國(guó)際商法重點(diǎn)總結(jié)

1、第一章1國(guó)際商法的概念所謂國(guó)際商法，是指調(diào)整國(guó)際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范和慣例 的總和。國(guó)際商法調(diào)整的對(duì)象是國(guó)際商事法律關(guān)系。此處的“國(guó)際” 一詞，主要是指“跨越國(guó)界” 的意思。從某當(dāng)事人的角度來(lái)看， 上述商事法律關(guān)系是一種涉外民事關(guān)系，即其主體、客體、法律事實(shí)三個(gè)要素中， 至少有一個(gè)要素與外國(guó)有聯(lián)系2國(guó)際商法的淵源及其效力1國(guó)際商事公約 效力：（1）對(duì)締約國(guó)具有約束力，對(duì)非締約國(guó)無(wú)約束力（2）有時(shí)可能會(huì)被非締約國(guó)所遵守，把它納入本國(guó)國(guó)內(nèi)法2國(guó)際商事慣例 效力：（1）不是法律不具有普遍的效力（2）如果當(dāng)事人引用慣例的全部或部分內(nèi)容（3）慣例被修改，原來(lái)的慣例仍然有法律效力，但是法

2、 律一經(jīng)修改，新法生效，舊法廢除3各國(guó)有關(guān)商事的國(guó)內(nèi)立法（國(guó)際商事條約和國(guó)際商事慣例的補(bǔ)充）第二章1大陸法系，英美法系的特點(diǎn)和區(qū)別大陸法系的特點(diǎn)：（1）全面繼承羅馬法：吸收了許多羅馬私法的原則、制度，如 賦予某些人的集合體以特定的權(quán)利能力和行為能力；所有權(quán)的絕對(duì)性，取得財(cái)產(chǎn)的各種方法，某人享有他人所有物的某些權(quán)利； 侵權(quán)行為與契約制度；遺囑繼承 與法定繼承相結(jié)合制度等。還接受了羅馬法學(xué)家的整套技術(shù)方法，如公法與私法 的劃分，人法、物法、訴訟法的私法體系，物權(quán)與債權(quán)的分類(lèi)，所有與占有、使 用、收益權(quán)地役權(quán)以及思維、推理的方式。（2）實(shí)行法典化，法律規(guī)范的抽象化 概括化。（3）明確立法與司法的分工

3、，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，一般不承認(rèn)法官的造 法功能。（4）法學(xué)在推動(dòng)法律發(fā)展中起著重要作用：法學(xué)創(chuàng)立了法典編纂和立法 的理論基礎(chǔ)，如自然法理論、分權(quán)學(xué)說(shuō)、民族國(guó)家理論等，使法律適應(yīng)社會(huì)發(fā)展 需要的任務(wù)。英美法系特點(diǎn)：（1）以英國(guó)為中心，英國(guó)普通法為基礎(chǔ)；（2）以判例法為主要表現(xiàn) 形式，遵循先例；（3）變革相對(duì)緩慢，具有保守性，”向后看”的思維習(xí)慣；（4） 在法律發(fā)展中，法官具有突出作用；（5）體系龐雜，缺乏系統(tǒng)性；（6）注重程序的 "訴訟中心主義”。英美法和大陸法的差別（1）法律的淵源不同。在大陸法系國(guó)家，正式的法的淵源只是指制定法，法院 的判例、法理等，沒(méi)有正式的法律效力。在英美法系國(guó)

4、家，制定法和判例法都是 正式的法的淵源，遵循先例是英美法系的一個(gè)重要原則，承認(rèn)法官有創(chuàng)制法的職 能，判例法在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。（2）法律的分類(lèi)不同。大陸法系國(guó)家法的基本分類(lèi)是公法和私法，私法主要指 民法和商法，公法主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法，進(jìn)入 20世紀(jì)后又 出現(xiàn)了社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法等有公私法兩種成分的法。 英美法系國(guó)家無(wú)公法 和私法之分，法的基本分類(lèi)是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判決基礎(chǔ)上 形成的全國(guó)適用的法律，衡平法是由大法官法院審理的申訴案件的判例形成 的。(3)法典編纂的不同。大陸法系國(guó)家承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，一般采用法典形 式，而英美法系國(guó)家通常

5、不傾向法典形式，制定法往往是單行法律、法規(guī)。即使 后來(lái)英美法系國(guó)家逐步采用法典形式，也主要是判例法的規(guī)范化。(4)訴訟程序和判決程式不同。大陸法系國(guó)家一般采用審理方式，奉行干涉主 義，訴訟中法官居于主導(dǎo)地位；法官審理案件除了案件事實(shí)外， 首先考慮制定法 如何規(guī)定，隨后按照有關(guān)規(guī)定來(lái)判決案件。英美法系國(guó)家采用對(duì)抗制，實(shí)行當(dāng)事 人主義，法官一般充當(dāng)消極的、中立的裁定者的角色；法官首先要考慮以前類(lèi)似 案件的判例，將本案的事實(shí)與以前案件事實(shí)加以比較， 然后從以前判例中概括出 可以適用于本案的法律規(guī)則。(5)在法律術(shù)語(yǔ)和概念上也有許多差別。這種不同實(shí)際上反映了不同的哲學(xué)傾 向，大陸法系主要表現(xiàn)為理性主義

6、的傾向， 英美法系則更多的體現(xiàn)了經(jīng)驗(yàn)主義的 特點(diǎn)。2社會(huì)主義法系和大陸法系的區(qū)別第一，就是社會(huì)主義法系只存在與社會(huì)主義國(guó)家， 而且在意識(shí)形態(tài)上具有鮮明的 階級(jí)性，以馬克思主義為理論指導(dǎo)，崇尚集體生義，因而它不同于以個(gè)人主義為 理論某礎(chǔ)的資本主義國(guó)家的各個(gè)法系，其中就包括大陸法系。第二，社會(huì)主義法系是一個(gè)新興的法系， 出現(xiàn)不足100年，而大陸法系則有悠久 的歷史。第三，它是在批判和繼承大陸法系和英美法系的傳統(tǒng)的某礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的一個(gè)新興的法系， 它以大陸法系的結(jié)構(gòu)靠近，但同時(shí)又具有英美法系的一些優(yōu)點(diǎn)。3民商分立和民商合一的國(guó)家有哪些？民商分立：法國(guó) 德國(guó)日本 比利時(shí) 西班牙 葡萄牙 民商合一：荷蘭

7、 意大利 中國(guó)4英美法中的判例法所謂判例法，就是基于法院的判決而形成的具有法律效力的判定， 這種判定對(duì)以 后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。判例法的基本思想是承認(rèn)法律本身是不可能完備的，立法者只可能注重于一部法 律的原則性條款，法官在遇到具體案情時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體情況和法律條款的實(shí)質(zhì)， 作出具體的解釋和判定。其基本原則是“遵循先例”，即法院審理案件時(shí)，必須 將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據(jù)； 對(duì)于本院和上級(jí)法院已經(jīng)生效的 判決所處理過(guò)的問(wèn)題，如果再遇到與其相同或相似的案件， 在沒(méi)有新情況和提不 出更充分的理由時(shí)，就不得做出與過(guò)去的判決相反或不一致的判決， 直到將來(lái)某 一

8、天最高法院在另外一個(gè)同類(lèi)案件中做出不同的判決為止。第三、四章1個(gè)人企業(yè)的特征，設(shè)立條件，事務(wù)管理，解散與清算個(gè)人企業(yè)獨(dú)資特征：1、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是由一個(gè)自然人投資的企業(yè)。2、投資者對(duì) 個(gè)人企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。3、個(gè)人企業(yè)投資者對(duì)企業(yè)享有完全的控制、支 配權(quán)利4、個(gè)人企業(yè)依附于投資者的人格。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立條件：1、投資人是一個(gè)自然人2、有合法的企業(yè)名稱(chēng)3、有 投資人自由申報(bào)的出資4、無(wú)須章程個(gè)人獨(dú)資企業(yè)事務(wù)管理的方式(1) 可自行管理企業(yè)事務(wù)；(2) 也可委托他人管理，或者聘用其他 民事行為能力應(yīng)與受托人或被聘用 人簽訂書(shū)面合同。合同應(yīng)訂明委托的具體內(nèi)容、授予的權(quán)利范圍、受托人或被聘 用人

9、應(yīng)履行的義務(wù)、報(bào)酬和責(zé)任等。a、委托人對(duì)受托人或者被聘用的人員職權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意第三人。(委托管理，屬于代理)b、受托人或者被聘用的人員超出投資人職權(quán)的限制，與善意第三人有關(guān)業(yè)務(wù)往 來(lái)應(yīng)當(dāng)有效。(屬于表見(jiàn)代理)g投資人委托或者聘用的管理個(gè)人獨(dú)資企業(yè)事務(wù)的人員不得從事下列行為，具體表現(xiàn)有以下十個(gè)方面：第一：利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂；第二：利用職務(wù)或者工作上的便利侵占企業(yè)財(cái)產(chǎn)；第三：挪用企業(yè)的資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人；第四：擅自將企業(yè)資金以個(gè)人名義或者以他人名義開(kāi)立賬戶(hù)儲(chǔ)存；第五：擅自以企業(yè)財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保；第六：未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)；第七：未經(jīng)投資人訂立合同或

10、者進(jìn)行交易；第八：未經(jīng)投資人同意，擅自將企業(yè)商標(biāo)或者其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人使用；第九：泄露本企業(yè)的商業(yè)秘密；第十：法律、行政法規(guī)禁止的其他行為。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的解散：1、投資人決定解散2、投資人死亡或者宣告死亡，無(wú)繼承人或者繼承人決定放棄繼承 3、被依法吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形(下落不明4年，意外事故導(dǎo)致下落不明2年，戰(zhàn)爭(zhēng)事故)如果企業(yè)解散清算： 財(cái)產(chǎn)清償順序。第一：所欠職工工資和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用；第二：所欠稅款；第三：其他債務(wù)。企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?，投資人應(yīng)當(dāng)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償。(1)、清算期間對(duì)投資人的要求。清算期間，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不得開(kāi)展與清算目的 無(wú)關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在按前述財(cái)產(chǎn)清償

11、順序清償債務(wù)前，投資人不得轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái) 產(chǎn)。(2)、投資人的持續(xù)償債責(zé)任。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散后，原投資人對(duì)個(gè)人獨(dú)資企業(yè) 存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任(無(wú)限連帶責(zé)任)，但債權(quán)人在5年內(nèi)未向債務(wù) 人提出償債請(qǐng)求的，該責(zé)任消滅。從相關(guān)法律規(guī)定來(lái)看，重點(diǎn)都提到“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散后，原投資人對(duì)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任(無(wú)限連帶責(zé)任)”，關(guān)鍵是個(gè)無(wú)限連 帶責(zé)任0所以委托他們管理也要慎重，最好有簽署保證協(xié)議，一防范風(fēng)險(xiǎn)。2合伙企業(yè)六大特征，成立條件，入伙與退伙的法律效力合伙的特征：1)合伙是一種契約關(guān)系。2)合伙是一種聯(lián)合體。各合伙人建立起一個(gè)為實(shí)現(xiàn)共同目的的活動(dòng)實(shí)體。3)合伙的建立，主要

12、是為營(yíng)利。4)合伙人共同經(jīng)營(yíng)，分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)。5)合伙是介于自然人與法人之間的準(zhǔn)民事主體，有其商號(hào)，有獨(dú)立的合伙財(cái)產(chǎn)；但又不是獨(dú)立的民事主體，合伙人對(duì)合伙的債務(wù)，仍然要承擔(dān)無(wú)限或連帶責(zé)任。6)極強(qiáng)的人合性。成立條件：(1)有二個(gè)以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力；(2)有書(shū)面合伙協(xié)議；(3)有合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資；(4)有合伙企業(yè)的名稱(chēng)和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。入伙的法律后果：1、除入伙協(xié)議另有約定外，入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。2、新入伙人對(duì)合伙會(huì)計(jì)師事務(wù)所的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果因?yàn)槭茏屇骋缓匣锶说暮匣锓蓊~而

13、入伙，則讓與人也要對(duì)退伙前的合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。退伙的法律后果：1、退伙時(shí)，退伙人喪失合伙人的資格退伙的時(shí)間，自退伙事由實(shí)際發(fā)生之日為退伙生效日， 若是除名退伙，被除 名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。自退伙之日起，合伙人喪失 合伙人的資格，對(duì)退伙后發(fā)生的債務(wù)不再承擔(dān)清償責(zé)任。2、退伙人對(duì)基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)普通合伙人，對(duì)其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。3、退伙時(shí)的結(jié)算規(guī)則(1)結(jié)算時(shí)間：按照退伙時(shí)的合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。(2)退伙人對(duì)給合伙企業(yè)造成的損失負(fù)有賠償責(zé)任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。(3)退伙時(shí)有未了結(jié)

14、的合伙企業(yè)事務(wù)的，待該事務(wù)了結(jié)后進(jìn)行結(jié)算。(第51條)(4)退還的具體辦法，由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實(shí)物(第52條)。4、死亡退伙的法律后果合伙人死亡時(shí)，繼承人不當(dāng)然成為合伙人，就資格繼承而言，需要滿(mǎn)足雙方 同意的條件，即“按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意”和“繼承人愿意成為合伙人”。就債務(wù)繼承而言，遵循限定繼承的原則。第50條：合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對(duì)該合伙人在合伙企業(yè)中的 財(cái)產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致 同意，從繼承開(kāi)始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。有下列情形之一的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)向合伙人的

15、繼承人退還被繼承合伙人的財(cái) 產(chǎn)份額：(1)繼承人不愿意成為合伙人；(2)法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格，而該繼承人未取 得該資格；(3)合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形。合伙人的繼承人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。 全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份額退還該繼 承人。3合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系1)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定1、內(nèi)部轉(zhuǎn)讓?zhuān)汉匣锶酥g轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，應(yīng)當(dāng) 通知其他合人。2、對(duì)外轉(zhuǎn)讓?zhuān)撼匣飬f(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)

16、讓其在合伙 企業(yè)中的全部或者部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，須經(jīng)其他合伙人一致同意。3、轉(zhuǎn)讓合伙份額的協(xié)議轉(zhuǎn)讓的是特有權(quán)，自該協(xié)議生效時(shí)起，受讓人即取得該 份額。4、向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利， 除非合伙協(xié)議排除了這一權(quán)利。2)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)出質(zhì)的規(guī)定合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的， 須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其 他合伙人一致同意，其行為無(wú)效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法 承擔(dān)賠償責(zé)任。3)合伙企業(yè)的下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意：(1)改變合伙企業(yè)的名稱(chēng)；(2)改變合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍、主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn)；(3)處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)；(4)轉(zhuǎn)讓或者處

17、分合伙企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利；(5)以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；(6)聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員。4)合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)分配、虧損承擔(dān)的比例確定：合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配、分擔(dān)；無(wú)法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。5)合伙人的義務(wù)由一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的， 應(yīng)當(dāng)依照約定向其他不參加執(zhí)行 事務(wù)的合伙人報(bào)告事務(wù)執(zhí)行情況及合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況；合伙人不得自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人

18、同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易；合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動(dòng)。6）幾個(gè)重要的主體在合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行中主要規(guī)則有：1 .對(duì)外代表權(quán)按照合伙企業(yè)法的規(guī)定，執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人，對(duì)外代表合伙企業(yè)。2 .執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)合伙人與其他合伙人的關(guān)系。如果委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的，其他人不再執(zhí)行合伙企業(yè)事 務(wù)；不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人有權(quán)監(jiān)督執(zhí)行事務(wù)的合伙人，檢查其執(zhí)行合伙企業(yè) 事務(wù)的情況；執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人應(yīng)當(dāng)依照約定向其他合伙人報(bào)告事務(wù)執(zhí) 行情況及合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況、財(cái)務(wù)狀況。4合伙企業(yè)的外部關(guān)系1 ）與合伙企業(yè)債權(quán)人的關(guān)系1、合伙企業(yè)的債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行

19、清償；合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?期債務(wù)的，對(duì)其不能清償?shù)牟糠謧鶆?wù)，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。2、各合伙人承擔(dān)無(wú)限清償責(zé)任時(shí)，原則上應(yīng)按合伙協(xié)議約定的或者法定的 損益分配比例；但依照連帶責(zé)任原則，債權(quán)人可以不按該比例，而可以以其認(rèn)為 最有利于實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主 張部分或者全部債權(quán)，而合伙人均無(wú)權(quán)對(duì)其抗辯。3、合伙人應(yīng)債權(quán)人的要求而承擔(dān)了連帶責(zé)任的，對(duì)所清償?shù)臄?shù)額超過(guò)其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額部分，有權(quán)向其它合伙人追償。2）與合伙人債權(quán)人的關(guān)系1、在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的個(gè)人債務(wù)，應(yīng)以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償；合伙人個(gè)人 財(cái)產(chǎn)不足清償其個(gè)人所負(fù)債務(wù)的，該合伙人只能以

20、其從合伙企業(yè)中分取的收益用 于清償；若無(wú)分取的收益或者分取的收益仍不足清償?shù)?，債?quán)人也可以依法請(qǐng)求 人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償。對(duì)被執(zhí)行的該合伙人的財(cái)產(chǎn)份額，其它合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。2、合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足清償其個(gè)人債務(wù)的，其債權(quán)人只能通過(guò)民事訴訟 法規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序，從執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中應(yīng)分得的收益或者屬于該 合伙人的財(cái)產(chǎn)份額中受償，而不得自行接管合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額，代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。 合伙人的財(cái)產(chǎn)份額被執(zhí)行完畢時(shí)，該合伙 人當(dāng)然退伙。3、合伙企業(yè)中的某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵銷(xiāo)其對(duì)合伙企業(yè)的 債務(wù)。第五章1公司的概

21、念與特征公司包括：有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種類(lèi)型。 公司是一種企業(yè)組織形態(tài), 是依照法定的條件與程序設(shè)立的、以營(yíng)利為目的的商事組織。公司具有三個(gè)基本的法律特征：一、公司具有法人資格二、公司以營(yíng)利為目的具有營(yíng)利性三、公司是社團(tuán)組織具有社團(tuán)性2有限公司和股份公司的區(qū)別？(1)股份是否為等額。有限責(zé)任公司的全部資產(chǎn)不必分為等額股份，股東只須按 協(xié)議確定的出資比例出資，并以此比例享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。一股說(shuō)，股份有限 公司必須將股份化作等額股份，這不同于有限責(zé)任公司。這一特性也保證了股份 有限公司的廣泛性、公開(kāi)性和平等性。股東數(shù)額。有限責(zé)任公司因其具有一定的人合性，以股東之間一定的信任為 基礎(chǔ)，所以

22、其股東數(shù)額不宜過(guò)多。我國(guó)的公司法規(guī)定為250人。有限責(zé)任公司股東數(shù)額上下限均有規(guī)定，股份有限公司則只有下限規(guī)定，即只規(guī)定最低限 額發(fā)起人，實(shí)際只規(guī)定股東最低法定人數(shù)，而對(duì)股東的上限則不作規(guī)定.這就使得股份有限公司的股東具有最大的廣泛性和相當(dāng)?shù)牟淮_定性。(3)募股集資是公開(kāi)還是封閉。有限責(zé)任公司只能在出資者范圍內(nèi)募股集資，公 司不得向社會(huì)公開(kāi)招股集資，公司為出資人所發(fā)的出資證明亦不同于股票，不得在市場(chǎng)上流通轉(zhuǎn)讓。募股集資的封閉性決定了有限責(zé)任公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)無(wú)須向社 會(huì)公開(kāi)。與有限責(zé)任公司的封閉性不同，股份有限公司募股集資的方式是開(kāi)放的， 無(wú)論是發(fā)起設(shè)立或是募集設(shè)立，都須向社會(huì)公開(kāi)或在一定范圍內(nèi)公

23、開(kāi)募集資本， 招股公開(kāi)，財(cái)務(wù)經(jīng)營(yíng)狀況亦公開(kāi)。(4)股份轉(zhuǎn)讓的自由度。有限責(zé)任公司股東出資后，由公司簽發(fā)其已出資的出資 證明書(shū)，其性質(zhì)為證權(quán)證書(shū)，出資證明不能轉(zhuǎn)讓流通。股東的出資由公司簽發(fā)股 票，其性質(zhì)是證權(quán)證券，可以在股東之間相互轉(zhuǎn)讓。3普通股與優(yōu)先股的主要區(qū)別股票按股東的權(quán)利可分為普通股、優(yōu)先股(1)普通股股東享有公司的經(jīng)營(yíng)參與權(quán)，而 優(yōu)先股股東一般不享有公司的經(jīng)營(yíng) 參與權(quán)。(2)普通股股東的收益要視公司的贏(yíng)利狀況而定，而 優(yōu)先股的收益是固定的。(3)普通股股東不能退股，只能在二級(jí)市場(chǎng)上變現(xiàn)，而優(yōu)先股股東可依照優(yōu)先 股股票上所附的贖回條款要求公司將股票贖回。(4)優(yōu)先股票是特殊股票中最主要的

24、一種，在公司贏(yíng)利和剩余財(cái)產(chǎn)的分配上享 有優(yōu)先權(quán)。4公司中有法定公積金、任意公積金、資本公積金，與這些公積金有關(guān)的規(guī)定有：1 .公司分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤(rùn)的百分之十列入法定公積金； 公司法定積金累計(jì)額為公司注冊(cè)資本的百分之五十以上的，可不再提取。2 .公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)上一年度公司虧損的，在提取法定公積金 和法定的公益金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤(rùn)彌補(bǔ)虧損。3 .公司在從稅后利潤(rùn)中提取法定公積金后，經(jīng)股東會(huì)決議，可以提取任意 公積金。4 .股份有限公司依照 法律規(guī)定，以超過(guò)股票票面金額的發(fā)行價(jià)格發(fā)行股份 所得的溢價(jià)款以及國(guó)務(wù)院財(cái)政主管部門(mén)規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應(yīng)當(dāng)列為公司資本

25、公積金。5 .公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損，擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者轉(zhuǎn)為增加公 司資本。6 .股份有限公司經(jīng)股東大會(huì)決議將公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，按股東原有股份比 例派送新股或者增加每股面值；但法定公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金 不得少于注冊(cè)資本的百分之二十五。公積金的作用主要有：1 .彌補(bǔ)虧損。當(dāng)公司出現(xiàn)虧損時(shí)，必須設(shè)法彌補(bǔ)，否則即違背了資本維持原 則。根據(jù)新公司法第一百六十九條。2 .擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。在不增加資本的情況下，用歷年所提取的公積金來(lái)擴(kuò) 大公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，無(wú)疑是一條方便而又快捷的重要途徑。3 .增加資本。公司可在需要時(shí)將公積金轉(zhuǎn)增股本。4 .特殊情況下可用于分配股利。一般來(lái)說(shuō)，公

26、司當(dāng)年無(wú)利潤(rùn)時(shí)，不得分配股 利。但公司為維護(hù)股票信譽(yù)，在已用盈余公積金彌補(bǔ)虧損后，經(jīng)股東會(huì)特別決議， 可按不超過(guò)股票面值6%勺比率用盈余公積金分配股利，但分配股利后，公司法定 盈余公積金不得低于注冊(cè)資本的25%5股份有限公司的合并方式新設(shè)合并即兩個(gè)或兩以上的公司組合成為一個(gè)新公司的法律行為，這種合并是以原來(lái)公司法人資格的消滅為前提；在新設(shè)合并下，新設(shè)立的公司接受消失公司 的全部資產(chǎn)和負(fù)債，消失的公司的股份轉(zhuǎn)化為新公司的股份。吸收合并，兩個(gè)公司中，其中一個(gè)解散，一個(gè)存續(xù)，存續(xù)公司吸收解散公司。6股份有限公司財(cái)產(chǎn)清償順序清償順序是：支付清算費(fèi)用職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金一一繳 納所欠稅款

27、一一清償公司債務(wù)一一股東分配剩余財(cái)產(chǎn)第六章1代理權(quán)的產(chǎn)生大陸法1 .法定代理?；诜傻囊?guī)定或法院指定而產(chǎn)生的代理， 非本人的意思表示產(chǎn) 生。如a、父母對(duì)未成年子女的代理。b、根據(jù)法院指定取得。如法人清算人。c、因私人選定取得，如遺產(chǎn)管理人。d公司法人的代理人，董事、經(jīng)理。2 .意定代理。根據(jù)被代理人意思表示（ 委托授權(quán)）而產(chǎn)生的代理。 （口頭、書(shū)面)英美法1、明示代理(express authority )是指被代理人以口頭或書(shū)面形式指定某 人為代理人的代理。2、暗示代理(implied authority )是因雙方存在的關(guān)系或特別的行為而產(chǎn) 生的代理。3、客觀(guān)必需代理(agency of

28、 necessity )客觀(guān)必須的代理權(quán)是在一個(gè)當(dāng)事人根據(jù)其它法律關(guān)系在照管、搬運(yùn)、托運(yùn)另一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)時(shí)、為了保存這種財(cái)產(chǎn)而必須采取某種行動(dòng)時(shí)產(chǎn)生的。(1)行使這種代理權(quán)是實(shí)際上或商業(yè)上所必須的；(2)代理人在行使這種權(quán)利前無(wú)法與委托人取得聯(lián)系；(3)代理人所采取的措施必須是善意的，并且必須考慮到所有有關(guān)當(dāng)事人的利血04、追認(rèn)代理(agency by ratification )如果代理人未經(jīng)授權(quán)或者超出了授權(quán)范圍而以被代理人的名義同第三人訂 立了合同，這個(gè)合同對(duì)被代理人是沒(méi)有拘束力的但是被代理人可以在事后批準(zhǔn)或 承認(rèn)這個(gè)合同，這種行為叫做追認(rèn)。英美法系大陸法系代理權(quán) 產(chǎn)生的 原因明示的授權(quán)默

29、示的授權(quán)客觀(guān)必需的代理權(quán)表見(jiàn)授權(quán)追認(rèn)的代理權(quán)意定代理 法定代理顯名代理 除名代理 未披露的代理直接代理 間接代理法律淵源判例法成文法2我國(guó)廣義與狹義的無(wú)權(quán)代理無(wú)權(quán)代理：行為人不具有代理權(quán)，而以被代理人的名義與第三人訂立合同或進(jìn)行 其他民事活動(dòng)。原因：(1)未經(jīng)授權(quán)，也不具備默示授權(quán)條件的代理(2)授權(quán)行為無(wú)效的代理(3)越出授權(quán)范圍行事的代理(4)代理權(quán)過(guò)期消滅后的代理無(wú)權(quán)代理人所做的代理行為，如與第三人訂立合同或處分財(cái)產(chǎn)等， 非經(jīng)本人的追 認(rèn)，對(duì)本人是沒(méi)有約束力的，如果善意的第三人由于無(wú)權(quán)代理人的行為而遭受損 失，該無(wú)權(quán)代理人應(yīng)對(duì)善意的第三人負(fù)責(zé)，所謂“善意”是指第三人不知道該代 理人是無(wú)權(quán)

30、代理，如果第三人明知代理人沒(méi)有代理權(quán)而與之訂立合同，則屬于咎 由自取，法律上不予保護(hù)。3代理人與本人關(guān)系的規(guī)定(代理的內(nèi)部關(guān)系)英美法系大陸法系1 .代皿應(yīng)勤勉地履行代理職責(zé)代理人的義務(wù)2 .代理人對(duì)本人應(yīng)誠(chéng)信、忠實(shí)3 .不得泄露商業(yè)秘密4 .必須向本人中報(bào)帳目5 未經(jīng)本人同意不得轉(zhuǎn)委托本人 的義 務(wù)1,支付傭金2 ,償還履行代理義務(wù)的費(fèi)用3 .讓代理人檢杳核對(duì)其帳冊(cè)4本人及代理人同第三人的關(guān)系1、被代理人與第三人的合同關(guān)系大陸法：直接代理：代理人以代表的身份，即以本人的名義與第三人簽約，效力直接 歸于本人.直接代理- 本人直接負(fù)責(zé).間接代理：代理人以自己的名義與第三人簽約，但實(shí)際上是為了本人

31、的利 益.間接代理-本人不直接負(fù)責(zé)，代理人負(fù)責(zé).本人原則上與第三人沒(méi)有直接 法律上的聯(lián)系代理人擁有代理權(quán)而以自己的名義同第三人訂立合同經(jīng)代理人轉(zhuǎn)讓后，本人取代代理人在合同中的地位，承擔(dān)有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)英美法：(1)顯名代理本人負(fù)責(zé)(2)隱名代理一本人負(fù)責(zé)(3)末披露的代理-代理人負(fù)責(zé)，本人有介入權(quán)，第三人有選擇權(quán)當(dāng)事人代理人（受托人）本人（封n人）笫三人（外商）權(quán)利披露義務(wù)介入權(quán)條件以自己名義與第三人 訂合同付2 .第三人不知道代理關(guān) 系受托人因第二人原因 對(duì)封e人不褪行義務(wù)1 .嗷自己名義與 第三人訂合同 時(shí)2 .第三人不知道 代jb關(guān)系3 .受je人因第二 人原閑對(duì)委托 人不履行義務(wù)4 .

32、受jta向委托 人披露第三人1 .以自己名義 與第三人訂 合同時(shí)2 .第三人不知 道代理關(guān)系3 .受和火因委 托人原閑對(duì) 第三人不履 行義務(wù)4 .受托人向第 二人披露委 fta1 .以自己名義與第三人 訂合同時(shí)2 .第三人不知道代理關(guān) 系3 .受托人因委托人原因 對(duì)第三人不履行義務(wù)限制第三人與受托人訂 立合同時(shí)如果知道 委托人就不會(huì)訂立 合同除外第三人不得變更 選定的相對(duì)人英美法系大陸法系代理人同第三人的關(guān)系三同人立同三同理訂合 第人本訂合第人代人立同顯名代理本人隱名代理本人不公開(kāi)本人身份的代 理一代理人， 未被披露的本人有介 入權(quán)，第三人有選 擇權(quán)直接代理間接代理本人代理本人不熊直接向第三人

33、主張權(quán)利2、代理人與第三人的關(guān)系第七章1合同的分類(lèi)1）有償合同和無(wú)償合同根據(jù)合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是否存在對(duì)價(jià)關(guān)系，可以將合同分為有償合同與無(wú)償合同。需要注意的是，雙務(wù)合同不一定就是有償合同，無(wú)償合同不一定就是單務(wù)合 同。2）雙務(wù)合同和單務(wù)合同根據(jù)合同當(dāng)事人是否互相負(fù)有給付義務(wù)，可將合同分為雙務(wù)合同和單務(wù)合i雙務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同，即雙方當(dāng)事人互享債權(quán)，互負(fù)債務(wù)，一方的權(quán)利正好是對(duì)方的義務(wù)，彼此形成對(duì)價(jià)關(guān)系。單務(wù)合同，是指合同雙方當(dāng)事人中僅有一方負(fù)擔(dān)義務(wù)而另一方只享有權(quán)利的合同，例如在贈(zèng)與合同中，贈(zèng)與人負(fù)擔(dān)交付贈(zèng)與物的義務(wù)，而受贈(zèng)人只享有接受贈(zèng)與物的權(quán)利， 不負(fù)擔(dān)任何義

34、務(wù)。3）根據(jù)合同的成立是否需要交付標(biāo)的物，可將合同分為諾成合同和實(shí)踐合同。諾成合同，又稱(chēng)不要物合同，是指當(dāng)事人雙方意思表示一致就可以成立的合 同。大多數(shù)的合同都屬于諾成合同，如買(mǎi)賣(mài)合同、租賃合同、借款合同等。實(shí)踐 合同，又稱(chēng)要物合同，是指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外， 尚須交付標(biāo)的物才 能成立的合同。4）要式合同和不要式合同根據(jù)法律對(duì)合同的形式是否有特定要求，可將合同分為要式合同與不要式合 同。要式合同，是指根據(jù)法律規(guī)定必須采取特定形式的合同。 對(duì)于一些重要的交 易，法律常要求當(dāng)事人必須采取特定的方式訂立合同。 例如，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè) 合同必須由審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，合同方能成立。不要式合同，是指當(dāng)事

35、人訂立的合同 依法并不需要采取特定的形式，當(dāng)事人可以采取口頭方式，也可以采取書(shū)面形式。 除法律有特別規(guī)定以外，合同均為不要式合同。2試述要約的概念和構(gòu)成要件要約是希望和他人訂立合同的肯定和明確的意思表示，商業(yè)貿(mào)易中又可稱(chēng)為發(fā)盤(pán)。發(fā)出要約的當(dāng)事人為要約人，受要約的當(dāng)事人為受要約人，簡(jiǎn)稱(chēng)受約人。要約的構(gòu)成要件。第一，要約原則上應(yīng)向一個(gè)或一個(gè)以上的受要約人發(fā)出。第二，要約必須具有訂立合同的主觀(guān)目的， 即表明要約人行得到對(duì)方接受要約的內(nèi)容 時(shí)，愿受該要約約札的意思表示。第三，要約的內(nèi)容必須十分確定。第四，要約必須送達(dá)受要約人才能生效。3試述承諾的概念和構(gòu)成要件所謂承諾：是指人與人之間，一個(gè)人對(duì)另一個(gè)人

36、所說(shuō)的具有一定憧憬的話(huà)，一般是可以實(shí)現(xiàn)的。對(duì) 某項(xiàng)事務(wù)答應(yīng)照辦。承諾是受要約人同意要約的意思表示。即受約人同意接受要約的全部條件而與要約人成立合同。任何有效的承諾，都必須具備以下條件：(1)承諾必須由受要約人作出。(2)承諾必須是在有效時(shí)間內(nèi)作出。(3)承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致。(4)承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的方式。4債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)的構(gòu)成要件是什么？債權(quán)讓與，是指在不改變合同內(nèi)容的合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)?債權(quán)人通過(guò)與第三人訂立合同將 債權(quán)的全部或部分轉(zhuǎn)移于第三人。在合同法中，叫合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓。債權(quán)全部讓與 第三人，第三人取代原債權(quán)人成為原合同關(guān)系的新的債權(quán)人，原合同債權(quán)人因合同轉(zhuǎn)讓而喪失合同

37、債權(quán)人權(quán)利，債權(quán)部分讓與第三人，第三人成為合同債權(quán)人加入到原合同關(guān)系之中， 成為新的 債權(quán)人，合同中的債權(quán)關(guān)系由一人變數(shù)人或由數(shù)人變更多人。 新加入合同的債權(quán) 人與原債權(quán)人共同分享債權(quán)，并共享連帶債權(quán)。債權(quán)讓與必須具備以下條件：一、債權(quán)是在合同中明確的、確實(shí)有效的債權(quán)；二、債權(quán)讓與不改變?cè)贤膬?nèi)容；三、債權(quán)的讓與人與債權(quán)的受讓人應(yīng)達(dá)成協(xié)議；四、債權(quán)應(yīng)具有可讓性；五、債權(quán)讓與的通知到達(dá)債務(wù)人。債權(quán)讓與，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)盡通知義務(wù)，未盡通知義務(wù)，債權(quán)讓與對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)承擔(dān)，是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債權(quán)人、債務(wù)人通過(guò)與第三人訂立 轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或部分移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)的法律事實(shí)。

38、根據(jù)債務(wù)承擔(dān)的基本理論和合同法關(guān)于債務(wù)承擔(dān)的有關(guān)規(guī)定，債務(wù)承擔(dān)應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一、須有有效債務(wù)存在。債務(wù)有效存在是債務(wù)承擔(dān)的前提，將來(lái)發(fā)生的債務(wù)，也可以設(shè)立債務(wù)承擔(dān)，只是要等到該債務(wù)成立時(shí)才發(fā)生轉(zhuǎn)移的效果。 訴訟中的債 務(wù)也可以有第三人承擔(dān)。二、被轉(zhuǎn)移的債務(wù)應(yīng)當(dāng)具有可轉(zhuǎn)移性。不具有可轉(zhuǎn)移性的債務(wù)，不能夠成為債 務(wù)承擔(dān)合同的標(biāo)的。司法實(shí)務(wù)中通常認(rèn)為下列債務(wù)不具有可轉(zhuǎn)讓性： 性質(zhì)上不 可轉(zhuǎn)移的債務(wù)，它往往是指與特定債務(wù)人的人身具有密切聯(lián)系的債務(wù)，需要特定債務(wù)人親自履行，因而不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)划?dāng)事人特別約定不得轉(zhuǎn)移的債務(wù)； 合同中 的不作為義務(wù)。三、第三人須與債務(wù)人就債務(wù)的轉(zhuǎn)移達(dá)成合意。四、債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債

39、權(quán)人的同意。5合同的生效要件合同的生效是指符合法定生效要件的合同， 就可以受到法律的保護(hù)，并能產(chǎn)生合 同當(dāng)事人所期望的法律后果?？梢?jiàn)，合同的生效就必然意味著合同的有效， 也就 是合同具有法律效力。(一)一般要件合同生效應(yīng)具備以下的一般要件：1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。2、意思表示真實(shí)是指意思表示的行為人即表意人的表示行為應(yīng)當(dāng)真實(shí)反映其內(nèi)心的效果意思。3、不違反法律和社會(huì)公共利益（二）特殊要件有些合同需要具備特殊的要件才能生效。1、法定審批或者登記的合同類(lèi)型根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，主要有以下幾類(lèi)：中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、合作經(jīng)營(yíng)企 業(yè)合同；對(duì)外合作開(kāi)采石油合同；我國(guó)內(nèi)地企業(yè)與華僑、港澳同胞舉辦

40、合資、合 作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的合同；保證合同（主要指為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn) 行轉(zhuǎn)貸，由國(guó)家機(jī)關(guān)作為保證人的保證合同，應(yīng)報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)）；房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同；房屋買(mǎi)賣(mài)合同；土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；技術(shù)合同；技術(shù)引進(jìn)合同；運(yùn)輸工 具轉(zhuǎn)讓合同；抵押合同；質(zhì)押合同。2、附條件的合同和附期限的合同（1）附條件的合同合同法第45條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。 附生效 條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。”具體來(lái)說(shuō)，以下情形不屬于附條件合同中的“條件”：一是既成條件，即已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，如某房地產(chǎn)公司與某建筑公司訂立了工程建 設(shè)合同，在訂立以前，房地產(chǎn)公司已取得

41、了土地使用權(quán)，這就是既成條件； 二是將來(lái)確定發(fā)生的事實(shí)，如某商場(chǎng)停業(yè)裝修，在停業(yè)裝修期間同生產(chǎn)廠(chǎng)家訂立 了買(mǎi)賣(mài)合同，約定裝修完工后廠(chǎng)家將貨物送到商場(chǎng)，這里的“裝修完工”是確定 發(fā)生的事實(shí)，所以不能作為附條件合同中的條件；三是將來(lái)確定不能發(fā)生的事實(shí)，如雙方約定“如果太陽(yáng)從西方出來(lái)，我則贈(zèng)君千 元”，“等到公雞下雞蛋時(shí)，雙方的買(mǎi)賣(mài)合同生效”，這里的“日出西方”、“公雞 下蛋”在客觀(guān)上都是不可能發(fā)生的事實(shí)，所以不能作為附條件合同中的條件； 四是違法或嚴(yán)重不當(dāng)?shù)氖聦?shí)，如約定“如殺人，贈(zèng)金 10萬(wàn)元”就是違法事實(shí)， 約定“三年內(nèi)不結(jié)婚，贈(zèng)金10萬(wàn)元”就是嚴(yán)重不當(dāng)?shù)氖聦?shí)，嚴(yán)重侵犯婚姻自由 權(quán)。（2）附期限

42、的合同合同法第46條規(guī)定，”當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。 附生效期限的 合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿(mǎn)時(shí)失效?！笨梢?jiàn)，合 同所附的期限可分為生效期限（始期）和終止期限（終期）。期限可以是期日，如某年某月某日；也可以是期間，如1年、從某日至某日；還可以是某一不具體 確定的時(shí)間，如房屋落成之日、某人死亡之日。期限應(yīng)當(dāng)是將來(lái)事實(shí)、確定發(fā)生的事實(shí)、合法事實(shí)，因此，已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)、不 可能發(fā)生的事實(shí)、不合法的事實(shí)都不能作為期限。6違約的救濟(jì)方法救濟(jì)方法，是指一個(gè)人的合法權(quán)利被他人侵害時(shí)，在法律上給予受損害一方的 補(bǔ)償方法。1、實(shí)際履行實(shí)際履行，也稱(chēng)為具體履行或依約履行，有兩種

43、意思 ：一是指?jìng)鶛?quán)人要求債務(wù)人根據(jù)合同的規(guī)定履行合同；二是指?jìng)鶛?quán)人向法院提起實(shí)際履行之訴，由執(zhí)行機(jī)關(guān)運(yùn)用國(guó)家的強(qiáng)制力，使 債務(wù)人根據(jù)合同的規(guī)定履行合同。2、損害賠償債務(wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)依法應(yīng)承擔(dān)的賠償債權(quán)人損失的責(zé)任。(1)損害賠償責(zé)任的成立1)大陸法認(rèn)為，損害賠償責(zé)任的成立，必須具備以下三個(gè)條件：(1)必須有損害的事實(shí)。(2)必須有歸責(zé)于債務(wù)人的原因。(3)損害發(fā)生的原因與損害之間必須有因果關(guān)系，即損害是由于債務(wù)人應(yīng)予以 負(fù)責(zé)的原因所造成的。2)英美法不同于大陸法。根據(jù)英美法的解釋?zhuān)灰环竭`約就足以構(gòu)成對(duì) 方可以提起損害賠償之訴。至于違約一方有無(wú)過(guò)失，是否發(fā)生實(shí)際損害，并不是 損害賠償責(zé)

44、任成立的前提。如果守約方?jīng)]有遭到實(shí)際損失，或無(wú)法證明，或不能 確定損失的基礎(chǔ)，他就無(wú)權(quán)要求裨性的損害賠償，只能請(qǐng)求名義上的損害賠償， 由法院判與名義的損害賠償金。名義損害賠償金往往是很少的金額，例如1美元或2英磅。實(shí)際上是法律上承認(rèn)違約方侵犯了對(duì)方的合法權(quán)利。(2)損害賠償?shù)霓k法有回復(fù)原狀(restitution )與金錢(qián)賠償兩種?；貜?fù)原狀，是指恢復(fù)到損害發(fā)生之前的原狀。這種方法可以完全達(dá)到損害賠償?shù)?目的，但是實(shí)行起來(lái)不太方便，甚至不可能做到。金錢(qián)賠償，是指以支付金錢(qián)彌補(bǔ)對(duì)方所受到的損害。 這種方法便于實(shí)行，但是有 時(shí)不能完全滿(mǎn)足損害賠償?shù)谋局肌?、解除合同解除合同指合同當(dāng)事人免除或中止履行

45、合同義務(wù)的行為。根據(jù)西方各國(guó)法律的規(guī)定，行使解除權(quán)的方法主要有兩種：一種是由主張解除合同的一方當(dāng)事人向法院起訴，由法院作出解除合同 的判決；另一種是無(wú)須經(jīng)過(guò)法院，只需向?qū)Ψ奖硎窘獬贤囊馑技纯?。我?guó)合同法 規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí) 解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。4、禁令禁令是英美法采取的一種特殊的救濟(jì)方法。 它是指由法院發(fā)出禁令，強(qiáng)制執(zhí) 行合同所規(guī)定的某項(xiàng)消極的規(guī)定(negative stipulation ),即由法院判令被告 不許做某種行為。禁令是衡平法上的一種救濟(jì)方法。5、違約金違約金是指以保證合同履行為目的，由雙方當(dāng)

46、事人事先約定，當(dāng)債務(wù)人違反 合同時(shí)，應(yīng)向債權(quán)人支付的金錢(qián)。7合同終止的原因合同終止的原因大體上可分為三類(lèi)： a、基于合同目的達(dá)到而終止，清償、混同，r基于當(dāng)事人的意思而終止，約定解除或抵消、免 除，c、基于法律的直接規(guī)定而終止，當(dāng)事人死亡、喪失行為能力等。一、清償清償是債務(wù)人按照合同約定向債權(quán)人履行義務(wù)、實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的的行為。二、提存提存是債務(wù)人于債務(wù)已屆履行期時(shí)，將無(wú)法給付的標(biāo)的物提交給提存機(jī)關(guān)，以消 滅合同債務(wù)的行為。三、混同混同是債權(quán)與債務(wù)同歸于一人，而使合同關(guān)系消滅的事實(shí)。四、抵消抵消是當(dāng)事人雙方相互負(fù)有給付義務(wù),將兩項(xiàng)債務(wù)相互充抵,使其相互在對(duì)等額 度內(nèi)消滅。五、免除債務(wù)免除是債權(quán)人免

47、除債務(wù)人的債務(wù)而使合同權(quán)利義務(wù)部分或者全部消滅的意 思表小抵消和混同的區(qū)別抵消是債務(wù)清償?shù)囊环N方式 例如：債務(wù)人甲沒(méi)有現(xiàn)金還給債權(quán)人乙 于是他拿 出價(jià)值與其債務(wù)相等的一筆貨物抵消了與乙的債務(wù)混同同樣是債務(wù)清償?shù)姆绞?混同是指?jìng)鶆?wù)人與債權(quán)人變?yōu)橥蝗说默F(xiàn)象例如：甲公司欠乙公司一筆錢(qián)后來(lái)甲公司與乙 公司合并 或者說(shuō)乙公司與甲 公司合并 已經(jīng)不存在明確的 債權(quán) 債務(wù)關(guān)系第八章1公約的適用范圍一）聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家（地區(qū)）的當(dāng)事 人之間所訂立的貨物銷(xiāo)售合同。1 .營(yíng)業(yè)地主義營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷(xiāo)售合同，如果這些國(guó)家是締約國(guó)，即屬于公約的適用范圍；（ci

48、sg1）2 公約的擴(kuò)大使用營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷(xiāo)售合同， 這些國(guó)家或其中一 個(gè)國(guó)家雖非締約國(guó)，但若國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)的法律， 亦屬于公約 的適用范圍；3 .貨物公約適用的貨物貿(mào)易，不包括：1 ）直接供私人使用貨物的銷(xiāo)售，除非買(mǎi)方在訂立合同前或訂立當(dāng)時(shí)不知道 且沒(méi)有理由知道這些貨物是用于該目的；2 ）經(jīng)由拍賣(mài)的銷(xiāo)售；3 ）根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀的銷(xiāo)售；4 ）公債、股票、投資證券、流通票據(jù)和貨幣的銷(xiāo)售；5 ）船舶、氣墊船或飛行器的銷(xiāo)售；6 ）電力的銷(xiāo)售；7 ）賣(mài)方絕大部分義務(wù)是提供勞務(wù)或其他服務(wù)的銷(xiāo)售。公約不適用于服務(wù)貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易公約不適用混合合同，兩個(gè)例外：

49、1）如果貨物提供和服務(wù)是分離的，只適用于貨物。2）如果服務(wù)未占到合同的大部分，則公約可適用。4 、公約不涉及的法律問(wèn)題：1 ）合同的效力，或其任何條款的效力，或任何慣例的效力;2 ）合同對(duì)所售貨物所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響；3 ）貨物對(duì)人身造成傷亡或損害的產(chǎn)品責(zé)任問(wèn)題。2國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同雙方的權(quán)利義務(wù)-、賣(mài)方的義務(wù)及履行（一）交付貨物交付單證（二）質(zhì)量（品質(zhì)）擔(dān)保義務(wù)（三）權(quán)利擔(dān)保義務(wù)（四）轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)二、買(mǎi)方義務(wù)及履行（一）付款義務(wù)（二）接收貨物 3公約關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的約定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移：風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的轉(zhuǎn)移，即對(duì)風(fēng)險(xiǎn)造成的損失的承擔(dān)的轉(zhuǎn)移。公約有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的規(guī)定、費(fèi)r id前提一般情況貨物的特定化交貨肘轉(zhuǎn)移涉及運(yùn)輸在途