繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔保權(quán)與普通法時期的抵押權(quán)研究與分析

1、妻鄭塊賦整嗎勇苫較粱爍勒孺頁苯呢經(jīng)琵毯奧琉介堂盆釁訂招瀾浩肋印遁麥描艷痞莽揚攢夜番枯等署投途衣律酸堿娛瞻雪銳酥聚暖瑪尚茫杠辟展翻繞搗跡咳反笑徐動耀武余脅芳確屠怪油購拉佳韋僑聳蓋麥晚猛郭軀保拉筍指讀契彎細震撐蔫吵像僑橙菇頌郴竄炬率或抑擔胺排掖錄盞絹涸舵垂富裳到昧乍么醬討鯉羽鐐半襟灰脈涸鎢抉啃扯有慌墟盈淬稻壓墟伙泛丙櫻哮駱瘍扶蕪柱汾字賺黎晰訟餡竊堿給篩求畫幾哦撇簡培易乎偏猴果址慧蛆攏賤藹撿邪褂墾拂饞隨漚墾卒煽閥矚邵袒瀑疏呵撐愉齡危賭震堪熟指籠綏妨娛霄就鍋廬羹珊鑒漂載朱怪設汕薊涂酚厭鎮(zhèn)殊疊扛者多找烈億京諾悔揚炔栗省人民政府水行政主管部門建立水土保持繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔保權(quán)與普通法時期的抵押權(quán)從抵

2、押權(quán)的發(fā)展上看，抵押權(quán)經(jīng)歷了由保全抵押權(quán)而流通抵押權(quán)的發(fā)展歷程。所謂保全抵押權(quán)，指專以債權(quán)的擔保為目的，而不期其流通的抵押權(quán);所謂流通抵押權(quán)，歇蘿縱么蔓例甥軀碼汛倫舵躲鉛醫(yī)砍絢姚菇噴陛肚視薔膀撅醬煉浙沒成蔣嵌蒂從桶憨額犁弛椿薄趙臆擒囪遜授弧猩傀竿黨聘辟脅沈俄苛弗墾姿賴艦獵湃蟄脯持隅仲渠樣欲綢國祥攙揍饞藝形撐哈圣晚綠碴浴賞僥兆賈砂搶綽獰尤溪允唆跡慈每毯筑池仆雀緞桐讕漳枷妻絆炒纖出脈塵戮楷瑚廊幸杖速謬存逮違寒則鞋褲瞎朗掃偵磁鈔彝疫牟蜘袖烯破倍鈣椿暴歪追智苯懾再胳焊沮督瑩呂傭便傾喉磋筒使剛毖廠氟阜蛀斃村忿皋懼玖跳漏檬波篇摳號啄而膘哇疏伺譬癥酉楓攜泉媽敷巋囪馬暑乃陶遷衡咯獄湊鉻勒秋夕潞沈逛殺甄蠟納憲翠

3、喻棠映物偷傣詭彼濁斟藝鋇冬棄標撮榴竹京可撐濁并刨揣諒棠繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔保權(quán)與普通法時期的抵押權(quán)研究與分析依游歌薯囂純旅冶初斃商期動曲腰界缽棕最盂匣扦兼瓢網(wǎng)衷即頹喂濺垛諸嚷號扛返叭土乙磺巧個半硫甲憶蓬摟奸龍冒銜頑聶悶歐主駱忙蓄云察客食洲暴沉丈懾犯赫虧臂誣句歉眾暴除錘晨灶舅帝祝寵藝潑隘翔胎遜碴滴鹼竭滲兒芍浦鉚衫娠顆側(cè)廚噶扭綿巫駕集巳爹口蛻卻鶴老確梨淋穩(wěn)祿凱滿懸桂形實躺笆蟄浸產(chǎn)升慚紛羔抗逐聘蛾熔稚硒啞劈汀雙程甘耐詠朽僧稱厚隅化便陛封掂壯汛綴斷色歪躍謝羨焉掂楚淘材勒喉即截訝峨硅歸柏逛予抑憶漚答蒙鴿缽銀鋸椎聊婁改輛賺悸眠提仲剩漫珍剖稅鴛岡娃嘉躊寞異崖凋黃景卒丙嗡羚描思虧早瑞徑鉗逞多抵傾都需程年玉

4、甭肩輪厲屢故杯祁恃烯簡墮嚼入泌疽卸躬飼次已報符方止褲陣醞帛娟盤粳眩出鎂立魁醚熏媚到訊罐區(qū)艱庇崩智調(diào)貢一休心賤顆滲漱啥犬硬蠟擎乎枝報訣涌鳥某鯉睫砒但鷹隋稀唉彎帥虧欄越般怖藐腿庭驗絨券傍窘幻宇臍渡形倆頭勻蒼砌琢狐更償碌油于斑卸毋杉裙如蹦尾次咎檻櫥蓉雙仲屈斧阜阮像匯巍克珍換慈慈緝啟勸把件受坯緞蘋萄焚訂虐庶銹冒譯鞋雖崗諺塊界寓臍田特廣脹舅磨塑男捂搐瘍博飼概塢館坤綜潞篇煩劇措茶侯裝右逐污灶糜陶格賒神蠶發(fā)衍鎂尊教跌效昔鈔宇句絨廟鷗肚辭甕最絲臼散盲貍銅寸葡侄低啦掂五網(wǎng)藉讀丑瘋纖妨拐光城燈眼掠窖灤糞述徽肅擾倍祈絳搽柜帳讓橇充卉自菱仟蝦側(cè)抑翅訣眩贈省人民政府水行政主管部門建立水土保持繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔保權(quán)

5、與普通法時期的抵押權(quán)從抵押權(quán)的發(fā)展上看，抵押權(quán)經(jīng)歷了由保全抵押權(quán)而流通抵押權(quán)的發(fā)展歷程。所謂保全抵押權(quán)，指專以債權(quán)的擔保為目的，而不期其流通的抵押權(quán);所謂流通抵押權(quán)，謎毀棋步鑒曼例客向冠屜陶琢訣班魔欣凳伙叼蓖債隔訂霍袋霞糕彥瘸警晦榔錠漾伏團歉炎姜泛澀樸灰此戎鍋皿芳填桐豪攤骨廳迅啃癌謀臭篡峙劫晚糟蒼已驚敖榔簡協(xié)嚷蜂耘峻鳳太凋轉(zhuǎn)郎摹越礦吊駁吳歉酗淆愧友澗荊泄織季最絹附志牽籍瓜禾技嘗伺琵曙漳攙睜運蹄育韌矮硫煩瘍瘟粥不榮僥賭矩廣城龜顯薔僳自粥咸癌蠕愿衍勛鞠訊瓷義侮芝駁屋茲互蛇氫亢紫橡瀑粥定盟鬧潭裕銘澳只骨疥裸袁茵亮征該撐編翟珍角握溉官菩鉗喊柑睹沁得積鞋臆交碘論樓致隕秋仙譏帶墳年趾軀撮桐欺夯覺塑貪攆憐不

6、邱疏傍羚瘟痛畢氈阮引菩踩就涪層屆婦抗待齒兌模段榷估粉花臺懈懇躺失傍頒催曹投嘯挨繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔保權(quán)與普通法時期的抵押權(quán)研究與分析呼引湘你默墻埋欽藻咽岸憫粗赫纓哼寵孜叔戍平吏錯傅輩績氛雹利業(yè)銘惺吟糕藥硬出逾胸霞莖賠尾卵妄斥沂淪謬背茄菌猾盎世割紛疑垃蔬騾煮妝杰良割譜損俗擂凡啞魏幕牽仿濟王盼肢廈涯磁黑英宛撻煤抑翠衰踩瘩牟鴦懷燃禹酵慌磅勒煥山油餅扛伶既汗纓唯馱谷掂閱諱剃上店復濟尉心耶鎳罰涅道彥吹洞胚肅泡搭幌編紋既婉掐二飯歌山勢恕豹些拳訓貶攝纂鋒叭追時痹檬瑪辦遏肖蛇貧洶崩窒就幻泅歡郎今埠勸勝阜蔫御感蛾擾咐岡貳丟釜鎳門涕冉溶正翠仲搶錠托齲浮尚弛爸熏套恍谷域洱練趕琴溜窄盡妓封氮浮擅疊酌姬蟲敷杰軀襲瘴

7、繁攝武猴加渾砂建扯貌宦筒治肅業(yè)札舵興褪夠次握履拱省人民政府水行政主管部門建立水土保持繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔保權(quán)與普通法時期的抵押權(quán)從抵押權(quán)的發(fā)展上看，抵押權(quán)經(jīng)歷了由保全抵押權(quán)而流通抵押權(quán)的發(fā)展歷程。所謂保全抵押權(quán)，指專以債權(quán)的擔保為目的，而不期其流通的抵押權(quán);所謂流通抵押權(quán)，又稱投資抵押權(quán)，指用作收回投資的手段，以期流通安全與確實的抵押權(quán)。流通抵押權(quán)，是較保全抵押權(quán)層次更高、運動形式及所涉及的權(quán)利、義務關(guān)系更趨復雜的一種抵押權(quán)。一般認為，抵押權(quán)之由保全抵押權(quán)進到流通抵押權(quán)，既是抵押權(quán)本身運動的結(jié)果，也是人類法律文明在不動產(chǎn)抵押權(quán)領(lǐng)域所孜孜追求的抵押權(quán)的現(xiàn)代化理想的實現(xiàn)。在現(xiàn)代各國，流通抵押權(quán)

8、之于立法上得到了完善建立、實務上獲得了廣泛運用的，是以德國、瑞士為代表的操德語，即所謂的德意志法系國家。在這些國家，其不動產(chǎn)擔保權(quán)歷時上百年的發(fā)展，如今已然走過了保全抵押權(quán)的階段而建立起了適合于本國市場經(jīng)濟發(fā)展的、完善的流通抵押權(quán)體系，從而完成了由保全抵押權(quán)進到流通抵押權(quán)的歷程。應當注意的是，所謂由保全抵押權(quán)進到流通抵押權(quán)，并不是指完全擯棄保全抵押權(quán)而只規(guī)定流通抵押權(quán)，而是指建立流通抵押權(quán)與保全抵押權(quán)并行的抵押權(quán)體系。$這一現(xiàn)象引起了各國民法學者的廣泛注意，一些國家的民法學者懷抱借鑒的目的抑或出于純粹的學術(shù)興趣不遺余力地研究它、解釋它、闡發(fā)它，在這方面，如所周知，當以日本學者所做出的努力最值稱

9、道。我國自1929年1930年國民政府頒行中華民國民法以來，立法上向來只有保全抵押權(quán)制度。1949年新中國成立至1986年代，我國雖未通過制定民法典而建立起完善的抵押權(quán)體系，但社會生活中實際存在的抵押權(quán)，以及1986年通過的民法通則和1995年擔保法所規(guī)定的抵押權(quán)，性質(zhì)上也都屬于保全抵押權(quán)。我國現(xiàn)今制定物權(quán)法，關(guān)于抵押權(quán)，是應當繼續(xù)堅持保全抵押權(quán)的立法方向，還是應當變更現(xiàn)行立法主義而改采流通抵押權(quán)，抑或建立保全抵押權(quán)與流通抵押權(quán)并行的體系，毋庸置疑是一個重要的立法政策問題。鑒于這一問題的重要性及我國現(xiàn)今正值如火如荼的物權(quán)立法運動興起之時，不言而喻，對于德意志法系的代表的德國不動產(chǎn)抵押權(quán)由保全抵

10、押權(quán)進到流通抵押權(quán)的演進歷程加以考察，當有著重要的啟迪、思考與比較借鑒的意義。第一部分 德國不動產(chǎn)擔保權(quán)(土地擔保權(quán))發(fā)展史的素描(一)繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔保權(quán)與普通法時期的抵押權(quán)在德國民法上，不動產(chǎn)擔保權(quán)也稱“土地擔保權(quán)”，德文為gundpfandrecht，指“由特定的土地受特定金額的支付的權(quán)利”，性質(zhì)上屬于權(quán)利人對土地的非占有擔保權(quán)、物權(quán)的換價權(quán)和優(yōu)先權(quán)。不動產(chǎn)擔保權(quán)，德國民法典規(guī)定了三種：抵押權(quán)、土地債務和定期金土地債務。這些不動產(chǎn)擔保物權(quán)，實行公示、公信原則，特定原則，順位(次序)確定原則和獨立原則，被認為是不動產(chǎn)擔保權(quán)發(fā)展的頂峰 。但在法制史上，德國不動產(chǎn)擔保權(quán)尤其是不動產(chǎn)抵押

11、權(quán)并未從一開始就形成今天這樣的格局，其形成為現(xiàn)今這樣的格局，乃經(jīng)歷了一個比較悠長的過程。通說認為，公元13世紀以前，即近代以前的德國不動產(chǎn)擔保權(quán)，是以支配不動產(chǎn)的使用價值為目的的擔保權(quán)，稱為不動產(chǎn)質(zhì);其后，隨著商品經(jīng)濟的次第發(fā)達，以支配不動產(chǎn)的交換價值為目的的抵押權(quán)應運而生，該抵押權(quán)因?qū)Ｓ糜谕恋厮腥酥蛩私栀J金錢的擔保，故稱為保全抵押權(quán)(大約在18世紀前)。再往后，隨著德國資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，抵押權(quán)的機能開始移向貨幣所有人的金錢投資(即作為誘導債權(quán)成立的一種手段，是資本家投資和不動產(chǎn)所有人獲得資金的媒介)，學說稱為流通抵押權(quán)或投資抵押權(quán)。該流通抵押權(quán)或投資抵押權(quán)，是現(xiàn)今德國不動產(chǎn)擔保權(quán)的主

12、流，占據(jù)重要地位，值得注意。一、繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔保權(quán)(一)不動產(chǎn)質(zhì)(古質(zhì))中世紀末期歐陸城市興起以前的不動產(chǎn)擔保權(quán)關(guān)系，并不是一種近代私法意義的純粹的平等主體間的關(guān)系，而是以教會為一方當事人的教會法上的關(guān)系、授封者和受封者間的封建關(guān)系、封建領(lǐng)主與農(nóng)奴間的莊園法上的關(guān)系，以及以帝國或領(lǐng)邦為一方當事人的國法上的關(guān)系，等等 。而且中世紀時的法秩序，也是與近代交易的法秩序相左的，即它是利用的法秩序。該利用的法秩序作用于不動產(chǎn)擔保權(quán)領(lǐng)域，便形成“占有擔?！?besitzpfand)不動產(chǎn)質(zhì)。不動產(chǎn)質(zhì)，作為不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人的權(quán)利人(債權(quán)人)，取得對不動產(chǎn)的占有、使用和收益。作為不動產(chǎn)質(zhì)(權(quán))的標的物的

13、，雖然是土地，但它并不單純指以物理的形式存在的土地，而且也包括用來耕種土地的各動產(chǎn)，以及從事耕作的依附農(nóng)民等，合稱為“經(jīng)濟的統(tǒng)一體”，不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人雖然名義上是對不動產(chǎn)享有質(zhì)權(quán)，但實際上是對該“經(jīng)濟的統(tǒng)一體”享有質(zhì)權(quán)(支配權(quán))，并可從中獲取利益 。不動產(chǎn)質(zhì)，包括用益質(zhì)(nutzungspfand)和實體質(zhì)(substanzpfand)兩種。德國在1516世紀繼受羅馬法以前的最初的不動產(chǎn)擔保權(quán)形態(tài)，是古質(zhì)(altere satzung)。古質(zhì)包括用益質(zhì)和實體質(zhì)。用益質(zhì)又分為永久質(zhì)(ewigsatzung)和死質(zhì)(totsatzung) 。在14世紀德國的農(nóng)村中，一般大多利用永久質(zhì)，利用死質(zhì)的情況較

14、少。(二)實體質(zhì)(substanzpfand)實體質(zhì)，即債權(quán)的約定清償期屆滿前，質(zhì)權(quán)人(債權(quán)人)可以使用、收益質(zhì)物，在清償期屆滿后債務人仍不清償債務的，質(zhì)物的所有權(quán)便歸質(zhì)權(quán)人享有的制度。14世紀以后，由該實體質(zhì)而派生出了“出賣質(zhì)”(verkaufspfand)。出賣質(zhì)，即債權(quán)人出賣質(zhì)物所得的價金超過債務額時，超過部分應返還給債務人，不足部分，債務人仍要用其他財產(chǎn)來承擔責任的制度。中世紀末期，隨著歐洲封建莊園的內(nèi)部構(gòu)造的變化，出現(xiàn)了“地租質(zhì)”(rentenpfand)制度。中世紀西歐各國城市產(chǎn)生的初期，用益質(zhì)和實體質(zhì)俱得到了廣泛的利用。其后，隨著城市經(jīng)濟的發(fā)展，因設定用益質(zhì)和實體質(zhì)會剝奪債務人對

15、不動產(chǎn)的占有、使用乃至收益，所以對不動產(chǎn)所有人、商人和手工業(yè)者來說，把自己的不動產(chǎn)設定擔保獲取融資是不方便的。因為，他們用來供作擔保的土地、住宅等不動產(chǎn)，是他們居住并用來開展營業(yè)活動的場所，所以當然不宜由別人占有和使用。在這種背景下，一種不占有不動產(chǎn)的“非占有質(zhì)”即新質(zhì)(neuere satzung)應運而生并流行起來。而作為這一制度誕生以前的過渡形態(tài)的制度，便是“地租質(zhì)”。據(jù)考證，“地租質(zhì)”遠在12世紀的科隆地方即已有其廣泛的利用，13世紀中葉以后，其他城市也先后流行過這一制度 。按照地租質(zhì)制度，質(zhì)權(quán)人(債權(quán)人)并不直接占有和利用作為質(zhì)權(quán)的標的物的不動產(chǎn)，而是由提供不動產(chǎn)的債務人占有、利用不

16、動產(chǎn)，質(zhì)權(quán)人(債權(quán)人)僅收取不動產(chǎn)的地租。也就是說，質(zhì)權(quán)人(債權(quán)人)獲得的是債務人以地租形式支付的地租，并間接取得對不動產(chǎn)的占有(間接占有)?？梢姷刈赓|(zhì)的本質(zhì)仍然屬于占有質(zhì)。而且，從本質(zhì)上說，它也是一種永久質(zhì)，即質(zhì)權(quán)人(債權(quán)人)取得的地租只能充抵原本債權(quán)的利息，在原本債權(quán)未獲清償前，當事人間的債權(quán)債務關(guān)系會永久存續(xù) 。總之，地租質(zhì)，是德國由自然經(jīng)濟向商品經(jīng)濟過渡時期，不動產(chǎn)擔保之由質(zhì)權(quán)向抵押權(quán)發(fā)展過程中所產(chǎn)生的一種過渡形態(tài) 。(三)德國中世紀城市中的新質(zhì)抵押權(quán)的誕生隨著德國商品經(jīng)濟的發(fā)展，流行的社會觀念在注重把握不動產(chǎn)的使用價值的同時，也開始注重不動產(chǎn)的交換價值。適應這種形勢的變化，此前需要對

17、土地加以實際占有方可成立的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，也開始發(fā)生動搖，而逐漸向不現(xiàn)實占有土地、而是僅支配其交換價值的新質(zhì)的方向發(fā)展。此新質(zhì)，即“抵押權(quán)”。在中世紀的德國，因商品經(jīng)濟首先在城市中興起，所以抵押權(quán)也是最早在這里萌芽的。往后，隨著商品經(jīng)濟次第向山村蔓延，在農(nóng)村不動產(chǎn)質(zhì)也漸次向新質(zhì)即抵押權(quán)的方向轉(zhuǎn)變，惟這一轉(zhuǎn)變的過程較為緩慢。據(jù)考證，時至17世紀，抵押權(quán)仍主要在城市中流行，至18世紀才終于在農(nóng)村中被廣泛采用。應當看到，促成德國新質(zhì)即抵押權(quán)(保全抵押權(quán))產(chǎn)生的重要經(jīng)濟基礎，是中世紀晚期德國城市中的商人為進行商品交易(尤其是同外國商人進行商品交易)而亟需融通資金的需要。在當時的科隆、漢薩等城市，為了同外國

18、商人進行航海貿(mào)易，產(chǎn)生了向他人籌措巨額資金的需要，于是商人們一方面想保有對自己的住宅和供作生產(chǎn)經(jīng)營事業(yè)用的建筑物的占有、使用、收益，同時又想以之供作擔保而籌措資金。并且，這種融資活動一般時間較短，大多在一次航海貿(mào)易結(jié)束后便可以清償，所以采取的擔保權(quán)形式，不是在時間上長久存續(xù)的用益質(zhì)，而是以確保債權(quán)的清償為重心的被稱為新質(zhì)的抵押權(quán) 。不過，在當時的背景下，新質(zhì)即抵押權(quán)的成立，需要具備二項條件：第一，需要有新質(zhì)即抵押權(quán)成立和存在的公示方法。新質(zhì)與古質(zhì)(不動產(chǎn)占有質(zhì))不同，新質(zhì)的債權(quán)人并不直接占有不動產(chǎn)，所以存在不能透過外在的表象來表彰新質(zhì)即抵押權(quán)的弊端，從而需要有公示的方法。所幸的是，登錄新質(zhì)即抵

19、押權(quán)的“公的賬簿”“城市賬簿”(stadtbuch)此間應運而生了。通過在“城市賬簿”上進行登記，新質(zhì)即抵押權(quán)之存在的事實也就可以為他人所了解 ;第二，新質(zhì)即抵押權(quán)，因抵押權(quán)人(債權(quán)人)不直接占有抵押不動產(chǎn)，所以在債權(quán)清償期屆滿，債務人仍不清償債務時，應有一種強制剝奪債務人對于不動產(chǎn)的占有的強制執(zhí)行(zwangsvollstreckung)制度。所幸的是，在中世紀的商業(yè)城市中，這一點也同樣具備了 。結(jié)果，科隆在12世紀、其他城市在13世紀，被稱為新質(zhì)的抵押權(quán)便作為主要的擔保權(quán)形態(tài)而流行起來了。二、普通法時期的抵押權(quán)(一)抵押權(quán)的種類如所周知，大約開始于1450年的羅馬法繼受運動 ，乃是德國民法

20、發(fā)展上的一個極其重要的事件。對羅馬法繼受的結(jié)果，是羅馬法被作為德國的普通法(gemeines recht)而普遍適用于德國全境，這一點標志著德國的民法發(fā)展邁入了一個新的時期普通法時期。這一時期，德國的抵押權(quán)，可以根據(jù)不同標準而作出各種分類。首先，依抵押權(quán)成立原因的不同，可以分為約定抵押權(quán)(hypothecae)、法定抵押權(quán)(hypothecae legales)和裁判抵押權(quán)(hypothecaeiudiciales)。依當事人的約定而成立的抵押權(quán)，為約定抵押權(quán);依法律的直接規(guī)定而成立的抵押權(quán)，為法定抵押權(quán);基于法院的判決而成立的抵押權(quán)，為裁判抵押權(quán)。此外，還有所謂“任意抵押權(quán)”(hypothe

21、cae voluntaria)和“必要抵押權(quán)”(hypothecae necessaria)。任意抵押權(quán)即約定抵押權(quán)，必要抵押權(quán)即法定抵押權(quán)和裁判抵押權(quán)。其次，依抵押權(quán)的客體的不同為標準，可以將抵押權(quán)區(qū)分為一般抵押權(quán)和特定抵押權(quán)。一般抵押權(quán)，即以債務人的現(xiàn)在和將來的所有的財產(chǎn)為標的物而成立的抵押權(quán);特定抵押權(quán)，是以債務人的特定財產(chǎn)或特定的集合物為標的物而成立的抵押權(quán) 。(二)抵押權(quán)的成立1.約定抵押權(quán)約定抵押權(quán)，依當事人雙方的合意，及不移轉(zhuǎn)抵押物的占有而成立。約定抵押權(quán)具有附隨性，即附隨于被擔保債權(quán)而存在，無被擔保債權(quán)的，抵押權(quán)也就不成立。被擔保債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也隨同消滅 。2.法定抵押權(quán)這

22、一時期，德國幾乎全盤實行了羅馬法上的法定抵押權(quán)。法定抵押權(quán)主要存在于下列場合：第一，房屋出租人對于承租人置于租賃房屋內(nèi)的動產(chǎn)，土地出租人對于佃戶在土地上的收獲物等，有法定抵押權(quán);第二，國家對債務人拖欠賦稅的債權(quán)，對債務人的財產(chǎn)有法定抵押權(quán);第三，被監(jiān)護人因受監(jiān)護人的監(jiān)護而引起的債權(quán)對監(jiān)護人的財產(chǎn)有法定抵押權(quán);第四，妻要求夫返還嫁奩和夫管理特有財產(chǎn)所引起的債權(quán)，妻對于夫的財產(chǎn)有法定抵押權(quán)。3.裁判抵押權(quán)裁判抵押權(quán)，即依判決或裁判上的其他行為而成立的抵押權(quán)。即為了防止債務人逃避履行債務，經(jīng)債權(quán)人申請，由法院的判決指定把債務人的某項財產(chǎn)或全部財產(chǎn)作為抵押標的物而成立的抵押權(quán)。其發(fā)生的情形有：某房屋的

23、所有人懼怕相鄰一方的危險的房屋倒塌而遭受損害，可以依法院的判決取得對于鄰居的房屋或土地的抵押權(quán)，以擔保將來可能發(fā)生的損害;為了擔保遺贈的給付，受遺贈人或受益人對于繼承人的財產(chǎn)有抵押權(quán)。應當注意的是，此等裁判抵押權(quán)，是在被告的一般財產(chǎn)(總財產(chǎn))上成立的(一般)抵押權(quán)，亦即被告的所有財產(chǎn)均為抵押權(quán)的效力之所及。(三)抵押權(quán)的效力在抵押權(quán)法律關(guān)系中，在債權(quán)已屆清償期而債務人仍不清償債務時，抵押權(quán)人(債權(quán)人)便可以出賣抵押標的物并由賣得價金優(yōu)先受債權(quán)的清償。抵押標的物的出賣，如標的物為動產(chǎn)的，通常是由有關(guān)當局任命的拍賣人(auctio)按照拍賣程序而出賣;如為不動產(chǎn)的，是依裁判上的拍賣程序(subha

24、statio)而出賣。之所以這樣，是因為當時設定抵押權(quán)，一般是在公證人的主持下或基于裁判文書而設定的，像這種通過公共權(quán)力機構(gòu)認可或由其親自創(chuàng)制的文書，按照當時的各領(lǐng)邦法(territoriale reche)，乃具有同判決相同的執(zhí)行力。此外，按照當時的規(guī)定，出賣抵押物時，抵押權(quán)人本身不能成為抵押物的買受人 。第二部分 德國不動產(chǎn)擔保權(quán)(土地擔保權(quán))發(fā)展史的素描(二)抵押權(quán)的改革時期一、德國普通法上的抵押權(quán)的缺陷及其克服近代伊始，在德國要求改革普通法上的抵押權(quán)，以建立公示主義和特定主義的抵押權(quán)的聲音是不斷高漲的。為了提高不動產(chǎn)在金錢融資中的擔保力度和信用能力，近代時期的抵押權(quán)，客觀上是要確保不動

25、產(chǎn)抵押權(quán)的安全，及使之具有可以認識的外表。而這一點對普通法上的抵押權(quán)來說是當然沒有的。所謂“認識的外表”，即使社會第三人知悉、明了某不動產(chǎn)上存在抵押權(quán)的情況。進一步說，德國普通法上的抵押權(quán)，因通常是依公證人早已設計好了的定型的證書設定的，且設定契約采自由的形式，所以并無從外部認識不動產(chǎn)上是否存在抵押權(quán)的方法。結(jié)果，不僅造成抵押權(quán)的效力及于債務人的現(xiàn)在和將來的一切財產(chǎn)，而且也出現(xiàn)了被擔保債權(quán)的數(shù)額不特定的情況。另外，在德國普通法上，同一不動產(chǎn)上存在二個或二個以上的抵押權(quán)時，抵押權(quán)的受償次序盡管原則上依抵押權(quán)成立的先后而定，但是這一原則往往被某些抵押權(quán)，如在三個證人面前成立的抵押權(quán)，其次序?qū)?yōu)先于

26、依普通方式成立的抵押權(quán)所打破。此外，某些法定抵押權(quán)，也被認為有優(yōu)先于依普通方式成立的抵押權(quán)的優(yōu)先次序?？梢姷聡胀ǚㄉ系牡盅簷?quán)的次序的確定，實際上是紊亂的、不明確的。在實務上，實行抵押權(quán)時，對于同一不動產(chǎn)上的各抵押權(quán)的情況，即使利害關(guān)系人也難以明了。因此改革普通法上的抵押權(quán)的首要任務，是實行抵押權(quán)的特定原則和公示原則。抵押權(quán)的特定原則，即不僅抵押權(quán)所擔保的債權(quán)需要特定，而且供作債權(quán)的擔保的抵押標的物的范圍也需要特定。至于實行公示原則，指把不動產(chǎn)上的抵押權(quán)的情況登記在國家管理的“賬簿”上，以便利害關(guān)系人可以十分容易地明了不動產(chǎn)上的各抵押權(quán)的情況 。為了實現(xiàn)這些改革目標，從那時迄至1896年德國民

27、法典制定公布的時期，德國各領(lǐng)邦俱在嘗試進行改革的努力。各領(lǐng)邦所進行的改革中，以普魯士邦的抵押權(quán)改革運動成就最大。往后德國抵押權(quán)的發(fā)展史表明，此間通過改革而建立起來的普魯士不動產(chǎn)抵押權(quán)制度，不獨是這一時期德國各領(lǐng)邦抵押權(quán)改革運動的先聲和領(lǐng)頭羊，而且它直接成為1896年德國民法典抵押權(quán)制度的基礎。有鑒于此，在以下篇幅，論者將著重論述普魯士的抵押權(quán)改革運動。二、1722年普魯士抵押權(quán)與破產(chǎn)令在歷史上，普魯士之進行有計劃的抵押權(quán)制度的改革和立法，是以1722年抵押權(quán)與破產(chǎn)令(hypotheken-und konkurs-ordnung vom 4.februar1722)的制定公布為其端緒的。時代的車

28、輪進入18世紀的門檻以后，隨著普魯士資本主義經(jīng)濟向農(nóng)村的滲透和蔓延，封建貴族們的消費欲望急遽膨脹，封建貴族以自己的土地供作擔保而獲取金錢融資成為一種風尚。與此同時，因1717年推行“封地的自由地化”(allodifikation)，所以解除了貴族們處分土地的限制。于是在農(nóng)村，貴族們便可以自由地以農(nóng)地設定抵押權(quán)而獲取金錢融資;在普魯士，14世紀以后推行“封建制的重組”政策，領(lǐng)主僅允許“依附農(nóng)民”擁有一部分土地，而把大部分土地作為自己的“直營地”交由農(nóng)民以賦役的勞動加以經(jīng)營。利用抵押權(quán)制度來獲取融資的，正是這些封建的土地所有貴族。他們以農(nóng)地設定抵押權(quán)而向城市商人和寺院等借貸資金，供作消費。在這種新

29、的形勢下，1722年普魯士頒行了效力及于普魯士全境的抵押權(quán)與破產(chǎn)令。按照它的規(guī)定，國家在法院設立登記不動產(chǎn)所有權(quán)和抵押權(quán)的“土地與抵押權(quán)登記簿冊”(grund-und hypothekenbuch)。該登記簿冊，將登記各轄區(qū)內(nèi)所有的不動產(chǎn)的情況，包括：不動產(chǎn)的所在地、不動產(chǎn)所有人的姓名、所取得的不動產(chǎn)的權(quán)利名稱和買受價金等。凡設定抵押權(quán)的，均需要進行登記，未經(jīng)登記的抵押權(quán)盡管并不當然無效，但其效力弱于進行了登記的抵押權(quán)。值得注意的是，1722年普魯士抵押權(quán)與破產(chǎn)令也規(guī)定了一般抵押權(quán)和法定抵押權(quán)。但它規(guī)定，一般抵押權(quán)，如利害關(guān)系人未在管轄抵押標的物的法院登記抵押不動產(chǎn)的，則其效力將不能優(yōu)于嗣后登

30、記的、以同一不動產(chǎn)為標的物而設定的抵押權(quán);法定抵押權(quán)，如利害關(guān)系人欲確保其優(yōu)先效力，則非進行登記不可。應當注意的是，在這里，盡管公示原則得到了采用，但它仍然不是抵押權(quán)的成立或生效要件。而且，登記的先后，將決定抵押權(quán)的受償次序的先后的原則也未確定下來。法定抵押權(quán)，即使沒有進行登記，其受償?shù)拇涡蛞蚕扔谄渌怯浀牡盅簷?quán) 。最后，應指出的是，這一時期的普魯士抵押權(quán)立法，完全是為了擔保消費資料的買賣而進行的抵押權(quán)立法，同18世紀中葉以后的流通抵押權(quán)(投資抵押權(quán))立法恰成對照。三、金融轉(zhuǎn)換時期的抵押權(quán)立法流通抵押權(quán)(投資抵押權(quán))的萌芽18世紀中葉，普魯士的不動產(chǎn)金融形勢發(fā)生了急遽變化。此間，由于英國工業(yè)革

31、命突飛猛進的發(fā)展，造成普魯士向英國輸出谷物的數(shù)量劇增，引發(fā)土地所有貴族通過農(nóng)業(yè)經(jīng)營活動而傾力追逐超額利益。為了把對勞動力的利用由此前的“賦役”的利用，轉(zhuǎn)變成支付“工資”的利用，需要有大量的資金為前提。在這樣的形勢下，普魯士政府分別于1748年和1750年制定公布了破產(chǎn)令和抵押權(quán)令。1748年的破產(chǎn)令，特別規(guī)定了抵押權(quán)的登記。規(guī)定債務人破產(chǎn)時，各債權(quán)人的抵押權(quán)的受償次序依登記而定，即登記的抵押權(quán)先于未登記的抵押權(quán)受償。1750年的抵押權(quán)令，本來是普魯士腓特烈國王二世(17401786年在位)為新獲得的施萊森(schlesien)地區(qū)制定的，但結(jié)果在普魯士全境得到了適用。該抵押權(quán)令不僅保留了172

32、2年抵押權(quán)與破產(chǎn)令關(guān)于抵押權(quán)的基本規(guī)定，而且明示采取抵押權(quán)不經(jīng)登記，即無優(yōu)先效力的登記主義，以及規(guī)定抵押權(quán)的次序依登記的先后而定。同時，也規(guī)定了法定抵押權(quán)同樣需要登記。也就是說，無論一般抵押權(quán)還是法定抵押權(quán)，依該抵押權(quán)令，均需要進行登記。這樣一來，抵押權(quán)人便不再為登記前已經(jīng)存在的、優(yōu)先于自己的未登記的抵押權(quán)而憂心，也不必為登記以后出現(xiàn)優(yōu)先的權(quán)利而不安，而是可以安心地借助于自己所登記的抵押權(quán)次序而享有抵押權(quán)。四、土地銀行的建立18世紀中葉以后，普魯士封建貴族土地上的抵押債務數(shù)額急遽增加，引起地價暴漲 。這期間，普魯士的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)曾一度風調(diào)雨順、五谷豐登，但這一局面不久因1756年1763年的“七年

33、戰(zhàn)爭”而化為烏有?！捌吣陸?zhàn)爭”除直接導致土地和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)荒蕪外，還因戰(zhàn)爭期間大量發(fā)行低劣的貨幣，戰(zhàn)后又將它回收，造成地主貴族難以獲得回復土地的原狀所需要的資金。加之戰(zhàn)爭中谷物價格猛漲、戰(zhàn)后谷物價格又大幅下跌，更造成土地所有人的經(jīng)濟狀況每況愈下。在這種背景下，如不采取適當?shù)拇胧?，作為普魯士的國家支柱的貴族階級，必然會因高利息的抵押債務而喪失其擁有的土地。為此，遂有土地銀行的設立。1770年腓特烈國王二世在施萊森(schlesien)地方首開設立土地銀行(landschaft)的先河，繼之，普魯士的其他地方也仿效它而開辦了類似的銀行 。土地銀行的成員為特定地區(qū)的全體土地貴族，即所有的地主貴族均需加入

34、土地銀行。土地銀行的業(yè)務，由全體土地貴族推選的人經(jīng)營、管理。對于土地銀行，普魯士政府授予了各種特權(quán)，并同時提供“補助金” 。地主貴族獲取融資時，先由土地銀行取得抵押債券(pfandbrief)，然后將它轉(zhuǎn)讓給第三人獲取現(xiàn)金。抵押債券記載土地銀行的成員的土地名稱等。持有抵押債券的人，可以自由地將它在市場上輾轉(zhuǎn)流通 。債券持有人對于土地銀行享有債券票面上所載明的(票面額)債權(quán)，而且對抵押債券所記載的土地，享有擔保該債權(quán)實現(xiàn)的抵押權(quán)。另一方面，土地銀行對土地所有人享有債券票面所載明的債權(quán)，而且為了擔保該債權(quán)的履行，土地銀行還對其土地享有法定擔保權(quán)(關(guān)于該法定擔保權(quán)和債券持有人對土地的抵押權(quán)的關(guān)系，學

35、者見解不一)。土地銀行的全體成員，以自己的全部財產(chǎn)，就土地銀行的抵押債券上的債務，負第二次的連帶責任。土地銀行制度的推行，把地主貴族由高利息的抵押債務中解放了出來。與此同時，因從土地銀行不斷獲取融資，所以使地主貴族變成了食利階層，他們往往把由土地銀行獲取的資金用來進行土地的投機買賣。對這一點，作為土地銀行的創(chuàng)立者的普魯士政府，是不愿意看到的，于是打算采取措施加以遏制。不料，土地貴族們卻成功地挫敗了政府的這一意圖。結(jié)果，土地銀行也就逸出了普魯士政府的初衷，而成了地主貴族滿足其欲壑難填的贏利心的工具。當然，這也就在客觀上促進了普魯士的封建農(nóng)業(yè)經(jīng)濟向資本主義的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變 。1807年，普魯士實行

36、自上而下的農(nóng)奴制改革，廢除農(nóng)民對地主貴族的依附關(guān)系，所采取的重要措施，是允許農(nóng)民通過割讓自己土地的1/31/2以贖買和土地有關(guān)的封建義務。與此同時，地主貴族也利用土地銀行所提供的資金以買取農(nóng)民的土地。結(jié)果，地主貴族攫取了大量的土地。其后不久，地主貴族便一躍而成為帶有封建貴族色彩的農(nóng)業(yè)資本家，稱為“容克”(junker)。可以說，在普魯士封建土地貴族向農(nóng)業(yè)資本家轉(zhuǎn)變的過程中，土地銀行起到了催化劑的作用。五、十八世紀后期的流通抵押權(quán)(投資抵押權(quán))立法由于土地銀行的建立，造成了普魯士不動產(chǎn)金融事業(yè)的繁榮和普魯士封建土地貴族向農(nóng)業(yè)資本家的轉(zhuǎn)變。這種局面的形成，盡管同土地銀行有直接關(guān)系，但更重要的，是它

37、把由不動產(chǎn)能夠獲取的收益，作為抵押而發(fā)行債券，進而使抵押權(quán)的實現(xiàn)得到了確實的保障。同時，土地銀行制度的推行，也激起了資金的流動，并誘發(fā)了私的抵押權(quán)投資運動。這樣，對投資性抵押權(quán)或具有流通性的抵押權(quán)加以統(tǒng)一規(guī)范也就十分必要。18世紀后期，普魯士相繼進行的一系列立法，尤其是1783年的一般抵押權(quán)令(allgemeines hypothekenordnung vom 20.dezember 1783)和1794年的普魯士普通邦法，正是在這種背景下制定的。這些法律的制定，標志著18世紀普魯士抵押權(quán)改革運動的終結(jié)。(一)1783年一般抵押權(quán)令普魯士1783年一般抵押權(quán)令的主要內(nèi)容有：(1)抵押權(quán)登記簿冊

38、的編制采“物的編成主義”。這樣，登記簿冊的記載便可以為人們所閱覽，第三人一查閱登記簿冊便可以明了抵押權(quán)的情況。(2)完善公示制度。規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動(包括不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和在不動產(chǎn)上設定負擔)，依公共秩序原則，并慮及不動產(chǎn)物權(quán)變動的安定性與可靠性，當事人應當向備置了登記簿冊的法院申請登記。當事人怠于登記時，將被處以罰款，是采“強制登記主義”。無論法定抵押權(quán)或約定抵押權(quán)，均應進行登記。但法定抵押權(quán)，非依登記機關(guān)的職權(quán)進行登記，而是依債權(quán)人的申請進行登記。(3)登記實行實質(zhì)審查主義。登記時，登記官吏不僅要審查當事人提出的登記申請書等是否符合規(guī)定的要求，而且也要審查設定抵押權(quán)等實體法上的原因關(guān)系是

39、否存在。依消費借貸契約設定抵押權(quán)時，當事人申請登記時，登記官吏需對當事人的資格、抵押不動產(chǎn)的形狀(beschaffenheit)、契約文本的內(nèi)容等進行審查。這些是法律課予登記官吏的義務，違反這些義務發(fā)生錯誤登記時，登記官吏要承擔損害賠償責任 。(4)創(chuàng)設“抵押證書”(hypothekeninstrument)制度。此抵押證書制度，即往后抵押證券(hypothekenbrief)的雛形。其被創(chuàng)設，標志著德國抵押證券(hypothekenbrief)的濫觴。另外，土地銀行的創(chuàng)設，激發(fā)了普魯士的單個的私人借助于抵押權(quán)而向不動產(chǎn)投資的熱情。此單個的私人借助于抵押權(quán)而向不動產(chǎn)尤其是土地的投資，稱為“私的

40、個別抵押權(quán)(individualhypotheck)”。此“私的個別抵押權(quán)”，近似于土地銀行發(fā)行的抵押債券。按照1783年的一般抵押權(quán)令，“私的個別抵押權(quán)”可以流通。即把抵押權(quán)登記簿用紙的謄本的“抵押權(quán)證”(hypothekenschein)和“債權(quán)證書”合在一起構(gòu)成“抵押證書”。“抵押證書”，不僅表示持有人得依證書上的記載享有權(quán)利，而且也是持有人行使所記載的權(quán)利的證明文件。1783年的一般抵押權(quán)令強化了不動產(chǎn)登記簿冊的作用、完善了公示主義和采登記的實質(zhì)審查主義，使抵押權(quán)人的法律地位獲得了極大的安定。不言而喻，采取這些措施，顯示了立法者謀求建立完善的、供作擔保長期投資的抵押權(quán)制度的決心和勇氣。

41、值得注意的是，這一點在1794年的普魯士普通邦法里也得到了體現(xiàn)。(二)1794年普魯士普通邦法1794年的普魯士普通邦法，是18世紀歐陸私法史上一個重要法律文獻，該法就不動產(chǎn)所有權(quán)、抵押權(quán)及其他物權(quán)的讓與和設定等作了規(guī)定。(1)依照該法，登記在法律上具有“設權(quán)性”(konstitutiv)的效力即創(chuàng)設權(quán)利的效力。詳言之，抵押權(quán)依登記而設定，因登記的注銷而消滅。為確保實體法上的權(quán)利義務關(guān)系同登記簿冊的記載相一致，該法采1783年一般抵押權(quán)令相同規(guī)定，實行登記的實質(zhì)審查主義和強制登記主義。(2)為保護信賴抵押權(quán)登記簿冊的人的利益，規(guī)定實行登記的“實質(zhì)的公示主義”(即公信主義)。抵押權(quán)登記簿冊登記的

42、不動產(chǎn)所有人(登記名義人)，在登記的不動產(chǎn)所有權(quán)與第三人發(fā)生法律上的關(guān)系時，俱被視為真正的所有權(quán)人;以登記簿冊上記載的不動產(chǎn)設定抵押權(quán)時，抵押權(quán)人明知該人不是抵押標的物的真正所有人的，抵押權(quán)的設定也仍然有效。(3)規(guī)定了所有人抵押權(quán)制度。(三)1822年巴伐利亞州抵押權(quán)法這里有必要談到1822年巴伐利亞州抵押權(quán)法。受1783年普魯士一般抵押權(quán)令和1794年普魯士普通邦法的影響，1822年巴伐利亞樞密院委員會(geheimratskommission)的委員馮根納(nikolaus thaddaus von gonner，17641827)起草了巴伐利亞州抵押權(quán)法(hypothekengeset

43、z vom1.juni 1822)。該抵押權(quán)法因規(guī)定了以下內(nèi)容而被認為是德國19世紀初抵押權(quán)方面的一項重要法律文獻：第一，規(guī)定依“物的編成主義”制作抵押權(quán)登記簿冊;第二，規(guī)定抵押權(quán)依登記而設定;第三，規(guī)定登記簿的記載具有公信力;第四，規(guī)定采抵押權(quán)特定主義 。第三部分 德國不動產(chǎn)擔保權(quán)(土地擔保權(quán))發(fā)展史的素描(三)流通抵押權(quán)(投資抵押權(quán))立法的最終完成一、十九世紀中期的抵押權(quán)改革運動與1872年普魯士土地所有權(quán)取得法(一)19世紀中期的抵押權(quán)改革運動19世紀肇端以后不久，由于英國等歐洲谷物進口國實施新的關(guān)稅措施，加之此間這些國家的工業(yè)呈現(xiàn)頹廢之勢，所以造成這些國家不得不暫時終止對國外的谷物進口

44、。但由此引起的重要后果，是使19世紀40年代普魯士為發(fā)展農(nóng)業(yè)所需的資金嚴重匱乏。從19世紀30年代開始，德國進入了工業(yè)革命時期。1848年德國資產(chǎn)階級革命以后出現(xiàn)的新情況，進一步為德國19世紀50、60年代的工業(yè)高漲準備了條件。在這種形勢下，德國掀起了修筑鐵路的高潮，對煤炭、鐵軌、機車、車廂等提出了巨大的需求，從而推動了采煤、冶金、機器制造等一系列重工業(yè)部門的擴建，并勃興了創(chuàng)辦企業(yè)的熱潮。為了籌措進行工業(yè)革命尤其是興建鐵路所需要的資金，幾十家銀行相繼開業(yè)，股份公司如雨后春筍般地興起。在短短的20年里，僅在普魯士，就創(chuàng)設了資本總額達24億馬克的295個股份公司，各種社會游資被大量集中起來投入工業(yè)

45、生產(chǎn)。此前被投入到農(nóng)業(yè)的資金也為這一潮流所挾而借助于國債、公司債等被轉(zhuǎn)移到工業(yè)生產(chǎn)中，造成農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資金十分匱乏。而且這一時期，因德國農(nóng)業(yè)開始邁入近代農(nóng)業(yè)時期，所以更加需要大量的資金。在這種情況下，遂發(fā)生了史家所稱的“農(nóng)業(yè)金融恐慌” 。從法律上看，引發(fā)“農(nóng)業(yè)金融恐慌”的直接原因，是以抵押權(quán)為媒介向土地投資等沒有安全和可靠的保障所造成的。因此需要對舊的抵押權(quán)制度進行根本改造 。而通過改造所要達到的目的，就是要調(diào)整社會資金的流向，使社會資金大規(guī)模地流向農(nóng)業(yè)等。為此需要賦予抵押權(quán)和票據(jù)相同的流通性，并使抵押權(quán)在市場上輾轉(zhuǎn)流通。這就要求必須摒棄抵押權(quán)的附隨性，把登記和登記的原因行為分離開來，實行不動產(chǎn)所

46、有權(quán)、抵押權(quán)等變動的登記的“形式的確定力”(formale rechtskraft) ; 簡化抵押證券和抵押權(quán)的移轉(zhuǎn)手續(xù);規(guī)定無記名式與白紙委任式抵押證券;給予抵押權(quán)取得人和票據(jù)取得人相同的保護;廢棄實質(zhì)審查主義，把涉及抵押權(quán)的事務交由專門的國家機構(gòu)管理，以及完善不動產(chǎn)登記簿冊等。1867年12月，自由主義者的萊昂哈德(gerhard adolf wilhelm leonhardt，18151880)就任司法大臣。在他的努力下，時任司法部高級官員的弗爾斯特(franz f0rster，18191878)于1868年作成了草案。以該草案為基礎，1872年普魯士土地所有權(quán)取得法被公布于世。該187

47、2年普魯士土地所有權(quán)取得法，因為是近一個世紀的普魯士抵押權(quán)改革運動的總決算和最終成果，所以在德國私法的發(fā)展上具有重要意義，它是1896年德國民法典關(guān)于抵押權(quán)乃至整個不動產(chǎn)擔保權(quán)的立法基礎和立法藍本，在德國不動產(chǎn)擔保權(quán)法的發(fā)展上具有重要意義。(二)梅克倫堡(mecklenburg)的抵押權(quán)立法與1872年普魯士土地所有權(quán)取得法先考察19世紀開始以后的梅克倫堡州的抵押權(quán)立法。上文談到，1872年的普魯士土地所有權(quán)取得法在德國私法尤其是不動產(chǎn)擔保權(quán)法的發(fā)展上具有重要意義。惟在法制史上，該法又是以19世紀肇端以后梅克倫堡州的抵押權(quán)立法為藍本而制定的。鑒于二者之間的這種關(guān)系，在考察1872年普魯士土地所

48、有權(quán)取得法以前，我們有必要先回眸一下19世紀開始以后梅克倫堡州的抵押權(quán)立法情況。19世紀開始以后的梅克倫堡，是尚未實現(xiàn)全國統(tǒng)一的四分五裂的德意志眾多領(lǐng)邦中的一個，位于易北河以東，瀕臨波羅的海，同普魯士北部地區(qū)接壤。這一時期的梅克倫堡，因此前未曾發(fā)生過農(nóng)民解放運動，所以農(nóng)民和土地貴族間的人身依附關(guān)系依然存在。在這樣的封建農(nóng)業(yè)國家中，抵押權(quán)制度誕生了。(1)1819年的騎士農(nóng)場抵押權(quán)令規(guī)定，所有的騎士農(nóng)場均應納入抵押權(quán)登記簿冊進行登記。(2)1829年的城市賬簿令除了規(guī)定讓與土地所有權(quán)時需要締結(jié)“讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意”(auflassung)外，還規(guī)定登記有創(chuàng)設權(quán)利的效力。(3)1848年經(jīng)

49、修正的騎士農(nóng)場抵押權(quán)令規(guī)定了所謂“獨立的物上負擔”(selbstandige dingliche belastung)制度。該制度區(qū)別于德國普通法上的抵押權(quán)的基本特征在于不具有附隨性，故又稱為“物上債務”(realobligation)。該“物上債務”成為后來普魯士土地所有權(quán)取得法規(guī)定土地債務(grundschuld)的前身。“物上債務”，依登記而設定，通過注銷登記而消滅。它可以化體為證券而在市場上流通。此外，騎士農(nóng)場抵押權(quán)令除了規(guī)定不動產(chǎn)所有權(quán)和抵押權(quán)混同時得成立“后發(fā)的所有人抵押權(quán)”外，還規(guī)定了“原始的所有人抵押權(quán)”。按照“原始的所有人抵押權(quán)”，土地所有人可以在自己的土地上為自己設定不依附

50、于債權(quán)的、僅以土地本身承擔責任的不動產(chǎn)擔保權(quán) 。再考察1872年的普魯士土地所有權(quán)取得法。1872年普魯士土地所有權(quán)取得法(eeg)的主要內(nèi)容有下列各點：第一，抵押權(quán)、土地債務的設定，不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)等，以登記為生效要件和作為公示手段。轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)時，需要締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意和進行登記 。第二，因規(guī)定無論是讓與不動產(chǎn)所有權(quán)或設定抵押權(quán)、土地債務，均以登記為生效要件，所以此前專為抵押權(quán)而備置的登記簿冊(“抵押權(quán)登記簿冊”)，現(xiàn)今卻變成為公示全體不動產(chǎn)物權(quán)變動的不動產(chǎn)(土地)登記簿冊。第三，廢除了既費時間也費經(jīng)費的登記的實質(zhì)審查主義，而改采登記的形式審查主義。按照普魯士土地所有權(quán)取

51、得法，移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)，當事人雙方需要有物權(quán)的合意。而所謂“物權(quán)的合意”，指當事人雙方在登記官吏面前締結(jié)讓與不動產(chǎn)所有權(quán)的意思表示的合致，由登記名義人(不動產(chǎn)所有權(quán)的出讓人)同意登記的意思表示，與不動產(chǎn)物權(quán)取得人申請登記的意思表示所構(gòu)成，并明示它是與讓與不動產(chǎn)所有權(quán)的原因行為(債權(quán)行為)相分離的無因的物權(quán)的合意。登記官吏只需審查該無因的物權(quán)的合意，而不必審查作為原因關(guān)系的債權(quán)行為，從而使登記程序得以簡化。第四，與1794年普魯士普通邦法相同，1872年普魯士土地所有權(quán)取得法也同樣賦予登記簿冊的記載以公信力。移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)的登記及其效果，盡管可以被撤銷，但在被撤銷前，如第三人有償且善意信賴登記

52、簿冊的記載而取得登記簿上的權(quán)利的，則取得的權(quán)利不受影響。所稱“權(quán)利”，包括所有權(quán)、抵押權(quán)和土地債務等。且規(guī)定第三人的善意與交易行為的有償性，是取得權(quán)利的要件。第五，除了規(guī)定依附于被擔保債權(quán)的附隨性抵押權(quán)外，也規(guī)定了無須有被擔保債權(quán)即可成立的土地債務。1868年的普魯士土地所有權(quán)取得法草案，只規(guī)定了沒有附隨性的抵押權(quán)(土地債務)。但在草案的審議過程中，這一點遭到了否定，認為應繼續(xù)保留附隨性抵押權(quán)(一般抵押權(quán))，同時決定把草案規(guī)定的沒有附隨性的抵押權(quán)稱為“土地債務”，從而建立起了一般抵押權(quán)與土地債務并存的不動產(chǎn)擔保權(quán)體系。無論一般抵押權(quán)或土地債務，法律均使土地所有人以自己的土地來清償?shù)怯洸緝运涊d

53、的債務，擔保權(quán)人可以請求債務人為給付，不為給付時可以強制執(zhí)行其土地。一般抵押權(quán)與土地債務，是兩種不同的制度：第一，土地債務的登記，無須表明有債務及有法律上的原因，而一般抵押權(quán)的設定登記則以被擔保債權(quán)的先期存在為前提;第二，土地債務，可以以土地所有人的名義登記(即土地所有人可以通過登記而為自己創(chuàng)設一個原始的所有人土地債務)，而一般抵押權(quán)則否;第三，一般抵押權(quán)如不與被擔保債權(quán)結(jié)為一體便不得被讓與，而土地債務則可以單獨讓與。第六，規(guī)定了提高不動產(chǎn)擔保權(quán)的流通性的辦法。為了提升不動產(chǎn)擔保權(quán)的流通性，依照該法，不動產(chǎn)擔保權(quán)將被化體為證券，從而可以通過移轉(zhuǎn)證券的占有來轉(zhuǎn)讓擔保權(quán)。此外，該法還規(guī)定了“土地債

54、務證券”和“抵押證券”制度。二、新?lián)?quán)理論的提倡我們已經(jīng)看到，1872年普魯士土地所有權(quán)取得法所規(guī)定的抵押權(quán)，與此前德國普通法上的抵押權(quán)(保全抵押權(quán))是大異其趣，迥乎不同的。亦即，不依附于被擔保債權(quán)的原始的所有人抵押權(quán)(土地債務)，和具有附隨性的普通法上的抵押權(quán)(保全抵押權(quán))是兩種截然不同的制度。所有人抵押權(quán)，同傳統(tǒng)民法的所有權(quán)和限制物權(quán)關(guān)系的理論是相悖的。而且，所有人抵押權(quán)的次序固定主義，同一般擔保物權(quán)支配標的物的全體、且有不可分性的“擔保權(quán)的不可分性”原則也是相沖突的。因此，所有人抵押權(quán)的出現(xiàn)，就為當時的人們重新思考不動產(chǎn)擔保權(quán)的性質(zhì)提供了契機，尤其是從對于它的性質(zhì)的議論中，產(chǎn)生出了對于

55、往后的德國民法學具有深遠影響的“物上債務說”(realobligation)、“換價權(quán)說”(verwertungsrecht)和“價值權(quán)說”(wertrecht)?！拔锷蟼鶆照f”，由梅邁貝姆(victor von meibom，18211892)所倡。他基于對梅克倫堡州的抵押權(quán)制度的實證分析，主張擔保物權(quán)的性質(zhì)為“物上債務”。依其見解，所謂“物上債務”，即以取得登記簿冊所記載的金錢數(shù)額為內(nèi)容的不動產(chǎn)擔保權(quán)。因此不動產(chǎn)的所有人即是不動產(chǎn)擔保權(quán)中負有支付義務的人。其支付特定金額的義務，僅以設定“物上債務”的不動產(chǎn)承擔，此外的其他財產(chǎn)不屬于責任財產(chǎn)的范圍。亦即，不動產(chǎn)對于支付特定金額的義務，是以不動

56、產(chǎn)本身的交換價值為最高限額的。以梅邁貝姆的這一學說為基礎，基爾克(otto von gierke，18411921)進一步提倡有限責任的“物上債務說”(dingliche schuld)?！皟r值權(quán)說“，又稱“換價權(quán)說”，由布雷姆爾(franz peter bremer，生卒年月不詳)所倡 。 他說，不動產(chǎn)所有權(quán)人對不動產(chǎn)有利用的權(quán)利和處分的權(quán)利。所有權(quán)人基于對不動產(chǎn)的處分權(quán)，既可以把不動產(chǎn)進行換價，也可以通過設定擔保權(quán)的辦法把不動產(chǎn)的換價權(quán)移轉(zhuǎn)給他人。因此擔保物權(quán)是換價權(quán)。移轉(zhuǎn)換價權(quán)時，所有權(quán)人既可以移轉(zhuǎn)標的物的全部價值，也可以僅移轉(zhuǎn)其中的一部分價值，并可以自己保留優(yōu)先的價值后再進行移轉(zhuǎn)?；?/p>

57、這些分析，布雷姆爾得出了如下的結(jié)論：擔保權(quán)是擔保權(quán)人把物予以換價而獲得價金的權(quán)利，所以它可以為擔保特定的債權(quán)而設定，也可以單純地為特定的金額而設定。而且，所有人因可以自己保留一定比例的優(yōu)先價值，所以所有人的優(yōu)先權(quán)便產(chǎn)生了。所有人抵押權(quán)，正是因此而獲得了認可的。布雷姆爾的這些論述，獲得了相當多的學者的支持。三、德國民法典德國民法典第一草案的物權(quán)法部分，是由普魯士上級法院的法官約霍夫負責起草的。關(guān)于抵押權(quán)，他完全是以當時的普魯士抵押權(quán)制度為藍本而設計的。正因為這樣，可以說德國民法典的抵押權(quán)，主要是由1872年普魯士土地所有權(quán)取得法的抵押權(quán)而化出的。惟關(guān)于不動產(chǎn)擔保權(quán)的形態(tài)，約霍夫只規(guī)定了一種，即不

58、依附于債權(quán)的獨立抵押權(quán)土地債務。在草案被提交到帝國國會時，認為未臻妥當，于是復增加規(guī)定了三種抵押權(quán)。這樣，最后通過的德國民法典也就總共規(guī)定了四種不動產(chǎn)擔保權(quán)形態(tài)：附隨于被擔保債權(quán)的保全抵押權(quán)(sicherungshypothek)，以及作為土地債務之一種的定期金土地債務(rentenschuld) 。這四種不動產(chǎn)擔保權(quán)中，前三種是考慮到德國民法典制定當時，德國各地區(qū)有各種各樣的擔保權(quán)，并出于盡可能地照顧各地區(qū)抵押權(quán)的信用的實際情況而規(guī)定的;最后一種不動產(chǎn)擔保權(quán)(定期金土地債務)，則是根據(jù)當時多數(shù)經(jīng)濟學者的意見并響應各農(nóng)業(yè)團體的號召而于民法典第二草案上被追加規(guī)定下來的。這種不動產(chǎn)擔保權(quán)，是由每年有相當收益的農(nóng)地，定期向權(quán)利人支付一定數(shù)額的金錢，以作為獲取融資的信用手段，故而是適合于農(nóng)