法律移植與法制變遷——析阿蘭·沃森法律社會(huì)理論

1、法律移植與法制變遷析阿蘭·沃森法律社會(huì)理論    法律移植與法制變遷析阿蘭·沃森法律社會(huì)理論 【作 者】鄭強(qiáng) 【作者簡(jiǎn)介】鄭強(qiáng)北京大學(xué)法律學(xué)博士生。 在眾多的研究西方法律史的論著當(dāng)中，當(dāng)代美國(guó)羅馬法學(xué)家阿蘭·沃森（Alan Watson）提出一種異乎尋常的法制變遷理論。概括地說(shuō)， 這一理論認(rèn)為，法律的發(fā)展主要是通過(guò)法律規(guī)則的移植來(lái)解釋的。 1 沃森的理論公然冒犯了現(xiàn)代法律思想極為珍視的某些見(jiàn)解。自孟德斯鳩以來(lái)，一種觀點(diǎn)就被經(jīng)常地、或明示或暗示地主張：即法律反映社會(huì)權(quán)力關(guān)系，或者反映市場(chǎng)的運(yùn)行，或者反映占統(tǒng)治地位的個(gè)人主義意識(shí)

2、形態(tài)，或者反映司法官員潛意識(shí)的沖動(dòng)，或者反映“絕對(duì)精神”的詭計(jì)，或者反映統(tǒng)治者自身的利益，或者反映時(shí)代的政治意識(shí)形態(tài)。由于法律不能自足地存在，法律學(xué)者們應(yīng)當(dāng)自沉于其他學(xué)術(shù)領(lǐng)域，如社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、文學(xué)批評(píng)和批判理論，等等。 欲全面了解沃森的法律社會(huì)理論，就必須首先考察他所批駁的所謂“鏡子理論”。鏡子理論的基本特點(diǎn)，正如一位著名的美國(guó)法制史學(xué)者所言：法律不是一個(gè)自足的王國(guó)，也不是一套規(guī)則和概念的體系，也不是法律工作者的諸侯國(guó)，而是一面社會(huì)的鏡子。它不把任何東西當(dāng)作歷史的偶然及自足自主的，而是把一切都看作相互聯(lián)系的，并由經(jīng)濟(jì)和社會(huì)鑄造而成。2 這種觀點(diǎn)的要點(diǎn)是：法律無(wú)所自足，而且，法律

3、是社會(huì)的一面鏡子，法律的每一方面均由經(jīng)濟(jì)與社會(huì)所鑄成。 關(guān)于鏡子理論第一點(diǎn)要注意的是，它們不是一個(gè)單一的理論，而是一個(gè)理論群體。這一點(diǎn)，對(duì)于確立用來(lái)反駁它們的各種理論的邏輯結(jié)構(gòu)，極為重要。上述觀點(diǎn)，只是一組相似理論的一個(gè)代表，它采取這樣的形式： 法律無(wú)所自足；而且，法律是X的一面鏡子， 法律的每一方面均由X所鑄成。 換言之，這個(gè)理論群體依據(jù)對(duì)X的不同選擇而變化。 根據(jù)特定的理論問(wèn)題，X可以被確定為不同的價(jià)值（非法律的?。旱乩?、宗教、 絕對(duì)精神、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)、權(quán)力關(guān)系、統(tǒng)治階級(jí)利益?；蛘咂渌裁?。 顯而易見(jiàn)，這種鏡子理論擁有一個(gè)久遠(yuǎn)而顯赫的家譜。歷史地看，它們似可以追溯到人們對(duì)法律的最初思考，并

4、在18世紀(jì)孟德斯鳩的著作中得到最具影響力的表達(dá)。孟氏寫(xiě)道：（每個(gè)國(guó)家政治和市民的法律）一定是嚴(yán)格地適合于制定它們的人民。如果一個(gè)國(guó)家的法律能夠符合另一國(guó)家的需要，那一定純屬巧合它們應(yīng)當(dāng)與這個(gè)國(guó)家的地理有關(guān)系，與它的氣候有關(guān)，無(wú)論是寒冷還是炎熱抑或溫和；與它的土壤品質(zhì)有關(guān)，它的位置和它的范圍；與人民的生活方式有關(guān)，無(wú)論是農(nóng)民還是獵人抑或牧民；它們應(yīng)當(dāng)與這個(gè)國(guó)家所能容忍的自由程度有關(guān)，與居民的宗教信養(yǎng)，與他們的性格傾向、財(cái)產(chǎn)、人口、商業(yè)、習(xí)俗、風(fēng)俗有關(guān)。3此外，薩維尼、黑格爾、耶林、 龐德以及許多其他影響較小的思想家，也都作過(guò)類似宣稱。 關(guān)于鏡子理論第二點(diǎn)要注意的是，它們不僅依據(jù)所選擇的X 的不同

5、而變化，而且它們還隨著第二個(gè)維度的變化而不同。這個(gè)維度可稱之為力量維度。以此標(biāo)準(zhǔn)，鏡子理論可以劃分為“強(qiáng)鏡子理論”與“弱鏡子理論”兩類。假設(shè)選擇了特定的X，強(qiáng)鏡子理論采取下列形式： 法律只是X 或： 完全可以根據(jù)X來(lái)解釋 或： 如果有對(duì)X的知識(shí)，就可以推算出特定社會(huì)中的法律規(guī)則。 相形之中，弱鏡子理論僅僅主張： 法律與X密切聯(lián)系 或： X的知識(shí)對(duì)理解特定社會(huì)的法律是有用的（但也許不充分）。 顯然，這里有一個(gè)關(guān)聯(lián)。一個(gè)鏡子理論的強(qiáng)弱取決于它主張X 與一個(gè)社會(huì)的法律有多么密切。 上述思想家中許多人以強(qiáng)的形式提出鏡子理論，并已產(chǎn)生了十分現(xiàn)實(shí)的影響。例如薩維尼的民族精神論（即法律必須反映民族精神）；又

6、如奧托·柯恩·弗龍德的比較立法理論（認(rèn)為法律制度可能是在不同程度上深深植根于一個(gè)國(guó)家的生活之中，因而或多或少易于從一個(gè)法律制度移植于另一個(gè)法律制度。然而，在這個(gè)范圍的另一端則是，法律扎根太深，移植實(shí)際上不可能）。法律思想家對(duì)鏡子理論的接受，可以對(duì)法學(xué)研究產(chǎn)生有力影響；可以決定一位學(xué)者去查明馬克思或?？禄虿┺睦碚摷覀冴P(guān)于勞動(dòng)法理論的理解和著作；可以決定法律史學(xué)家們應(yīng)當(dāng)狹窄地關(guān)注法律規(guī)則的發(fā)展，還是應(yīng)考察較為廣闊的社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、或政治的來(lái)龍去脈。 強(qiáng)鏡子理論有一個(gè)普遍的邏輯命題：每一個(gè)法律規(guī)則（亦即所有法律規(guī)則）都是“由經(jīng)濟(jì)和社會(huì)所鑄成”。而關(guān)鍵的邏輯點(diǎn)是，對(duì)普遍的命題的否定

7、，并不須是普遍而只須是特別的。也就是說(shuō)，要駁倒這個(gè)普遍的命題，只須提出一個(gè)反證。如：一個(gè)法律規(guī)則既不是由經(jīng)濟(jì)也不是由社會(huì)所鑄成。而絕無(wú)必要鉆入這樣的圈套：證明沒(méi)有任何法律規(guī)則是由經(jīng)濟(jì)和社會(huì)所鑄成。 再者，一個(gè)鏡子理論可以有不同的強(qiáng)度，這就使得分析更為復(fù)雜。少有有影響力的鏡子理論采取最強(qiáng)硬和最絕對(duì)的形式，它們多數(shù)溜進(jìn)某些限制性條件之中。如果一個(gè)鏡子理論認(rèn)為并非所有法律規(guī)則都由經(jīng)濟(jì)所鑄成，那么，一個(gè)單獨(dú)的反例就不充分了。 因而，鏡子理論在邏輯上十分復(fù)雜。它們隨著幾種尺度的變化而變化：它們既形成一個(gè)理論群體（依據(jù)被這種理論當(dāng)作法律決定因素的X 的變化而劃分），又能夠以邏輯強(qiáng)度為條件而變化。 那么，沃

8、森是怎樣反駁如此復(fù)雜又難以捉摸的一群理論的呢？從邏輯上看，如果沃森要證明這些理論最有影響的東西不可靠，他必須證明（對(duì)每一個(gè)熟悉的選擇X）與X相聯(lián)系的鏡子理論（相對(duì)強(qiáng)硬的）不足以說(shuō)明法律制度的本質(zhì)，例如， 證明事實(shí)上法律不是有意義的意指點(diǎn)的X的反映。在此，沃森采取了一種最直接的方法：考察一個(gè)單一的法律制度過(guò)去的演進(jìn)。即，如果一個(gè)特定的鏡子理論宣稱：法律規(guī)則（或大多數(shù)法律規(guī)則）是X的反映。 他將試圖證明：（對(duì)一連串重要的法律規(guī)則）那些法律規(guī)則在長(zhǎng)時(shí)間里保持連續(xù)，同時(shí)相應(yīng)地背景事實(shí)X 已經(jīng)歷了顯著的變化（規(guī)則越重要，延續(xù)時(shí)間越長(zhǎng)，背景X變化越顯著， 對(duì)上述鏡子理論的反駁就越有力）。 沃森是通過(guò)羅馬法

9、及其在歐洲大陸的廣泛移植的歷史事實(shí)，來(lái)完成上述邏輯過(guò)程的。 沃森認(rèn)為，羅馬法是解釋現(xiàn)代民法制度時(shí)最重要的，甚至是唯一需要考慮的東西，作為一個(gè)觀察事實(shí)，法律借用已成為西方世界法律變遷“最豐裕”的源頭。羅馬法規(guī)則已經(jīng)大塊地移植到歐洲大陸大部分國(guó)家，并構(gòu)成它們法律制度的基礎(chǔ)。而各國(guó)在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等背景條件（X ）上均有巨大的差異。另外，法律制度內(nèi)的變化常常是“內(nèi)部”借用的結(jié)果，如此類推的方法從舊規(guī)則推出新規(guī)則以適用于不同的目的。 沃森還認(rèn)為，西方法律制度的“移植偏好”是以法律職業(yè)的性質(zhì)為背景的。法律職業(yè)者（包括立法者、法官以及法學(xué)家）在社會(huì)中形成了一個(gè)制定法律的精英群體。他們被賦予解釋、保存、發(fā)展法律

10、的任務(wù)。在歷史考察的基礎(chǔ)上，沃森指出，法律職業(yè)者作為一個(gè)群體表現(xiàn)出某種特征：他們是習(xí)慣的創(chuàng)造物，傾向于把法律規(guī)則視為自己的最終目的。在改變法律的時(shí)候，他們尋求要么縮小改動(dòng)的范圍，要么從某些具有偉大威望和權(quán)威性的外國(guó)法律制度中借來(lái)規(guī)則。在法律精英們看來(lái)，法律是自足的存在，它與使法律成其為法律的法律性相統(tǒng)一。所以，首先是創(chuàng)制法律的方法，法律的淵源進(jìn)而被認(rèn)為既定的、幾乎為某種神圣不可侵犯的東西。第二，法律必須自我證明；所以必須尋找和發(fā)現(xiàn)權(quán)威，那個(gè)權(quán)威（可能被以某種形式歪曲）必須已經(jīng)存在。因此，法律是典型的向后看的東西。法律天性保守。4 至此，沃森指出強(qiáng)鏡子理論作一般法律理論的破綻。一是西歐大陸各國(guó)對(duì)

11、羅馬法私法的大量移植，二是法律職業(yè)者對(duì)法律傳統(tǒng)而不是對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)等因素的更多依靠。因而，沃森已經(jīng)成功地駁斥了強(qiáng)硬版本的鏡子理論。但是，我們也同時(shí)看到，上述沃森的觀點(diǎn)，并不足以駁斥全部的鏡子理論。弱鏡子理論在這種反駁面前依然故我。所以，我們不得不進(jìn)一步觀照察森的另一組理論孤立理論。沃森的孤立理論在其卷帙浩繁的著述當(dāng)中有兩種具有代表性的表述。其一為，民間認(rèn)發(fā)展是“純粹法律史”的結(jié)果，并可以“不參考”社會(huì)、政治、或經(jīng)濟(jì)因素而得到解釋。5 這一種觀點(diǎn)可被稱為“強(qiáng)孤立論”。其二為一種表達(dá)得更為小心、可被稱為“弱孤立論”的觀念，即：沒(méi)有任何理性人希望否認(rèn)，在一定程度上一個(gè)民族的法律是特定的，它反映了這個(gè)民族

12、的愿望和需要顯然，一個(gè)法律規(guī)則經(jīng)常是社會(huì)工程的結(jié)果，特別是當(dāng)我們僅僅考慮判例法或一個(gè)制定法被通過(guò)的時(shí)候，誰(shuí)會(huì)否認(rèn)法律很多是反映統(tǒng)治精英的利益呢？”6 應(yīng)當(dāng)注意到，沃森展開(kāi)兩種觀點(diǎn)以反對(duì)種種鏡子理論。第一種即上述的因法律精英的文化貢獻(xiàn)，法律傾向于通過(guò)法律移植而非憑空創(chuàng)制而發(fā)展，傾向于反映法律傳統(tǒng)而非任何外在于法律的東西。第二種觀點(diǎn)，沃森提出了很多具體的反駁理由對(duì)各種鏡子理論主張的特定的反例。沃森認(rèn)為，它們不僅僅是鏡子理論上偶然的污點(diǎn)，而且是足以致命的裂痕。他從這些反例總結(jié)道：法律規(guī)則一經(jīng)創(chuàng)制，便活了起來(lái)。它們每每遠(yuǎn)離非法律職業(yè)者的經(jīng)驗(yàn)和理解，并由一些因素保持其存在，如缺少有效的急劇改變的機(jī)制，被

13、漠視、被伴隨著技巧的司法魅力以及法律職業(yè)者自身的利益。7 由于邏輯復(fù)雜性，沃森的理論易導(dǎo)致多種誤解。必須看到，孤立理論是法律移植理論的結(jié)果，而不是法律移植理論的基礎(chǔ)。換言之，沃森并非主張：法律是孤立于社會(huì)變化的；因而，法律的演進(jìn)是通過(guò)法律規(guī)則的移植發(fā)生的。而是主張：歷史表明，因?yàn)榉陕殬I(yè)的性質(zhì)，歐洲私法的變化主要地是通過(guò)法律規(guī)則的移植而發(fā)生的；所以，法律是，至少有時(shí)是，孤立于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)變化的，還必須看到，沃森并不簡(jiǎn)單地?cái)骋暦膳c社會(huì)之間關(guān)系的各種理論，他只是努力（通過(guò)弱版的理論）把重點(diǎn)放在強(qiáng)調(diào)法律與社會(huì)這一現(xiàn)象的極端的復(fù)雜性上，認(rèn)為：法律與社會(huì)之間的關(guān)系既不是不存在，亦非簡(jiǎn)單地照鏡子，而是一個(gè)

14、微妙的，需要諸案加以研究的，內(nèi)在的相互關(guān)系。 通過(guò)上述介紹，我們得以窺見(jiàn)沃森理論的概貌。它包括兩個(gè)方面，一是否認(rèn)鏡子理論；另一方面是提出一個(gè)肯定法律與社會(huì)之間關(guān)系的理論。它既有“破”的一方，又有“是”的一面。 從“破”的方面觀之，弱的沃森理論已足以顛覆如此束縛現(xiàn)代法律思想的傳統(tǒng)鏡子理論。它使法律理論家們不再有資格作出關(guān)于法律與社會(huì)之間預(yù)設(shè)的和諧的圓滑主張：法律“鏡子般地反映”社會(huì)，或它“與社會(huì)天衣無(wú)縫”。因?yàn)槲稚呀?jīng)揭示，那些先驅(qū)的假設(shè)，作為可以立足的一般法律理論有太多例外。然而，我們必須同時(shí)抵御這樣一種誘惑：走過(guò)這個(gè)重要的否定結(jié)論而達(dá)到某種類似的沃森的強(qiáng)孤立論，即主張法律截然孤立于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)

15、和政治。這里存在著兩個(gè)原因。第一，顯然沃森的例證足夠從根本上削弱鏡子理論，但它們并未為成熟的法律與社會(huì)關(guān)系的理論提供充分的基礎(chǔ)。沃森研究的焦點(diǎn)幾乎排他地集中于西歐私法，以其薄弱的證明基礎(chǔ)，他尚無(wú)資格作出一般性的法律結(jié)論。第二，沃森的弱版與強(qiáng)版的理論之間的區(qū)別具有重要意義。二者都足以從根本上削弱鏡子理論，但強(qiáng)孤立理論導(dǎo)致這樣一種結(jié)論，即在法律與社會(huì)之間沒(méi)有任何有益的關(guān)系。這個(gè)結(jié)論是與他所反對(duì)的鏡子理論一樣絕對(duì)和單維的觀點(diǎn)。相形之中，弱版的觀點(diǎn)倒是為一種頗具希望的法律觀點(diǎn)打開(kāi)了一扇大門(mén)。沃森已經(jīng)證明，法律沒(méi)有改變?yōu)榻?jīng)濟(jì)（或政治或哲學(xué)或社會(huì)）；但他也沒(méi)有宣稱法律與那些主題完全無(wú)關(guān)，這意味著他們可以不

16、必一下下拋棄過(guò)去許多偉大的法律思想家們的種種洞見(jiàn)。但問(wèn)題是，他們的思想必須伴以對(duì)法律與社會(huì)之間關(guān)系復(fù)雜性的注視，必須以對(duì)法律歷史的深入調(diào)查為基地。 應(yīng)當(dāng)指出，沃森的著作為任何未來(lái)的法律社會(huì)理論揭示了兩件事。其一，新的理論在內(nèi)容上要比舊的理論還為復(fù)雜。它將不得不包括法律的功能失調(diào)、慣性、啟理性喪失等內(nèi)容；它將不得不揭示法律變遷的各種原因，并解釋它們與慣性力量的關(guān)系。而且，無(wú)論這種關(guān)系變?yōu)槭裁礃幼?，它們似乎不?huì)是單向的。有理由預(yù)期這種法律與社會(huì)之間的因果關(guān)系將證明為互助、互動(dòng)和多層次的。果真如此，那么我們就必須為這樣的可能性（在物理學(xué)和邏輯學(xué)的某些領(lǐng)域已經(jīng)發(fā)生）作好準(zhǔn)備不可能提出完全令人滿意的理論

17、。對(duì)嚴(yán)整的描述來(lái)說(shuō)（甚至在原則上），這一理象太過(guò)復(fù)雜了。 其二，沃森的著作對(duì)關(guān)于法的本質(zhì)的社會(huì)學(xué)思考確立了新的方法論標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)法律理論應(yīng)當(dāng)從對(duì)資料的認(rèn)真研究中產(chǎn)生，而不是強(qiáng)加一個(gè)先決的東西。沃森的研究告訴我們何種研究才是必需的。研究不能將自己局限于單一的當(dāng)今的法律制度，而必須包括歷史的和比較的因素。若試圖界定法律與社會(huì)之間的聯(lián)系，就必須考察法律怎樣起源、演進(jìn)、由一個(gè)社會(huì)區(qū)別于另一社會(huì)。而這些只有通過(guò)極為細(xì)致的比較研究才可能做到。而且，這種研究必須把不同法律制度之間的相互影響納入考察，必須觀照法律觀念從一種文化到另一種文化的擴(kuò)展和傳播。這同時(shí)也意味著，法律社會(huì)學(xué)家們必須親自奔逐于比較和歷史資料的

18、收集工作，必須有精通語(yǔ)言、檔案和思想史的操作技能；要么依靠別人為他們做這些工作。否則，因此而作的思辯將是不如童話的東西。（上接第112頁(yè)） （1 ）不履行方當(dāng)事人對(duì)于受損害方當(dāng)事人采取合理措施后本可減輕的損害不負(fù)責(zé)任。 （2 ）受損害方當(dāng)事人對(duì)因試圖減少損害而合理發(fā)生的任何費(fèi)用有權(quán)要求補(bǔ)償。 第7.4.9條未支付金錢(qián)的利息 （1）如果一方當(dāng)事人未支付一筆到期的金額， 受損害方當(dāng)事人有權(quán)要求支付該金額自到期時(shí)起至支付時(shí)止的利息，而不論該不支付可否免責(zé)。 （2 ）利率應(yīng)是支付地銀行貸款給主要借款人的同樣幣種貨幣的平均短期貸款利率，若在該地?zé)o此利率，則應(yīng)是支付貨幣的幣種國(guó)的相同利率。上述地點(diǎn)均無(wú)該利率時(shí)，則應(yīng)是根據(jù)支付貨幣的幣種國(guó)法律規(guī)定的適當(dāng)利率。 （3）如不支付對(duì)其造成更大損害， 受損害方當(dāng)事人有權(quán)要求額外的損害賠償。 第7.4.10條損害賠償?shù)睦?除非另有約定，對(duì)非金錢(qián)債務(wù)的不履行的損害賠償?shù)睦⒆圆宦男袝r(shí)起計(jì)算。