大學(xué)生兼職法律問題初探

1、    大學(xué)生兼職法律問題初探    【摘要】：隨著社會的逐步發(fā)展與開放，大學(xué)生已不再是那個校園中的金絲雀，而更多的承擔著社會角色，然后隨著大學(xué)生與社會的逐步接觸，更多的問題隨之產(chǎn)生，首當其沖的就是大學(xué)生兼職所產(chǎn)生的法律問題，如何保護大學(xué)生權(quán)益，如何界定大學(xué)生兼職法律地位，已然成為一個熱議的話題?！娟P(guān)鍵詞】：大學(xué)生；兼職；法律地位一、問題引出隨著經(jīng)濟的發(fā)展，高校大學(xué)生越來越注重自身社會實踐的鍛煉，并且有越來越多的機會參與社會實踐活動。然而，近些年來，關(guān)于大學(xué)生社會兼職所一發(fā)的負面問題層出不窮：老板克扣工資、加班無報酬，甚至發(fā)生傷害事故后無法獲得相應(yīng)的賠償

2、等等。當在外兼職的大學(xué)生，遇上上述的不法侵害時，該以何種方式來維護自身權(quán)益？是采用勞動法還是民法？一問題即便是在實務(wù)中，也無法做到統(tǒng)一，有些實務(wù)判決中，將大學(xué)生與勞動單位的關(guān)系認定為勞動關(guān)系，而在有些判決中則對此進行了否認。筆者擬就這一問題，對我國現(xiàn)行法規(guī)及相關(guān)立法原理進行梳理、探討，本文目的在于厘清我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于高校學(xué)生兼職的適用情況，并且希望籍由對勞動法中勞動者主體資格概念的辨析與界定，對我國高校學(xué)生兼職的合法權(quán)益維護提出切實可行的保障途徑。二、現(xiàn)行法律對兼職大學(xué)生的規(guī)定1.我國現(xiàn)行法律對大學(xué)兼職的規(guī)定原勞動部在 1995 年勞動法頒布之后，為了應(yīng)對勞動法實施后發(fā)現(xiàn)的一些問題，發(fā)布了

3、一個規(guī)范性法律文件，即關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（勞部發(fā)（1995）309 號），其中對在校大學(xué)生兼職打工是否與用人單位建立勞動關(guān)系，做出了明確地規(guī)定，具體條文如下：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！备鶕?jù)該條款的規(guī)定，大學(xué)生在校期間利用課余時間或寒、暑假期在外打工的行為，不屬于就業(yè)，所以與用人單位建立的不是勞動關(guān)系。由此可見，根據(jù)我國現(xiàn)行勞動法律法規(guī)，應(yīng)當否認全日制在校大學(xué)生與用工單位建立的是勞動關(guān)系。細讀本條文，可知我國法律否認全日制在校大學(xué)生與用人單位建立勞動關(guān)系的原因在于大學(xué)生的兼職打工的行為在立法者看來“不視為就業(yè)”。根據(jù)我國勞動立法的目的

4、是為了保障勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，并進而促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。更深入地理解，國家為了促使勞動者充分就業(yè)，能夠自主擇業(yè)，通過立法保障他們的合法權(quán)益。所以，在我國自然人的就業(yè)行為和建立勞動關(guān)系是密不可分的。2.根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)大學(xué)生兼職不受勞動法調(diào)整目前我國勞動者與用人單位之間主要建立的是“標準勞動關(guān)系”，即用人單位與勞動者之間建立一重勞動關(guān)系，八小時全日制勞動，遵守一個雇主指揮。標準勞動關(guān)系的用工模式為全日制用工形式，該用工形式是在 1995 年頒布的勞動法中確立的。根據(jù)我國勞動法的規(guī)定，全日制用工是指勞動者每天工作時間不超過八個小時的工時、平均每周工作時間不超過四十小時的最高工時制度

5、。用人單位應(yīng)當保證勞動者每周休息至少一天的休假制度。全日制高校學(xué)生，其在校期間的主要任務(wù)是按照學(xué)校的教學(xué)計劃，學(xué)習(xí)科學(xué)文化知識和專業(yè)技能。學(xué)生根據(jù)學(xué)校的教學(xué)進度對自己的時間進行合理安排。顯然根據(jù)學(xué)校課程安排，大學(xué)生不可能同時出現(xiàn)在教學(xué)現(xiàn)場和用人單位的工作崗位上，如此即無法實現(xiàn)按照用人單位的用工要求，全日制八小時在工作崗位上工作。盡管“非全日制”用工形式是對傳統(tǒng)的用工模式的突破，但是考慮到在校大學(xué)校外兼職的目的并非是為了“就業(yè)”，因此，兼職大學(xué)生并不是我國勞動法上的“非全日制用工”的勞動者綜上所述，根據(jù)我國現(xiàn)行勞動法律的規(guī)定，兼職大學(xué)生并不具備“勞動者”主體資格，所以他們走出校園，到用人單位兼職

6、打工時，不和用人單位建立勞動關(guān)系，未被納入我國勞動法律的調(diào)整范圍之內(nèi)。但是兼職大學(xué)生不適用勞動法進行調(diào)整并不意味著他們的兼職行為無法可依，合法權(quán)益得不到任何保障，筆者認為兼職大學(xué)生與用人單位建立的是民事雇傭關(guān)系。雇傭關(guān)系是一種由當事人意思自治主導(dǎo)的勞務(wù)與報酬的交換關(guān)系。雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系，從原生狀態(tài)下看本質(zhì)是相同的，兩者都源自于勞動和報酬的交換關(guān)系。國內(nèi)學(xué)者將雇傭關(guān)系界定在交換領(lǐng)域中，即傳統(tǒng)的民法領(lǐng)域，而將勞動關(guān)系放置在生產(chǎn)領(lǐng)域中，即勞動法領(lǐng)域。從雇傭關(guān)系到勞動關(guān)系的發(fā)展，是法律關(guān)系社會化進程，是勞動基準法（公法）介入雇傭關(guān)系，出現(xiàn)了私法公法化的趨勢。正因如此，高校學(xué)生兼職并未納入勞動法調(diào)整范

7、圍內(nèi)，只能適用民法的雇傭關(guān)系。三、大學(xué)生校外兼職法律資格之困境1、成文法制度要求尊重現(xiàn)行法律法規(guī)我國現(xiàn)行法律明文規(guī)定，兼職大學(xué)生不受勞動法的調(diào)整。中國的法律體系屬于成文法國家，這就要求法官、律師等司法共同體在法律的適用上，都需要依據(jù)我國現(xiàn)行有效的法律規(guī)范進行處理。有學(xué)者稱勞部發(fā) 95年309號文已不適應(yīng)當今社會的，所以應(yīng)當廢止。但是，廢止一個法律文件的效力，并不是由學(xué)者通過自己的臆想加以確定的，而應(yīng)當由國家權(quán)威機關(guān)，根據(jù)法定程序執(zhí)行。勞部發(fā)95年309號文是一個至今仍然有效的規(guī)范性法律文件。所以其中對于在校生兼職的規(guī)范仍然有效。尊重現(xiàn)行有效的法律，即是我國法治建設(shè)最好的腳注。2、我國勞動法立法

8、以促進勞動就業(yè)為主我國的勞動法律法規(guī)是從以計劃經(jīng)濟為基礎(chǔ)開始的，在1995年制定勞動法之前，我國的勞動立法屬于行政立法，而在95年制定勞動法時，才突破行政政策，進入社會立法，1995年制定勞動法時，對勞動關(guān)系法律調(diào)整演進的目的出現(xiàn)了雙重性，一方面對勞動關(guān)系的改革是為改革計劃經(jīng)濟體制，完善市場經(jīng)濟體制服務(wù)，另一方面對勞動關(guān)系改革的目的是在市場經(jīng)濟條件下保護弱勢的勞動者。這種雙重目的的作用方式，在前期勞動關(guān)系演進的主要作用在于推進改革的目的，而在后期起主要作用的是保護勞動者目的。我國勞動法是從通過界定用人單位入手，通過界定用人單位來界定勞動者，國家通過對用人單位外延的列舉來推進中國進行的用人單位用

9、工體制改革，逐步將用工權(quán)力下放至用人單位。在我國現(xiàn)行勞動立法理念中，“強資本，弱勞工”仍比較普遍。所以在勞動立法中，傾斜保護勞動者的權(quán)利，特別是就業(yè)權(quán)尤為突出。勞動就業(yè)，指有勞動能力的自然人，通過一定的方式與生產(chǎn)資料結(jié)合，實現(xiàn)勞動過程，獲得勞動報酬或經(jīng)營收入的活動。在國際上，“就業(yè)者”是那些年齡符合要求并且符合以下條件的人：（1）在規(guī)定時間內(nèi)正在從事有報酬或收入的工作；（2）因疾病、事故、休假等原因臨時停止工作人。一般勞動就業(yè)的范圍包括國民經(jīng)濟各部門中所使用的勞動力。在我國現(xiàn)行勞動立法中，就業(yè)就等同于建立勞動關(guān)系。由此可見，目前我國勞動關(guān)系的建立是以勞動者就業(yè)作為前提的。我國是人口紅利大國，截

10、止到2012年，我國人口已達到16億。2012年我國實現(xiàn)城鎮(zhèn)新增就業(yè)1266萬人。截止到2013年，我國高校畢業(yè)生接近700萬人，所以我國勞動力市場是相當豐富的。目前我國政府所面臨的主要壓力仍舊是龐大的就業(yè)群體如何實現(xiàn)充分就業(yè)。勞動法的制定和實施離不開法律扎根的社會環(huán)境，整個社會的政治、經(jīng)濟等因素都會影響勞動法的立法傾向和實施情況。社會化是一個漸進的過程，在我國勞動立法中，首要解決的是以就業(yè)為目的人群的勞動權(quán)益保障，而在校大學(xué)生在校期間的主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，不存在就業(yè)壓力，所以對于兼職大學(xué)生是否適用勞動法調(diào)整的爭論，我們可以清楚地解讀出勞動部對在校學(xué)生勤工助學(xué)行為性質(zhì)的界定，即“不視為就業(yè)”，所以

11、兼職大學(xué)生也就不是我國勞動法上適格的主體。3、國家不鼓勵在校大學(xué)生兼職教育部和財政部在 2007 年聯(lián)合發(fā)布了高校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法，以此來規(guī)范高校學(xué)生勤工助學(xué)的行為。在其中第六條規(guī)定：“學(xué)生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列?！苯逃孔鳛槲覈逃虒W(xué)管理的主管機構(gòu)，在其下發(fā)的對高校在校學(xué)生的勤工助學(xué)管理辦法中，將學(xué)生私自在外打工的行為排除在外，這意味著，對于該類學(xué)生的兼職行為將由國家其他法律法規(guī)進行調(diào)整。而在高校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法中，對于大學(xué)生經(jīng)由學(xué)校同一組織的在校內(nèi)或者校外的勤工助學(xué)活動，做出了明確的、有利于學(xué)生完成學(xué)業(yè)的規(guī)定。比如在工時管理上，明確要求“每周不超過8小時，每月不

12、超過40小時”，在薪資計發(fā)上也提出“不低于當?shù)刈畹凸べY標準”的要求，該管理辦法的立法主旨就是“為了規(guī)范管理高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)工作，促進勤工助學(xué)活動健康、有序開展，保障學(xué)生的合法權(quán)益，培養(yǎng)學(xué)生自立自強精神，增強學(xué)生社會實踐能力，幫助學(xué)生順利完成學(xué)業(yè)。”四、大學(xué)生兼職之合法權(quán)益保護的途徑1、由教育部為主出臺方案保障大學(xué)生的合法權(quán)益因根據(jù)現(xiàn)行我國勞動立法現(xiàn)狀，無法將兼職大學(xué)生納入勞動法的調(diào)整范圍之內(nèi)（如前已述，兼職大學(xué)生只是民事雇傭上的勞動者），所以對于關(guān)系到兼職大學(xué)生權(quán)利義務(wù)的雇傭協(xié)議，必須簽訂。在現(xiàn)實生活中，大學(xué)生所遇到的例如被克扣工資等情形，大多因無法舉證只能作罷。為了保障大學(xué)生的合法權(quán)益，

13、必須要求簽訂雇傭協(xié)議。大學(xué)生在校期間的主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，其身份特殊性也說明在學(xué)習(xí)與兼職之間有主次之分。兼職打工只能作為學(xué)習(xí)之余的補充，而不能本末倒置。為了保證大學(xué)生有足夠的時間學(xué)習(xí)，教育部在制定規(guī)范時，必須強制規(guī)定最高工作時間。其次，應(yīng)對大學(xué)生兼職設(shè)定最低工資標準，大學(xué)生兼職打工，通過自己的勞務(wù)換取相應(yīng)的報酬。鑒于大學(xué)生特殊身份，他們沒有生存壓力，不以就業(yè)為目的。我國可參照域外立法對特殊人群的最低工資標準，如美國規(guī)定：雇主可以低于最低工資標準的工資雇傭以下人員：全日制學(xué)生該最低工資標準可參照我國小時薪資的標準按一定比例設(shè)定。2、高校應(yīng)盡量開發(fā)校內(nèi)、外勤工助學(xué)崗位根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)范，將兼職大學(xué)生納入學(xué)校勤工助學(xué)的范圍內(nèi)，是對于兼職大學(xué)生最好的保障。因為學(xué)校在派遣大學(xué)生到用人單位勤工助學(xué)之前，必須事先對該用人單位的基本情況有所了解，為學(xué)生把好第一道關(guān)，而且學(xué)校也應(yīng)與用人單位簽訂合作協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，學(xué)校輔導(dǎo)員可定期對該用人單位進行校準評分，一旦不合格，即可向?qū)W生提出預(yù)警。從管理程度上看，由學(xué)校統(tǒng)一派出的學(xué)生，便于集中管理，登記造冊。對于學(xué)生的基本情況也便于了解。參考文獻：1王全興：勞動法（第二版）法律出版社 2004 年版。2王全興，管斌：勞動法學(xué)，