，作為“法治之法”，現(xiàn)代法律制度不允許存在“任意性權(quán)力”（arbitrarypower）。也即，不得“授予某些人（即統(tǒng)治者或政府官員）非常廣泛的、近乎絕對的權(quán)力，他們可以為所欲為，恣意運(yùn)用其手上的權(quán)力，其他人完全受他們控制、擺布”8（p 6）。在刑事法領(lǐng)域，為了防止國家借維護(hù)公共安全之名，

20、擴(kuò)張行使其刑罰權(quán)而害及個人權(quán)利，現(xiàn)代刑事法律一方面將國家刑罰權(quán)嚴(yán)格限定在法律明文規(guī)定的范圍之內(nèi)（“罪刑法定原則”），另一方面，在承認(rèn)國家能夠并有義務(wù)在追訴犯罪上發(fā)揮重要作用的同時，努力通過訴訟程序的設(shè)置，控制國家追訴權(quán)的具體行使過程，以求盡可能地減少國家追訴活動對個人權(quán)利的侵害。其實，在追訴犯罪問題上，一個明顯的事實是：沒有刑事訴訟法同樣可以追訴犯罪，甚至有可能高效地追訴犯罪。那么，在現(xiàn)代社會，為什么要奉行法定程序原則呢？面對這一問題，合理的推論似乎只能是：現(xiàn)代刑事訴訟制度的本意并不在于促進(jìn)追訴犯罪的效率，而在于規(guī)范國家追訴權(quán)的具體應(yīng)用；而其最終目的則在于保障個人權(quán)利在追訴犯罪過程中不受不必要

21、的限制或侵害。換句話說，盡管現(xiàn)代刑事訴訟活動仍然以追訴犯罪為其基本目標(biāo)，但是，刑事訴訟制度的首要使命卻在于：通過程序控制國家刑罰權(quán)的運(yùn)作。（二）現(xiàn)代刑事訴訟的基本結(jié)構(gòu)為了實現(xiàn)上述控權(quán)功能，現(xiàn)代刑事訴訟沿襲了以權(quán)利制衡權(quán)力的分權(quán)思想，即通過追訴權(quán)與裁判權(quán)的劃分，實現(xiàn)一種權(quán)力運(yùn)作機(jī)制上的制衡關(guān)系?，F(xiàn)代刑事訴訟制度以控、辯、審三職能的分立為基礎(chǔ)；在此基礎(chǔ)上，各國立法通過強(qiáng)調(diào)控審分立、強(qiáng)化辯護(hù)方的訴訟主體地位，構(gòu)建了一種由控辯審三方共同構(gòu)成的訴訟結(jié)構(gòu)?？剞q審三方結(jié)構(gòu)也是“司法最終裁決”這一法治原則的客觀要求。在現(xiàn)代社會，為了確保公民成為一個自主自決的主體，必須對公民基本權(quán)利和自由加以更為嚴(yán)密的保護(hù)。就

22、此，僅僅從立法上規(guī)定國家權(quán)力的運(yùn)作條件是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。為了確保國家權(quán)力的運(yùn)作能夠嚴(yán)格遵守立法規(guī)定，必須引入第三方力量對特定國家權(quán)力的運(yùn)作是否合法做出裁斷。以裁判為前提的權(quán)力運(yùn)作，實際上意味著這樣一種現(xiàn)代法觀念：即，通過裁決機(jī)制，將特定國家權(quán)力的運(yùn)作置于與公民個體同等的立法要求之下，或者說，通過強(qiáng)制國家權(quán)力服從于公民個體應(yīng)當(dāng)服從的法律規(guī)定，從而實現(xiàn)“公民服從的是抽象的法律而不是具體的強(qiáng)權(quán)”這一法治理想。因此，在歐美各國，司法裁決機(jī)制不僅適用于審判，同樣適用于審判前。其中，在偵查階段，由于采取強(qiáng)制性偵查手段以及采取關(guān)涉公民基本權(quán)利的強(qiáng)制措施，以司法令狀主義為原則；在起訴問題上，多數(shù)國家承認(rèn)被告人享有

23、要求司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行預(yù)審的權(quán)利。四、一項未竟的歷史使命：中國刑事訴訟法制現(xiàn)代化我國刑事訴訟法于1996年進(jìn)行了一次較大幅度的修改；（1996年刑事訴訟法修改“對我國刑事訴訟法作了一系列重大修改。刑事訴訟法原條文共164條，修正案對原文增、刪、改達(dá)110處，修正后的刑事訴訟法總數(shù)達(dá)到225條，凈增61條?！保惞庵小?yán)端：刑事訴訟法釋義與應(yīng)用（序），吉林人民出版社1996年版，第4頁）。因此，此次修改盡管主要側(cè)重于庭審方式改革，其修改幅度卻并不算小。）之后，經(jīng)歷了3年的磨合期；現(xiàn)今，刑事訴訟法猶如一棵剛剛穩(wěn)固根基的樹苗。因此，面對刑事訴訟法新一輪的修改，我們無法回避修法與法的安定性之間的內(nèi)在矛盾。法

24、的安定性是法律制度的基本價值之一，“我們必須以對法的安定性盡可能少的損害來致力實現(xiàn)正義的要求。”9（p 173）而法的安定性首先意味著時間上的持續(xù)和穩(wěn)定。（ “法的有益的效力大部分是建立在它的可靠性（法的安定性）之上的。時間的流逝和傳統(tǒng)對于法的牢固性具有重大意義。一種法存在的越久，他就將越能夠勝任他的任務(wù)，提供法的可靠性，人們將會感到它的保持越有保障。一種剛剛產(chǎn)生的法，可以說根本不是法；只有經(jīng)歷數(shù)代人而存在的東西，才切實被感覺到是持久的制度?！保ǖ驴埔螅悍ㄕ軐W(xué)，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第122頁）。）因此，即便承認(rèn)此次修法已經(jīng)大勢所趨，為了避免之后短期內(nèi)再次出現(xiàn)刑事訴訟法的“再修改”

25、，我們有必要對“修法意欲何為”予以理性思考，以期提高立法的社會適應(yīng)能力?；谛淌略V訟法修改已成定論的事實，本文以下主要以面向未來的姿態(tài)，從法的安定性出發(fā)，思考“修法意欲何為”這一問題。于此，我們的基本立場有二：第一，刑事訴訟法的修改必須回應(yīng)社會生活的基本需要?！胺蓱?yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)?！?0（p 289）因此，刑事訴訟法修改必須反映當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)生活的變化以及由此決定的社會觀念轉(zhuǎn)變。其中，尤其需要反映那些已經(jīng)上升為憲法內(nèi)容的社會客觀需求，如實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)、建設(shè)社會主義法治國家、尊重并保障人權(quán)以及保護(hù)合法的私有財產(chǎn)。（參見199

26、3年憲法修正案（“國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”）、1999年憲法修正案（“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”）、2004年修正案（“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”：“國家尊重和保障人權(quán)”）。）第二，刑事訴訟法修改必須為我國刑事訴訟法制的“可持續(xù)發(fā)展”奠定基礎(chǔ)。法律制度不是可以隨意推倒重來的畫布。這不僅僅意味著，法律制度的建設(shè)和完善應(yīng)當(dāng)盡可能在既有基礎(chǔ)上展開；同時也要求每一次法律修改必須考慮其事后影響，考慮其對于法制發(fā)展的“積薪”作用。為此，在刑事訴訟法修改中，即使對于當(dāng)前尚且無法一步到位的改革，也必須考慮如何為之后的制度完善鋪墊必要的基礎(chǔ)，構(gòu)建必要的制度框架。那么，這次刑事訴訟法

27、修改應(yīng)當(dāng)以什么作為其基本目標(biāo)呢？對此，我們必須回到我國現(xiàn)行刑事訴訟法本身；而且，只有從立法與社會需要之間的現(xiàn)實差距中，（在刑事訴訟法修改中，“要考慮中國國情”已經(jīng)成了實務(wù)工作者的口頭禪。然而，我們必須看到，考慮中國國情絕對不是指“司法機(jī)關(guān)的部門利益及其工作需要”，而是社會公眾的期待和需求。）才能更清晰地看到此次刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)肩負(fù)的歷史使命。我國刑事訴訟程序的基本框架形成于1979年刑事訴訟法；1996年刑事訴訟法修改盡管在庭審方式等具體制度上有一定的突破，但就總體而言，仍然沿襲了原刑事訴訟程序的基本框架。即，在刑事訴訟的縱向發(fā)展上，立法采取步進(jìn)式的階段構(gòu)造：每一訴訟階段分別由特定的專門機(jī)關(guān)

28、主持進(jìn)行；各階段之間雖有往復(fù)，但沒有重合。（步進(jìn)式階段結(jié)構(gòu)是周士敏教授在分析我國審查起訴制度時提出的概念。這一概念形象地概括了我國刑事訴訟縱向發(fā)展的基本特點(diǎn)：各階段彼此獨(dú)立并依次進(jìn)行。詳見周士敏：審查起訴論要，載訴訟法論叢1998年版，第131頁。）應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種程序構(gòu)造更有助于實現(xiàn)追訴的效率，因而較充分地契合于1979年偏重打擊犯罪的立法觀念。然而，對于人權(quán)保障而言，這一程序構(gòu)造卻存在著嚴(yán)重的內(nèi)生性缺陷：第一，由于各訴訟階段分別由特定的專門機(jī)關(guān)獨(dú)立負(fù)責(zé)，審前程序（尤其是偵查程序）幾乎不具有基本的訴訟品性，而成為一種追訴方與被追訴方直接對立的行政程序架構(gòu)。在此架構(gòu)中，被追訴方的權(quán)利保障幾乎完全

29、仰賴于追訴方的個人意愿與道德品行。第二，由于各訴訟階段依次進(jìn)行，偵查與審判失去了必要的直接聯(lián)系，從而使得審判對于偵查活動喪失了最基本的指引能力和約束能力。由此造成的實踐后果是，審判不僅不具有約束偵查的功能，而且，反過來，審判不得不依賴并順從于之前的偵查活動。正是由于上述內(nèi)生性制度缺陷，1996年刑事訴訟法盡管在字面上大大強(qiáng)化了對被追訴人權(quán)利的保障，其實踐效果卻極不理想，甚至是事與愿違。其中，辯護(hù)制度的萎縮、非法證據(jù)難以排除即是例證。在沿襲原有制度框架的同時，我國刑事訴訟法所依賴的社會現(xiàn)實條件已經(jīng)發(fā)生了較為根本的變化。其中，與1979年相比，較大的變化有三：第一，作為市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)育的必然后果，

30、個人權(quán)利意識日益強(qiáng)健，而且，其具體要求已逐漸上升為憲法的內(nèi)容。第二，權(quán)力濫用從無到有，現(xiàn)今已經(jīng)如此普遍以至于已經(jīng)成為社會公眾生活經(jīng)驗的一部分。第三，社會流動性日益增強(qiáng)，打擊犯罪的難度不斷增大。因此，隨著社會條件的變化，我國刑事訴訟原有制度設(shè)計的內(nèi)在缺陷日漸明顯：一方面，在彼此獨(dú)立的各訴訟階段內(nèi)，作為程序主導(dǎo)者的國家專門人員因缺乏必要的外部監(jiān)督，而享有了更多濫用權(quán)力和謀求腐敗的機(jī)會。在有效打擊犯罪、維持社會穩(wěn)定的重壓下（或者以此為名），偵查階段表現(xiàn)得尤為嚴(yán)重。另一方面，隨著個人權(quán)利觀念的增強(qiáng)，仰仗程序主導(dǎo)者的權(quán)利保障機(jī)制不僅無法滿足社會公眾的需求，而且，因無法有效兌現(xiàn)應(yīng)有程序權(quán)利的負(fù)面效果，也因

31、權(quán)利觀念的增強(qiáng)而在成倍放大。因此，如果從我國社會生活的實際需要出發(fā)，刑事訴訟法修改的首要任務(wù)應(yīng)該是建立有效的控權(quán)機(jī)制和權(quán)利保障機(jī)制。在此意義上，我國刑事訴訟法實質(zhì)上面臨著一個從有法可依到法律統(tǒng)治（ruleoflaw）、從法制到法治的轉(zhuǎn)變。而在我看來，這一過程也即我國刑事訴訟法制的現(xiàn)代化過程。具 體而言，為了推進(jìn)我國刑事訴訟法制的現(xiàn)代化進(jìn)程，應(yīng)當(dāng)盡快完成以下轉(zhuǎn)變：第一，事實觀的轉(zhuǎn)變。即，當(dāng)下流行的與懲罰犯罪密切相連的積極實質(zhì)真實觀，必須轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｕ蠠o辜者權(quán)利為基本立場的消極實質(zhì)真實觀。在此，必須看到，在現(xiàn)代司法裁判中，事實上存在著兩種不同性質(zhì)的裁判模式：一是以事實為基礎(chǔ)的裁判模式。在刑事訴訟中，

32、這種裁判模式僅僅適用于有罪裁判。也即，基于“自己責(zé)任”的現(xiàn)代法理念，懲罰一個人必須以其實施了特定行為并構(gòu)成犯罪為前提。二是以價值觀為基礎(chǔ)的裁判模式（或者說，以事實真?zhèn)尾幻鞯念A(yù)先風(fēng)險分配為基礎(chǔ)的裁判）。在這種裁判模式中，事實如何已經(jīng)變得無關(guān)緊要，或者說，恰恰是因為事實真?zhèn)尾幻?，而不得不求助于價值上的取舍與權(quán)衡。其中，在現(xiàn)代刑事訴訟中，控方負(fù)舉證責(zé)任的法律原則，實事上已經(jīng)暗含了對無辜者權(quán)利的優(yōu)先價值地位的承認(rèn)。因此，就后一裁判模式而言，我們必須從尊重個人權(quán)利的現(xiàn)代法立場（而非訴訟規(guī)則的立場），重新解讀“有疑即作有利被告的解釋”的重要地位，并洞察“留有余地、判處死緩”這一看似仁慈之舉背后暗藏的對無辜者權(quán)利的漠視。第二，審判功能的重新定位。在現(xiàn)代社會，有效的追訴犯罪仍然是刑事訴訟制度存在的當(dāng)然目標(biāo)；然而，人們同時也承認(rèn)，追訴犯罪不能以犧牲公民個人權(quán)利為代價。因此，在現(xiàn)代刑事訴訟中，不同的國家機(jī)關(guān)承擔(dān)著不同的訴訟功能：其中，追訴機(jī)關(guān)承擔(dān)著積極追究犯罪的使命，它應(yīng)當(dāng)最大限度地發(fā)現(xiàn)犯罪并收集證據(jù)對此予以證明；而審判機(jī)構(gòu)則無須關(guān)心是否還有犯罪需要追懲，而專司追訴的合法性與定罪的準(zhǔn)確