抵押權之追及善意取得及抗辯一

1、抵押權之追及、善意取得及抗辯 （一）物權的追及與物權的善意取得，體現了迥異的價值取向。物權的追及 保護原權利人之利益，以維護物的靜態(tài)占有關系為目標；物權善意取 得則旨在維護受讓人之權利，以促進動態(tài)交易安全為己任。兩者在價 值觀念上存在沖突。筆者擬就兩者在抵押權領域的定義及法理沖突作 粗淺闡釋，以求共鳴和指正。一、抵押權之追及力物權之追及性，是 指物無論輾轉流通到何人何地，物權人均可以向占有人追索、主張權 利。物權的追及性是物權的基本特性之一，體現了物權法的強行性。 抵押權歸屬于擔保物權，具有追及力勿庸置疑。追及力伴生于物的轉 讓，運用于物的流轉。如抵押物的讓與，是指在抵押設定后，抵押人 將抵押

2、物的所有權轉讓至第三人。抵押物的讓與涉及抵押人、抵押權 人、受讓人的利益變動。如何合理、公平地分配權利，使利益趨于平 衡，法律經歷了如下嬗變： （一）禁止轉讓說。該學說以維護權利關系 現狀為旨要，禁止抵押物的轉讓。該學說是對物權權能的極大禁錮， 阻礙了物的流轉，與現代民商法鼓勵交易的導向悖離，現已被學界及 實務界所摒棄。（二）限制轉讓說。 擔保法 49 條規(guī)定抵押人轉讓抵 押物應通知抵押權人并告知受讓人；如轉讓價值明顯低于抵押物的價 值，抵押權人可要求抵押人提供擔保，否則轉讓無效；轉讓價款應向 抵押人提前清償或向約定第三人提存。此立法仍有缺陷：對抵押權人 予以了保護，卻損害了抵押人的期待利益，

3、限制了抵押人對物的所有 權。（三）自由轉讓說。該學說認為，抵押人可自由轉讓抵押物，抵押 權人則可通過行使物權的追及效力徑直向受讓人行使抵押權。最高人 民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第六 十七條規(guī)定：抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押人或未 告知受讓人的，如果抵押物已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。此 條解釋對擔保法予以了修補，昭示了自由轉讓說的精神。著眼域外立 法，自由轉讓說亦是各國遵循的通例，法國、意大利、瑞士、日本民 法均持此觀點。梁慧星先生和王利明先生分別起草的物權法專家建 議稿也認可了抵押人自由轉讓抵押物、 抵押權人行使追及權的權利。 此學說的合理性體現在：

4、1.分實現了物之價值。 抵押權為價值權， 側重 于物的交換價值的利用，對抵押物的使用價值并無影響，若限制抵押 權的轉讓， 將難以發(fā)揮物的使用效能。 同時，抵押人仍為物之所有人， 其所有權僅是受到限制，并未湮滅、喪失，抵押人自由轉讓抵押物是 行使所有權的體現，符合繁榮商品交易的價值目標。再者，抵押權是 一種期待權，抵押人享有期待利益， 可擇機轉讓抵押物獲取期待利益， 若禁止轉讓，將是對期待利益的剝奪， 有違公平。2.規(guī)范抵押權之追及， 符合物權法理，完善了物權追及力的理論體系。賦予抵押權之追及效 力，也是對抵押權人利益的保障，抵押人可直接追至抵押物行使抵押 權，使其權利有簡潔易行的救濟途徑。 若

5、受讓人知道物有抵押之負擔， 仍接受抵押物，則將有被追及的風險，在后文中擬對此作具體剖析。 二、關于善意取得善意取得制度突破了 “任何人不得將大于其所有的權 利讓與他人 ”的法諺，犧牲了原權利人的利益，而維護了物的動態(tài)流轉 關系，促進了交易，維護了交換秩序，是誠實信用原則的彰顯。誠然 如王利明先生所言，善意取得制度意是對特定類型的非正常的利益變 動，作出價值判斷，進行利益平衡 1。善意是一種主觀的心態(tài)、意 識，是指行為人在為一民事行為時不知存在影響行為法律效力的因素 的一種心理狀態(tài) 2。善意雖是主觀語境中的概念， 但又現之于客觀， 從某些客觀情形可推定主觀善意與否。善意取得制度已超越了傳統民 法

6、觀念將其限于動產所有權領域的窠臼，抵押權等擔保物權也可參照 適用善意取得，其法理依據與動產別無二致。抵押物轉讓中的善意， 是指受讓人不知或不應知抵押物已設立了抵押，而買受抵押物。具體 言之，受讓人的善意存在于以下兩種情形： 抵押物未登記，抵押人 亦未告知買受人已設立抵押的情況； 由于抵押機關之疏漏未對抵押 物登記或登記錯誤， 抵押人又未披露抵押物已抵押的狀況。 由此可知， 判斷受讓人的善意應從抵押物登記狀況和抵押人是否履行披露義務兩 方面綜合考慮，其中抵押物的登記狀況更是必不可少的要件。只要抵 押物已有完整無瑕疵的抵押登記，無論抵押人是否履行批露義務，受 讓人均有謹慎的注意義務， 查閱抵押登記， 知曉抵押物已抵押的事實， 從而放棄交易。受讓人不能以抵押人未履行批露義務作為抗辯理由。 若受讓人仍受讓抵押物，則意味著其自愿接受了將來可能受到抵押權 人追奪的風險，法律應予認可，無干涉之必要。三、抵押權之追及與 善意取得之抗辯（一）無追及力抵押權之排除首先需闡明的是，未登 記之抵押權無追及力，亦無對抗善意取得之效力。抵押權的設立分為 兩種：一種采登記生效主義，如不動產和擔保法第 42 條規(guī)定的特 殊動產，對此類財產，不登記則抵押無效，自然無追及力之說；一種 采登記對抗主義，如擔保法第 42 條