勞動法課件第五-六章勞動合同、集體合同

1、2021/3/131 第五章第五章 勞動合同勞動合同 近代勞動者之生活秩序近代勞動者之生活秩序, ,一方面以集體一方面以集體關(guān)系表現(xiàn)在工會運動之上關(guān)系表現(xiàn)在工會運動之上, ,另一方面則仍不脫勞另一方面則仍不脫勞動者個人權(quán)利義務(wù)連鎖之個別勞動關(guān)系。動者個人權(quán)利義務(wù)連鎖之個別勞動關(guān)系。 勞動契約乃勞動關(guān)系之核心勞動契約乃勞動關(guān)系之核心, ,一切勞動一切勞動關(guān)系均建立在勞動契約之上關(guān)系均建立在勞動契約之上, ,并由此而展開并由此而展開, ,即即使團體協(xié)約之目的也無非在保障勞動契約。使團體協(xié)約之目的也無非在保障勞動契約。2021/3/132 第一節(jié)第一節(jié) 勞動合同概述勞動合同概述 一、概念一、概念 （

2、一）勞動合同（一）勞動合同:勞動合同是指勞動者與用勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)約。的協(xié)約。（勞動法勞動法第第16條）條） （二）勞動合同制（二）勞動合同制:勞動合同制是一種用人勞動合同制是一種用人制度制度,是指用人單位與勞動者之間是指用人單位與勞動者之間,在一定條件在一定條件下互相選擇、平等協(xié)商下互相選擇、平等協(xié)商,通過勞動合同的形式通過勞動合同的形式,確立和調(diào)整用人單位同勞動者之間勞動關(guān)系確立和調(diào)整用人單位同勞動者之間勞動關(guān)系的一種用工制度。的一種用工制度。2021/3/133 二、性質(zhì)二、性質(zhì) （一）有關(guān)勞動合同性質(zhì)

3、的傳統(tǒng)學(xué)說（一）有關(guān)勞動合同性質(zhì)的傳統(tǒng)學(xué)說 1.身份契約說身份契約說:勞動力之給付與受領(lǐng)并非單勞動力之給付與受領(lǐng)并非單純的債務(wù)契約純的債務(wù)契約,其身份性明顯其身份性明顯; 2.租賃契約說租賃契約說:勞動關(guān)系并非買賣關(guān)系勞動關(guān)系并非買賣關(guān)系,而是而是勞動力租賃關(guān)系勞動力租賃關(guān)系,當(dāng)契約關(guān)系消滅后即須回復(fù)當(dāng)契約關(guān)系消滅后即須回復(fù)勞動力（勞動力（法國民法典法國民法典:租賃契約可以分為租賃契約可以分為兩種兩種:物的租賃物的租賃;勞動力租賃）勞動力租賃）;2021/3/134 3.雇傭合同說雇傭合同說:勞動合同為純債權(quán)債務(wù)關(guān)系勞動合同為純債權(quán)債務(wù)關(guān)系,即雇傭即雇傭關(guān)系（關(guān)系（德國民法典德國民法典采該學(xué)說

4、）采該學(xué)說）; 4.特殊合同說特殊合同說:勞動合同不屬于民法中的典型合同勞動合同不屬于民法中的典型合同,已形成一種特殊合同（已形成一種特殊合同（瑞士債法瑞士債法19711971年修改時直年修改時直接將雇傭合同稱為勞動合同接將雇傭合同稱為勞動合同, ,這是民法典中正式以勞動這是民法典中正式以勞動合同取代雇傭合同的創(chuàng)舉合同取代雇傭合同的創(chuàng)舉, ,標(biāo)志著落伍的雇傭合同概念標(biāo)志著落伍的雇傭合同概念在民法中的消失。需指出的是在民法中的消失。需指出的是, ,瑞士債法雖然用了勞動瑞士債法雖然用了勞動合同的概念合同的概念, ,但勞動合同制度仍然是民法體系的組成部但勞動合同制度仍然是民法體系的組成部分分）。）。

5、2021/3/135 （二）我國學(xué)界的認(rèn)識（二）我國學(xué)界的認(rèn)識 1.公法說公法說; 2.私法說私法說; 3.社會法說。社會法說。 勞動合同制度的私法主導(dǎo)兼具公法性質(zhì)是目勞動合同制度的私法主導(dǎo)兼具公法性質(zhì)是目前的通說。前的通說。這一觀念的樹立對我國具有重要意義這一觀念的樹立對我國具有重要意義: :（1 1）在觀念層面上）在觀念層面上: :對勞動者和用人單位而言對勞動者和用人單位而言, ,應(yīng)各自應(yīng)各自作為獨立主體以自由合同的手段與方法通過自主性努作為獨立主體以自由合同的手段與方法通過自主性努力來產(chǎn)生、變更和消滅勞動關(guān)系力來產(chǎn)生、變更和消滅勞動關(guān)系; ;就國家而言應(yīng)樹立勞就國家而言應(yīng)樹立勞動者是弱勢

6、群體需要特殊保護的觀念動者是弱勢群體需要特殊保護的觀念; ;（2 2）在制度層）在制度層面上面上, ,除完善勞動合同制度外除完善勞動合同制度外, ,還應(yīng)在集體合同、勞動還應(yīng)在集體合同、勞動基準(zhǔn)等方面作出努力?；鶞?zhǔn)等方面作出努力。2021/3/136 三、勞動合同的基本原則與特色三、勞動合同的基本原則與特色 （一）基本原則（一）基本原則 1.工資續(xù)付原則工資續(xù)付原則:勞動者即使未提供勞務(wù)給勞動者即使未提供勞務(wù)給付付,在一定條件下其對用人單位的工資請求權(quán)在一定條件下其對用人單位的工資請求權(quán)仍繼續(xù)存在仍繼續(xù)存在;此時對用人單位而言此時對用人單位而言,有工資續(xù)付有工資續(xù)付義務(wù)。義務(wù)。此與民法中的等價有

7、償、同時履行等此與民法中的等價有償、同時履行等原則或制度相悖原則或制度相悖,體現(xiàn)勞動合同制度的特色。體現(xiàn)勞動合同制度的特色。勞動法上的休假、請假制度即是該原則的體勞動法上的休假、請假制度即是該原則的體現(xiàn)。現(xiàn)。2021/3/137 2.勞動給付義務(wù)不得強制原則勞動給付義務(wù)不得強制原則 由于勞動給付具有高度人格意義由于勞動給付具有高度人格意義,不管是在訴訟內(nèi)不管是在訴訟內(nèi)或訴訟外或訴訟外,均不得強制均不得強制。 3.危險負擔(dān)歸屬于雇主原則危險負擔(dān)歸屬于雇主原則 依民法雙務(wù)契約一般原則依民法雙務(wù)契約一般原則,在可歸責(zé)于一方當(dāng)事人在可歸責(zé)于一方當(dāng)事人時時,由相應(yīng)當(dāng)事人負債務(wù)不履行原則由相應(yīng)當(dāng)事人負債務(wù)

8、不履行原則;在不可歸責(zé)于當(dāng)在不可歸責(zé)于當(dāng)事人時事人時,即產(chǎn)生所謂危險負擔(dān)即產(chǎn)生所謂危險負擔(dān),通常由法律分配風(fēng)險。通常由法律分配風(fēng)險。但在勞動法上則一律由用人單位負擔(dān)。即使用人單但在勞動法上則一律由用人單位負擔(dān)。即使用人單位盡一切注意義務(wù)后仍發(fā)生風(fēng)險位盡一切注意義務(wù)后仍發(fā)生風(fēng)險,用人單位仍不得免用人單位仍不得免責(zé)。責(zé)。（1 1）雇主對雇員無瑕疵擔(dān)保請求權(quán)）雇主對雇員無瑕疵擔(dān)保請求權(quán), ,僅在勞動者僅在勞動者無正當(dāng)理由不為給付時雇主才能免除給付義務(wù)無正當(dāng)理由不為給付時雇主才能免除給付義務(wù); ;（2 2）勞動者在給付勞動時勞動者在給付勞動時, ,對雇主造成的損害以故意為限對雇主造成的損害以故意為限負

9、賠償責(zé)任。負賠償責(zé)任。2021/3/138 （二）勞動合同的特色（二）勞動合同的特色 1.勞動合同的從屬性勞動合同的從屬性 （1 1）勞動者人格上的從屬性）勞動者人格上的從屬性: :勞動者應(yīng)當(dāng)遵守用勞動者應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的規(guī)章制度、服從指示、接受檢查、接受制人單位的規(guī)章制度、服從指示、接受檢查、接受制裁。裁。 （2 2）勞動者經(jīng)濟上的從屬性）勞動者經(jīng)濟上的從屬性: :勞動者被納入用人勞動者被納入用人單位經(jīng)濟組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)單位經(jīng)濟組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi),從屬于用人單位而為從屬于用人單位而為其勞動。其勞動。 從屬性還被一些學(xué)者解釋為包括組織上的從屬性、從屬性還被一些學(xué)者解釋為包括組織上的從屬性、階

10、級上的從屬性、技術(shù)上的從屬性等。階級上的從屬性、技術(shù)上的從屬性等。 從屬性是勞動合同的最大特色從屬性是勞動合同的最大特色, ,一切有別于傳統(tǒng)民一切有別于傳統(tǒng)民事法律概念的勞動法概念皆由此而展開。事法律概念的勞動法概念皆由此而展開。2021/3/139 2.勞動合同的繼續(xù)性勞動合同的繼續(xù)性 （1 1）繼續(xù)性法律關(guān)系的宗旨在于保持存續(xù)）繼續(xù)性法律關(guān)系的宗旨在于保持存續(xù)狀態(tài)狀態(tài), ,對安定性極為重視對安定性極為重視,因此勞動合同法重視因此勞動合同法重視無固定期限勞動合同無固定期限勞動合同; （2 2）繼續(xù)性合同的重要特征是繼續(xù)性合同的重要特征是,已履行的已履行的部分不具有可返還性部分不具有可返還性,

11、無法恢復(fù)原狀無法恢復(fù)原狀,因此在處因此在處理勞動合同無效、解除等引起的責(zé)任承擔(dān)問理勞動合同無效、解除等引起的責(zé)任承擔(dān)問題時題時,無法考慮恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)等責(zé)任形無法考慮恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)等責(zé)任形式。式。2021/3/1310 3.勞動合同是最大誠信合同勞動合同是最大誠信合同 （1 1）勞動合同的訂立依賴于雙方當(dāng)事人的高度信）勞動合同的訂立依賴于雙方當(dāng)事人的高度信任任, ,勞動合同必須親自履行勞動合同必須親自履行; ; （2 2）勞動合同附隨義務(wù)多）勞動合同附隨義務(wù)多, ,強調(diào)當(dāng)事人間的忠實、強調(diào)當(dāng)事人間的忠實、保護、照顧等義務(wù)保護、照顧等義務(wù), ,有很強的道義、倫理色彩。有很強的道義、倫理色

12、彩。 4.勞動合同受集體勞動關(guān)系影響勞動合同受集體勞動關(guān)系影響 自工會發(fā)達后自工會發(fā)達后, ,個人對勞動合同的形成、變更乃至個人對勞動合同的形成、變更乃至消滅的自主性減少消滅的自主性減少, ,個別勞動關(guān)系不但受勞動基準(zhǔn)法個別勞動關(guān)系不但受勞動基準(zhǔn)法影響影響, ,更受集體合同影響。更受集體合同影響。 注意注意: :勞動合同與民事合同、勞務(wù)合同的聯(lián)勞動合同與民事合同、勞務(wù)合同的聯(lián)系與區(qū)別（教材第系與區(qū)別（教材第126126127127頁）頁）2021/3/1311 四、勞動合同的分類四、勞動合同的分類 （一）以合同期限為標(biāo)準(zhǔn)（一）以合同期限為標(biāo)準(zhǔn) 1.固定期限勞動合同固定期限勞動合同:是指用人單位

13、與勞動者約定合是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。同終止時間的勞動合同。（1）優(yōu)缺點）優(yōu)缺點:應(yīng)變能力強、適用范圍廣應(yīng)變能力強、適用范圍廣;但容易導(dǎo)致勞但容易導(dǎo)致勞動合同短期化（勞動者黃金勞動年齡經(jīng)過后被無情拋動合同短期化（勞動者黃金勞動年齡經(jīng)過后被無情拋棄）。棄）。（2）注意注意:勞動合同法頒布之前的合同可以約定合同勞動合同法頒布之前的合同可以約定合同終止的條件終止的條件,達到約定的終止條件合同則終止達到約定的終止條件合同則終止,且無經(jīng)濟且無經(jīng)濟補償金補償金,為了限制用人單位隨意約定合同終止條款為了限制用人單位隨意約定合同終止條款,勞動勞動合同法施行后只可以約定合同終止的時間了。

14、合同法施行后只可以約定合同終止的時間了。 2021/3/1312 （3）思考）思考:為克服固定期限勞動合同制度為克服固定期限勞動合同制度的弊端的弊端,是否應(yīng)當(dāng)限制固定期限勞動合同的期是否應(yīng)當(dāng)限制固定期限勞動合同的期限與訂立次數(shù)限與訂立次數(shù)? 關(guān)于期限限制關(guān)于期限限制:最長期限最長期限?最短期限最短期限? 關(guān)于次數(shù)限制關(guān)于次數(shù)限制:連續(xù)訂立二次固定期限勞動合連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同同, ,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形第二項規(guī)定的情形, ,續(xù)訂勞動合同的續(xù)訂勞動合同的, ,勞動者提出或勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合

15、同的者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的, ,除勞動者提出訂立固除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外定期限勞動合同外, ,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。（勞動合同法勞動合同法第第1414條）條） 2021/3/1313 2.無固定期限勞動合同無固定期限勞動合同:是指用人單位與勞動者是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。約定無確定終止時間的勞動合同。 （1 1）制度優(yōu)勢）制度優(yōu)勢: :利于保護勞動者利于保護勞動者, ,進而利于構(gòu)進而利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。 （2 2）國外的相關(guān)規(guī)定）國外的相關(guān)規(guī)定無固定期限勞動合無固定期限勞動合同是勞動合同領(lǐng)域

16、的常態(tài)同是勞動合同領(lǐng)域的常態(tài) （3 3）勞動法勞動法第第2020條條; ;勞動合同法勞動合同法第第1414條條 2021/3/1314 思考思考: :（1 1）“勞動者在該用人單位連續(xù)工作勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年滿十年”該如何正確理解該如何正確理解? 連續(xù)工作滿年的起始時間連續(xù)工作滿年的起始時間,應(yīng)當(dāng)自用應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算人單位用工之日起計算,包括勞動合同法施行包括勞動合同法施行前的工作年限前的工作年限。（。（實施條例實施條例第第9條）條） 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的到新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的勞動者

17、在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。（ 實施條例實施條例第第9條）條）2021/3/1315 （2 2）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同 ”的次數(shù)從何時開始計算的次數(shù)從何時開始計算? ? 勞動合同法勞動合同法第第9797條條: :連續(xù)訂立固定期限連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)勞動合同的次數(shù),自本法施行后續(xù)訂固定期限自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算勞動合同時開始計算。 2021/3/1316注意注意: : （1 1）無固定期限勞動合同不是長期的、永久性的勞無固定期限勞動合同不是長期的、永久性的勞動合同動合

18、同, ,只是一個無確定終止時間的勞動合同而已只是一個無確定終止時間的勞動合同而已, ,并并非終身合同和鐵飯碗非終身合同和鐵飯碗, ,符合法定情形的符合法定情形的, ,用人單位同樣用人單位同樣可以解除勞動合同可以解除勞動合同, ,并沒有用人單位想像的那么可怕。并沒有用人單位想像的那么可怕。（具體內(nèi)容參加勞動合同的解除）（具體內(nèi)容參加勞動合同的解除） （2 2）地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位會保險補貼的公益性崗位, ,其勞動合同不適用勞

19、動合同其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。（的規(guī)定。（實施條例實施條例第第1212條）條）2021/3/1317 3.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同:是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。成為合同期限的勞動合同。 注意注意:勞動合同法沒有規(guī)定連續(xù)兩次訂立以勞動合同法沒有規(guī)定連續(xù)兩次訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同后續(xù)訂完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同后續(xù)訂勞動合同的需訂立無固定期限勞動合同。勞動合同的需

20、訂立無固定期限勞動合同。 2021/3/1318 （二）以就業(yè)方式為標(biāo)準(zhǔn)（二）以就業(yè)方式為標(biāo)準(zhǔn) 1.全日制勞動合同全日制勞動合同:是指依據(jù)國家法定勞動是指依據(jù)國家法定勞動時間的規(guī)定時間的規(guī)定,從事全時工作的合同。從事全時工作的合同。 2.2.非全日制勞動合同非全日制勞動合同: :是指以小時計酬為主是指以小時計酬為主, ,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時間不超過四小時, ,每周工作時間累計不超過二每周工作時間累計不超過二十四小時的勞動合同形式。十四小時的勞動合同形式。（注意（注意勞動合勞動合同法同法第第6872條）條） 2021/3/13

21、19 五、五、勞動合同法勞動合同法與與勞動法勞動法、合合同法同法的關(guān)系的關(guān)系 （一）（一）勞動合同法勞動合同法與與勞動法勞動法 兩者均由全國人大常委會通過兩者均由全國人大常委會通過,并非下位法并非下位法與上位法之間的關(guān)系與上位法之間的關(guān)系,而是新法與舊法的關(guān)系。而是新法與舊法的關(guān)系。因此因此勞動法勞動法與與勞動合同法勞動合同法規(guī)定不一規(guī)定不一致的地方致的地方,適用適用勞動合同法勞動合同法。2021/3/1320 （二）（二）勞動合同法勞動合同法與與合同法合同法 由于兩者立法理念不同由于兩者立法理念不同,因此不能簡單地認(rèn)為二者因此不能簡單地認(rèn)為二者間為一般法與特別法之間的關(guān)系。但由于勞動法來間為

22、一般法與特別法之間的關(guān)系。但由于勞動法來源于民法源于民法,勞動合同首先是一種債勞動合同首先是一種債,因此當(dāng)因此當(dāng)勞動合同勞動合同法法沒有規(guī)定而沒有規(guī)定而合同法合同法的相關(guān)規(guī)定不違背的相關(guān)規(guī)定不違背勞勞動合同法動合同法的立法理念時的立法理念時,可以適用可以適用合同法合同法相關(guān)相關(guān)規(guī)定。不能說勞動合同因其特殊規(guī)定。不能說勞動合同因其特殊,并成為勞動法規(guī)制并成為勞動法規(guī)制的對象的對象,就與傳統(tǒng)私法上的合同法原理一刀兩斷。就與傳統(tǒng)私法上的合同法原理一刀兩斷。如如勞動合同之訂立勞動合同之訂立,當(dāng)然得適用邀約、承諾之規(guī)定。當(dāng)然得適用邀約、承諾之規(guī)定。2021/3/1321 第二節(jié)第二節(jié) 勞動合同的形式和內(nèi)

23、容勞動合同的形式和內(nèi)容 一、勞動合同的形式一、勞動合同的形式 （一）勞動合同形式要求的不同立法例（一）勞動合同形式要求的不同立法例 （二）我國勞動法上對勞動合同形式的規(guī)定（二）我國勞動法上對勞動合同形式的規(guī)定 1.勞動合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式勞動合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式（勞動合同法勞動合同法第第10條）條）; 2.形成勞動關(guān)系而沒有簽勞動合同的形成勞動關(guān)系而沒有簽勞動合同的,按以下原則按以下原則處理處理: （1 1）用人單位自用工之日起即與勞動者建）用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系立勞動關(guān)系（第（第7條）。條）。 2021/3/1322 （2 2）已建立勞動關(guān)系已建立勞動關(guān)系, ,未同時訂立

24、書面勞未同時訂立書面勞動合同的動合同的, ,應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同面勞動合同（第（第1010條）條）。 （3 3）用人單位未在用工的同時訂立書面勞用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同動合同, ,與勞動者約定的勞動報酬不明確的與勞動者約定的勞動報酬不明確的, ,新新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行; ;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的定的, ,實行同工同酬實行同工同酬（第（第11 11條）條）。 2021/3/1323 （4 4）用人單位自用工之日起超過一

25、個月不滿一年用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的未與勞動者訂立書面勞動合同的, ,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資支付二倍的工資（第（第8282條）。條）。 （5 5）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的立書面勞動合同的, ,視為用人單位與勞動者已訂立無視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同固定期限勞動合同（第（第1414條）條）, ,并繼續(xù)支付雙倍工資并繼續(xù)支付雙倍工資（第（第8282條）條）。 3.非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議（第協(xié)議（第69

26、條）。條）。 2021/3/1324 思考與討論思考與討論: （1 1）勞動合同的訂立與勞動關(guān)系產(chǎn)生的關(guān)系）勞動合同的訂立與勞動關(guān)系產(chǎn)生的關(guān)系? ?（無論當(dāng)事人是否簽訂書面的勞動合同無論當(dāng)事人是否簽訂書面的勞動合同,用人單位自用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系;用人單位與勞用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關(guān)系自用工之日勞動關(guān)系自用工之日起建立。起建立。） 在勞動合同訂立后在勞動合同訂立后, ,勞動關(guān)系建立前勞動關(guān)系建立前, ,勞勞動合同是否有效動合同是否有效? ?如果有效如果有效, ,其效力體現(xiàn)在哪些方面其效力體現(xiàn)在

27、哪些方面? ? （2 2）在勞動領(lǐng)域）在勞動領(lǐng)域, ,如果勞動者不愿和用人單位簽如果勞動者不愿和用人單位簽訂書面勞動合同訂書面勞動合同, ,則書面原則如何貫徹則書面原則如何貫徹? ?用人單位是用人單位是否還需承擔(dān)雙倍工資等責(zé)任否還需承擔(dān)雙倍工資等責(zé)任? ?勞動者該承擔(dān)什么責(zé)勞動者該承擔(dān)什么責(zé)任任? ?2021/3/1325 勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例第第5條、第條、第6條條: 第第5條條: 自用工之日起一個月內(nèi)自用工之日起一個月內(nèi),經(jīng)用人單位書面經(jīng)用人單位書面通知后通知后,勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)

28、系人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系,無需向勞無需向勞動者支付經(jīng)濟補償動者支付經(jīng)濟補償,但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。際工作時間的勞動報酬。 2021/3/1326 第第6條條:用人單位自用工之日起超過一個月用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資者每月支付兩倍的工資,并與勞動者補訂書面并與勞動者補訂書面勞動合同勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動勞動者不與用人單位訂立書面勞動合

29、同的合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系動關(guān)系,并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償支付經(jīng)濟補償。2021/3/1327 3.勞動合同書面形式的法律意義勞動合同書面形式的法律意義 （1）幾種錯誤觀點）幾種錯誤觀點: 成立效力成立效力;生效效力生效效力;對抗效力對抗效力 （2 2）書面形式的價值）書面形式的價值 證據(jù)效力證據(jù)效力; ; 利于勞動監(jiān)察部門監(jiān)察工作的開展（與利于勞動監(jiān)察部門監(jiān)察工作的開展（與職工名冊制度相對應(yīng)）職工名冊制度相對應(yīng)）2021/3/1328 勞動合同法勞動合同法第第7條條:用人單位應(yīng)當(dāng)建立職

30、用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。工名冊備查。 勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例第第8條條:職工名冊職工名冊,應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。 執(zhí)法過程中執(zhí)法過程中,一方面通過比對職工名冊與書一方面通過比對職工名冊與書面勞動合同面勞動合同,可以幫助確認(rèn)勞動關(guān)系可以幫助確認(rèn)勞動關(guān)系,維護勞動維護勞動者權(quán)利者權(quán)利;另一方面當(dāng)災(zāi)難事故發(fā)生時可以避免另一方面當(dāng)災(zāi)難事故發(fā)生時可以避免到底多少人遇難都不清楚的尷尬。到底

31、多少人遇難都不清楚的尷尬。2021/3/1329 二、勞動合同的內(nèi)容二、勞動合同的內(nèi)容 （一）必備條款（一）必備條款 1.勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款（第勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款（第17條）條）: （1）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人人; （ 2）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼份證件號碼; （3）勞動合同期限）勞動合同期限; （4）工作內(nèi)容和工作地點）工作內(nèi)容和工作地點; （5）工作時間和休息休假）工作時間和休息休假; （6）勞動報酬）勞動報酬; （7）社會保險）社會

32、保險; （8）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護; （9）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。2021/3/1330 2.勞動合同必備條款欠缺的后果勞動合同必備條款欠缺的后果 （1）欠缺法定必備條款欠缺法定必備條款,將導(dǎo)致合同不成立將導(dǎo)致合同不成立或不完全成立或不完全成立。 （2）法律后果）法律后果: 勞動合同法勞動合同法第第18條條:勞動合同對勞動勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確,引發(fā)爭議引發(fā)爭議的的,用人單位與勞動者可以重新協(xié)商用人單位與勞動者可以重新協(xié)商;協(xié)商不成協(xié)

33、商不成的的,適用集體合同規(guī)定適用集體合同規(guī)定;沒有集體合同或者集體沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的合同未規(guī)定勞動報酬的,實行同工同酬實行同工同酬;沒有集沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的的,適用國家有關(guān)規(guī)定適用國家有關(guān)規(guī)定。2021/3/1331 勞動合同法勞動合同法第第81條條:用人單位提供的用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款備條款,由勞動行政部門責(zé)令改正由勞動行政部門責(zé)令改正;給勞動者造給勞動者造成損害的成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 根據(jù)合同法理論根據(jù)合同

34、法理論,上述賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)為締上述賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)為締約過失責(zé)任。約過失責(zé)任。 2021/3/1332 （二）約定條款（二）約定條款 1.試用期條款（第試用期條款（第19、20、21條）條） 試用期試用期,是指包括在勞動合同期限內(nèi)的是指包括在勞動合同期限內(nèi)的,用人單位與用人單位與勞動者相互進行考察了解的期限勞動者相互進行考察了解的期限。 （1）試用期期限）試用期期限:勞動合同期限三個月以上不滿一勞動合同期限三個月以上不滿一年的年的,試用期不得超過一個月試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不勞動合同期限一年以上不滿三年的滿三年的,試用期不得超過二個月試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和三年以

35、上固定期限和無固定期限的勞動合同無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。試用期不得超過六個月。 注意注意:勞動合同期限相差一天試用期相差四個月勞動合同期限相差一天試用期相差四個月! 2021/3/1333 討論討論 1: 1:試試用期超過法定最高期限的用期超過法定最高期限的,是否絕對無效是否絕對無效? 2 2: :試用期、實習(xí)期、見習(xí)期、培訓(xùn)期的關(guān)系試用期、實習(xí)期、見習(xí)期、培訓(xùn)期的關(guān)系? ? 勞動部辦公廳對勞動部辦公廳對關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示請示的復(fù)函的復(fù)函: 關(guān)于學(xué)徒期與試用期。關(guān)于學(xué)徒期與試用期。學(xué)徒期是對進入某些工學(xué)徒期是對進入某些工作崗位的新招工人

36、熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式訓(xùn)方式, ,在實行勞動合同制度后在實行勞動合同制度后, ,這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼續(xù)采用續(xù)采用, ,并按照技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行。試用期并按照技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行。試用期和學(xué)徒期可以同時約定和學(xué)徒期可以同時約定 。2021/3/1334 關(guān)于見習(xí)期與試用期關(guān)于見習(xí)期與試用期。見習(xí)期是對應(yīng)屆見習(xí)期是對應(yīng)屆畢業(yè)生進行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度畢業(yè)生進行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度, ,不是不是勞動合同制度下的概念勞動合同制度下的概念, ,而是人事制度下的做而是人事制度下的做法法 。復(fù)函復(fù)函規(guī)定規(guī)定:

37、:大中專、技校畢業(yè)生新分大中專、技校畢業(yè)生新分配到用人單位工作的配到用人單位工作的, ,仍應(yīng)按原規(guī)定執(zhí)行為期仍應(yīng)按原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習(xí)期制度一年的見習(xí)期制度, ,見習(xí)期內(nèi)可以約定不超過見習(xí)期內(nèi)可以約定不超過半年的試用期。半年的試用期。 隨著畢業(yè)分配制度的變革隨著畢業(yè)分配制度的變革, ,企業(yè)用工制度企業(yè)用工制度的變化的變化, ,實踐中見習(xí)期制度已經(jīng)不多見實踐中見習(xí)期制度已經(jīng)不多見, ,將慢慢將慢慢退出歷史舞臺。退出歷史舞臺。 2021/3/1335 （2）同一用人單位與同一勞動者只能約）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。定一次試用期。 討論討論: 在勞動合同重新訂立在勞動合同重新訂

38、立,勞動者工作崗位發(fā)勞動者工作崗位發(fā)生變化時生變化時,用人單位能否重新考察勞動者是否用人單位能否重新考察勞動者是否適合新的工作再設(shè)定一個試用期適合新的工作再設(shè)定一個試用期? 用人單位與勞動者解除勞動合同用人單位與勞動者解除勞動合同,經(jīng)過一經(jīng)過一段時間間隔之后再與勞動者簽訂勞動合同的段時間間隔之后再與勞動者簽訂勞動合同的,能夠約定試用期能夠約定試用期?2021/3/1336 （3）試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合）試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的同僅約定試用期的,試用期不成立試用期不成立,該期限為勞該期限為勞動合同期限。動合同期限。 注意注意:實踐中很多用人單位先和員工簽訂幾

39、實踐中很多用人單位先和員工簽訂幾個月的試用期合同個月的試用期合同,試用期滿后再決定是否簽試用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同訂正式勞動合同,這是很愚蠢的這是很愚蠢的,徒增加了一次徒增加了一次短期的固定期限勞動合同短期的固定期限勞動合同,新法規(guī)定連續(xù)訂立新法規(guī)定連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期限二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期限勞動合同了。勞動合同了。2021/3/1337思考思考: 用人單位與勞動者通過口頭方式約定試用人單位與勞動者通過口頭方式約定試用期用期,并約定試用期滿如果勞動者表現(xiàn)合格的并約定試用期滿如果勞動者表現(xiàn)合格的則與勞動者簽訂正式的勞動合同則與勞動者簽訂正式的

40、勞動合同,這一約定可這一約定可能產(chǎn)生的法律后果能產(chǎn)生的法律后果? 試用期內(nèi)是否需繳納社會保險試用期內(nèi)是否需繳納社會保險? 勞動關(guān)系一旦建立勞動關(guān)系一旦建立,用人單位就應(yīng)當(dāng)依法為用人單位就應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險勞動者繳納社會保險,試用期并非獨立于勞動試用期并非獨立于勞動關(guān)系外的關(guān)系外的“特殊期特殊期”,試用期包括在勞動合同試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。期限內(nèi)。 2021/3/1338 （4）試用期之禁止）試用期之禁止:以完成一定工作任務(wù)以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的個月的,不得約定試用期。不得約定試用期。 注意注意:非全日

41、制用工也不得約定試用期非全日制用工也不得約定試用期。 思考思考: :試用期是否適用于派遣單位與被派遣勞動試用期是否適用于派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同者的勞動合同? ? 不宜適用。一方面派遣單位不用工不宜適用。一方面派遣單位不用工, ,不存在對勞動不存在對勞動者試用的前提者試用的前提; ;另一方面用工單位通?；诩竟?jié)性、另一方面用工單位通?；诩竟?jié)性、臨時性、替代性需要臨時用工臨時性、替代性需要臨時用工, ,試用必要性欠缺。試用必要性欠缺。2021/3/1339（5）試用期工資）試用期工資:勞動者在試用期的工資不勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動得低于本單位相同崗位

42、最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 思考思考:試用期內(nèi)安排加班是否支付加班費試用期內(nèi)安排加班是否支付加班費?2021/3/1340 （6）試用期內(nèi)合同解除）試用期內(nèi)合同解除: 勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位位,可以解除勞動合同可以解除勞動合同; ;（注意（注意: :與與勞動法勞動法3232條規(guī)定的區(qū)別）條規(guī)定的區(qū)別） 在試用期中在試用期中,除勞動者有除勞動者有勞動合同法勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定第三十九條和第四十條第一項

43、、第二項規(guī)定的情形外的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的單位在試用期解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。說明理由。2021/3/1341 注意注意: 第一第一, ,試用期內(nèi)試用期內(nèi), ,用人單位得隨意解除勞動合同用人單位得隨意解除勞動合同是一種錯誤認(rèn)識。是一種錯誤認(rèn)識。 第二第二, ,試用期內(nèi)用人單位解除權(quán)與勞動者解除試用期內(nèi)用人單位解除權(quán)與勞動者解除權(quán)行使程序的區(qū)別（用人單位不需要提前三日通知權(quán)行使程序的區(qū)別（用人單位不需要提前三日通知勞動者）。勞動者）。思考思考: :原因是什么原因是什么? ? 第三第三, ,用人單位

44、在試用期中解除勞動合同存在用人單位在試用期中解除勞動合同存在向勞動者支付經(jīng)濟補償金的可能向勞動者支付經(jīng)濟補償金的可能（依（依4040條行使解除條行使解除權(quán)權(quán), ,應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金）。應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金）。2021/3/1342 （7 7）用人單位違法約定試用期的責(zé)任）用人單位違法約定試用期的責(zé)任 勞動合同法勞動合同法8383條條: :用人單位違反本法規(guī)用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的定與勞動者約定試用期的, ,由勞動行政部門責(zé)由勞動行政部門責(zé)令改正令改正; ;違法約定的試用期已經(jīng)履行的違法約定的試用期已經(jīng)履行的, ,由用由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)人單位以勞

45、動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn), ,按已按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金付賠償金。 注意注意: :違法約定試用期包括超期限、超次數(shù)、違法約定試用期包括超期限、超次數(shù)、違反其他禁止性規(guī)定約定試用期違反其他禁止性規(guī)定約定試用期。 2021/3/1343 2.服務(wù)期條款服務(wù)期條款 勞動關(guān)系中的服務(wù)期勞動關(guān)系中的服務(wù)期,是指當(dāng)事人雙方約定的是指當(dāng)事人雙方約定的,對勞動者有特殊約束力的對勞動者有特殊約束力的,勞動者因獲得特殊的勞動者因獲得特殊的勞動條件而應(yīng)當(dāng)與用人單位持續(xù)勞動關(guān)系的期勞動條件而應(yīng)當(dāng)與用人單位持續(xù)勞動關(guān)系的期限限。 制度背景制度背景:實踐中

46、培訓(xùn)費糾紛與跳槽糾紛實踐中培訓(xùn)費糾紛與跳槽糾紛2021/3/1344 （1 1）服務(wù)期與勞動合同期限的關(guān)系）服務(wù)期與勞動合同期限的關(guān)系 前者以用人單位提供特殊待遇為條件前者以用人單位提供特殊待遇為條件 前者約束力較強前者約束力較強,勞動者可能因此承擔(dān)違勞動者可能因此承擔(dān)違約責(zé)任約責(zé)任 勞動合同期滿勞動合同期滿,但是用人單位與勞動者約但是用人單位與勞動者約定的服務(wù)期尚未到期的定的服務(wù)期尚未到期的,勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿服務(wù)期滿;雙方另有約定的雙方另有約定的,從其約定。（從其約定。（實實施條例施條例17條）條）2021/3/1345 （2）條文解釋（第）條文解釋（第22條）條

47、） 用人單位為勞動者提供用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用專項培訓(xùn)費用, ,對其進行對其進行專專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的的, ,可以與該勞動者訂立協(xié)議可以與該勞動者訂立協(xié)議, ,約定服務(wù)期。約定服務(wù)期。 勞動者違反服務(wù)期約定的勞動者違反服務(wù)期約定的, ,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付單位支付違約金違約金。違約金的。違約金的數(shù)額數(shù)額不得超過用人單位提不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。 用人單位與勞動者約定服務(wù)期的用人單位與勞

48、動者約定服務(wù)期的, ,不影響按照不影響按照正正常的工資調(diào)整機制常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。酬。 2021/3/1346思考與討論思考與討論: 何為專項培訓(xùn)費用何為專項培訓(xùn)費用? ?該費用與該費用與勞動法勞動法第第6868條確定的法定培訓(xùn)費用是什么關(guān)系條確定的法定培訓(xùn)費用是什么關(guān)系? ? 實施條例實施條例第第1616條條: :勞動合同法第勞動合同法第2222條第條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費用二款規(guī)定的培訓(xùn)費用, ,包括用人單位為了對勞包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費

49、用以及因培訓(xùn)產(chǎn)訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用生的用于該勞動者的其他直接費用。2021/3/1347 何為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)何為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)? ? 第一第一, ,出資培訓(xùn)服務(wù)期與特殊物質(zhì)待遇服出資培訓(xùn)服務(wù)期與特殊物質(zhì)待遇服務(wù)期。前者涉及開發(fā)型人才競爭務(wù)期。前者涉及開發(fā)型人才競爭; ;后者涉及爭后者涉及爭奪型人才競爭。由于后一種競爭不利于人才開奪型人才競爭。由于后一種競爭不利于人才開發(fā)發(fā), ,我國我國勞動合同法勞動合同法僅對前者加以調(diào)整。僅對前者加以調(diào)整。因此因此, ,提供住房、轎車、解決配偶工作等特殊提供住房、轎車、解決配偶工作等特殊物質(zhì)待遇不受本條調(diào)整物質(zhì)待遇不

50、受本條調(diào)整。 第二第二, ,上崗培訓(xùn)、轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)、勞動安全衛(wèi)上崗培訓(xùn)、轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)、勞動安全衛(wèi)生培訓(xùn)等生培訓(xùn)等入門性、通用性知識技能培訓(xùn)不屬于入門性、通用性知識技能培訓(xùn)不屬于專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。2021/3/1348 “勞動者違反服務(wù)期約定勞動者違反服務(wù)期約定”該如何理解該如何理解? 第一第一, ,用人單位無過錯的情況下用人單位無過錯的情況下, ,勞動者在服務(wù)勞動者在服務(wù)期滿前辭職的期滿前辭職的; ; 第二第二, ,服務(wù)期內(nèi)服務(wù)期內(nèi), ,勞動者有過錯而被辭退的。勞動者有過錯而被辭退的。 注意注意: :實施條例實施條例2626條條。 違約金數(shù)額的計算規(guī)則違約金數(shù)額的計算規(guī)則? ?勞動者在向用人單

51、勞動者在向用人單位承擔(dān)違約金的同時位承擔(dān)違約金的同時, ,是否應(yīng)當(dāng)向用人單位返還是否應(yīng)當(dāng)向用人單位返還培訓(xùn)費用培訓(xùn)費用? ?2021/3/1349 雙方有服務(wù)期的約定但無違約金的約雙方有服務(wù)期的約定但無違約金的約定定, ,勞動者違反約定的是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任勞動者違反約定的是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任? ?（違反（違反勞動法勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法）辦法） 單位未付出培訓(xùn)費單位未付出培訓(xùn)費,能否與勞動者約定能否與勞動者約定服務(wù)期服務(wù)期? 沒有任何條件而設(shè)定服務(wù)期沒有任何條件而設(shè)定服務(wù)期, ,屬于對勞動者屬于對勞動者勞動自由的不當(dāng)限制勞動自由的不當(dāng)限制, ,應(yīng)屬無效。應(yīng)屬無效。20

52、21/3/1350 從從勞動法勞動法第八章第八章“職業(yè)培訓(xùn)職業(yè)培訓(xùn)”的相的相關(guān)規(guī)定出發(fā)關(guān)規(guī)定出發(fā), ,對勞動者進行培訓(xùn)很大程度上屬對勞動者進行培訓(xùn)很大程度上屬于政府之公法職責(zé)及用人單位之公法義務(wù)于政府之公法職責(zé)及用人單位之公法義務(wù)（6868條）。如此條）。如此, ,理論上僅能就對勞動者的特理論上僅能就對勞動者的特殊培訓(xùn)設(shè)定服務(wù)期。那么殊培訓(xùn)設(shè)定服務(wù)期。那么, ,在實務(wù)中該如何區(qū)在實務(wù)中該如何區(qū)別一般培訓(xùn)與特殊培訓(xùn)別一般培訓(xùn)與特殊培訓(xùn)? ? 服務(wù)期是否應(yīng)當(dāng)有期限上的限制服務(wù)期是否應(yīng)當(dāng)有期限上的限制? ?培訓(xùn)培訓(xùn)費用的高低、培訓(xùn)時間的長短是否影響服務(wù)費用的高低、培訓(xùn)時間的長短是否影響服務(wù)期期限期期

53、限? ?2021/3/1351 注意注意: :試用期內(nèi)的培訓(xùn)問題試用期內(nèi)的培訓(xùn)問題用人單位用人單位人財兩空的風(fēng)險人財兩空的風(fēng)險 根據(jù)根據(jù)勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函規(guī)定規(guī)定, ,用人單用人單位對勞動者提供出資技術(shù)培訓(xùn)的位對勞動者提供出資技術(shù)培訓(xùn)的, ,勞動者在試勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的用期內(nèi)依法解除勞動合同的, ,用人單位不得要用人單位不得要求勞動者支付培訓(xùn)費用。求勞動者支付培訓(xùn)費用。 因此因此, ,應(yīng)當(dāng)慎重決定試用期內(nèi)是否提供專應(yīng)當(dāng)慎重決定試用期內(nèi)是否提供專項費用培訓(xùn)項費用培訓(xùn), ,為避免風(fēng)險為避免風(fēng)險

54、, ,提供專項培訓(xùn)前可提供專項培訓(xùn)前可提前終止試用期。提前終止試用期。 2021/3/1352 3.3.保密條款、競業(yè)限制條款（第保密條款、競業(yè)限制條款（第2323、2424條）條） （1 1）競業(yè)禁止之理論基礎(chǔ)）競業(yè)禁止之理論基礎(chǔ) 雇員的忠實義務(wù)雇員的忠實義務(wù)（普通法上雇員之暗示（普通法上雇員之暗示義務(wù)義務(wù)忠誠事主）忠誠事主）; 雇主利益保護的客觀性雇主利益保護的客觀性（現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)擴張、（現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)擴張、產(chǎn)業(yè)競爭壓力增大形成競業(yè)禁止的客觀環(huán)境）產(chǎn)業(yè)競爭壓力增大形成競業(yè)禁止的客觀環(huán)境） 現(xiàn)代社會現(xiàn)代社會, ,忠實觀念的淡化與商業(yè)秘密保忠實觀念的淡化與商業(yè)秘密保護強化的二律背反護強化的二律背反, ,

55、使得競業(yè)禁止法律制度的使得競業(yè)禁止法律制度的構(gòu)建顯得非常必要。構(gòu)建顯得非常必要。2021/3/1353（2 2）在職競業(yè)禁止之法定與約定）在職競業(yè)禁止之法定與約定雇用期間雇員競業(yè)之準(zhǔn)備行為雇用期間雇員競業(yè)之準(zhǔn)備行為: :利用原用人利用原用人單位的信息實現(xiàn)單位的信息實現(xiàn)“跳槽跳槽”受雇期間招攬雇主客源、接洽雇主供應(yīng)商受雇期間招攬雇主客源、接洽雇主供應(yīng)商在外經(jīng)營事業(yè)與雇主直接競業(yè)在外經(jīng)營事業(yè)與雇主直接競業(yè)協(xié)助他人（包括親屬）與雇主競業(yè)協(xié)助他人（包括親屬）與雇主競業(yè)注意注意: :兼職不一定構(gòu)成競業(yè)兼職不一定構(gòu)成競業(yè);對付競業(yè)的一種方法對付競業(yè)的一種方法:“花園式休假花園式休假”以金錢換時間、以時間換

56、空間以金錢換時間、以時間換空間2021/3/1354 （3 3）離職競業(yè)禁止之約定）離職競業(yè)禁止之約定 制度背景制度背景: :離職競業(yè)禁止將影響勞動力的離職競業(yè)禁止將影響勞動力的流通、制造產(chǎn)業(yè)競爭障礙、導(dǎo)致人才資源浪流通、制造產(chǎn)業(yè)競爭障礙、導(dǎo)致人才資源浪費、影響雇員生計乃至使員工成為雇主的費、影響雇員生計乃至使員工成為雇主的“人質(zhì)人質(zhì)”而影響其獨立人格而影響其獨立人格, ,因此該種競業(yè)禁因此該種競業(yè)禁止的約定最初在法律上是被禁止的。但隨著止的約定最初在法律上是被禁止的。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展社會經(jīng)濟的發(fā)展, ,隨著越來越多的人們開始關(guān)隨著越來越多的人們開始關(guān)注社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定注社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)

57、定, ,1919世紀(jì)之后離職競業(yè)世紀(jì)之后離職競業(yè)禁止制度開始逐步被法律認(rèn)可。禁止制度開始逐步被法律認(rèn)可。2021/3/1355 第第2323條條用人單位與勞動者可以在勞動用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密商業(yè)秘密和和與知與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。 對負有保密義務(wù)的勞動者對負有保密義務(wù)的勞動者, ,用人單位可以用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競競業(yè)限制條款業(yè)限制條款, ,并約定在解除或者終止勞動合同并約定在解除或者終止勞動合同后后, ,在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者在競業(yè)限制期

58、限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補經(jīng)濟補償償。勞動者違反競業(yè)限制約定的。勞動者違反競業(yè)限制約定的, ,應(yīng)當(dāng)按照約應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付定向用人單位支付違約金違約金。2021/3/1356 第第2424條競業(yè)限制的人員條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞由用人單位與勞動者約定動者約定, ,競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。定。 在解除或者終止勞動合同后在解除或者終止勞動合同后, ,前款

59、規(guī)定的人員前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位的有競爭關(guān)系的其他用人單位, ,或者自己開業(yè)生產(chǎn)或或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限競業(yè)限制期限, ,不不得超過二年。得超過二年。2021/3/1357 注意注意: （1 1）在競業(yè)限制條款中）在競業(yè)限制條款中, ,無補償金即無競業(yè)無補償金即無競業(yè)限制義務(wù)。限制義務(wù)。（關(guān)于加強科技人員流動中技關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見術(shù)秘密管理的若干意見:與競業(yè)限制內(nèi)容相與競業(yè)限制內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)秘密已

60、為公眾知悉關(guān)的技術(shù)秘密已為公眾知悉,或者已不能為本或者已不能為本單位帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢單位帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢,不具有實用性不具有實用性,或用人單位違反競業(yè)限制條款不支付經(jīng)濟補或用人單位違反競業(yè)限制條款不支付經(jīng)濟補償?shù)膬數(shù)?競業(yè)限制條款自行終止。）競業(yè)限制條款自行終止。）2021/3/1358 （2 2）競業(yè)限制的人員）競業(yè)限制的人員: : 高級管理人員高級管理人員: :參考參考公司法公司法規(guī)定規(guī)定, ,指公司的指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人, ,上市公司董事會秘書和上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其它人員公司章程規(guī)定的其它人員; ; 高級技術(shù)人員高級技術(shù)人員