民法實(shí)例研討策略與民法教義學(xué)

1、民法實(shí)例研討策略與民法教義學(xué)何謂法律實(shí)證研究方法，我國學(xué)者觀點(diǎn)雖未見致，但 通常認(rèn)為法律實(shí)證研究的具體方法包括：觀察研究方法，即要求研究者參與甚至進(jìn)入、融入到 研究對(duì)象的具體環(huán)境中，通過訪問法、觀察法等收集相關(guān)資 料，并據(jù)此進(jìn)行歸納、分析。調(diào)查研究方法，即以書面問詢或口頭問詢的方法來獲得關(guān)于調(diào)查對(duì)象行為和思想的資料。調(diào)查研究往往采取問卷 調(diào)查或結(jié)構(gòu)式訪談或是測(cè)試的形式進(jìn)行，實(shí)施步驟一般為： 識(shí)別調(diào)查總體f選取樣本f設(shè)計(jì)研究工具f研究實(shí)施一分 析資料。實(shí)驗(yàn)研究方法，指在現(xiàn)有法律制度的基礎(chǔ)上提出一種改良方案，或者從國外、域外移植一種新的法律制度，放在 現(xiàn)實(shí)生活中加以觀察、比較，然后分析和總結(jié)其真實(shí)

2、效果的 過程，即通過建立控制情景、設(shè)置變量方式進(jìn)行研究。在具 體開展實(shí)驗(yàn)時(shí)，核心在于對(duì)變量的觀察與設(shè)計(jì)，因此實(shí)驗(yàn)組 和對(duì)比組的設(shè)置是必不可少的。文獻(xiàn)研究方法，包括針對(duì)現(xiàn)存的各種類型的文獻(xiàn)進(jìn)行 內(nèi)容分析，針對(duì)他人收集的統(tǒng)計(jì)資料進(jìn)行二次分析，對(duì)歷史 文獻(xiàn)資料進(jìn)行歷史分析，其實(shí)質(zhì)是將文獻(xiàn)、文本作為經(jīng)驗(yàn)研 究的對(duì)象獲取信息，進(jìn)而進(jìn)行法社會(huì)學(xué)或法史學(xué)的研究。在 民法研究屮，將針對(duì)某一問題的案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、分析的“類 案”研究即屬于此類?？梢?，我國學(xué)者所說的法律實(shí)證研究 方法具有兩個(gè)共同的特點(diǎn)：其一，都是強(qiáng)調(diào)對(duì)法律現(xiàn)象作經(jīng) 驗(yàn)的研究，在方法上更多地借鑒使用了社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、經(jīng) 濟(jì)學(xué)上的個(gè)案觀察、實(shí)地與問卷調(diào)

3、查、實(shí)驗(yàn)等技術(shù)方法。正 因?yàn)槠鋵?duì)象和方法上的特性，其所作的研究往往針對(duì)個(gè)別現(xiàn) 象或問題，而非針對(duì)整個(gè)法體系。其二，都強(qiáng)調(diào)此種研究方 法與傳統(tǒng)法學(xué)研究方法不同，是改造法學(xué)傳統(tǒng)研究模式的一 種方式；而作為被改造對(duì)象的傳統(tǒng)法學(xué)研究方法，除了法哲 學(xué)、法理學(xué)等抽象思辨性方法外，主要是指“規(guī)范學(xué)”或 “法律解釋學(xué)和規(guī)范法學(xué)”，也即通常所說之法教義學(xué)。于 此，產(chǎn)生一意義重大之問題：上述實(shí)證研究方法與法教義學(xué) 在民法研究屮各自的定位與關(guān)系如何？從研究對(duì)象上看，法 教義學(xué)是一種針對(duì)現(xiàn)行法的理論。此處所謂現(xiàn)行法，就大陸 法系國家而言，主要是制定法，但實(shí)際上也可能包括甚至更 為側(cè)重法官法。法教義學(xué)之任務(wù)主要在于揭

4、示現(xiàn)行法規(guī)范整體之內(nèi)容 與關(guān)聯(lián)，包括：闡釋對(duì)于現(xiàn)行法至關(guān)重要的基本價(jià)值、基本原理、基 本規(guī)則與問題解決方案，既包括制定法所規(guī)定的、可以通過 解釋而獲得的原則或規(guī)則等，也包扌舌公認(rèn)的、司法與法學(xué)必 須為制定法規(guī)則所添補(bǔ)的原則或規(guī)則等。對(duì)此，法教義學(xué)主 要是以個(gè)案檢驗(yàn)的方式，依據(jù)不同的個(gè)案以及個(gè)案所提供的 經(jīng)驗(yàn)來調(diào)整概念、建構(gòu)規(guī)則。由于法秩序在不同的發(fā)展階段逐漸增長，逐漸復(fù)雜混 亂、不無抵將矛盾之處，因此必須以理性的說服力并訴諸于 公認(rèn)的基本價(jià)值來解釋、協(xié)調(diào)現(xiàn)行法，力圖使法秩序成為一 個(gè)無矛盾的統(tǒng)一體。以此而言，法教義學(xué)是法秩序的內(nèi)在體 系在學(xué)術(shù)上的體現(xiàn)。法秩序之體系對(duì)于概念之解釋和具體規(guī) 則之建

5、構(gòu)又具有指引性的意義。因此法教義學(xué)之核心任務(wù)， 是由法學(xué)與司法對(duì)現(xiàn)行法作體系化的闡述、加工與續(xù)造，在 具體的、現(xiàn)實(shí)存在的法規(guī)范之關(guān)聯(lián)屮去發(fā)現(xiàn)其體系，以把握 相應(yīng)領(lǐng)域法律規(guī)則之整體，最終以此種方式洞察法秩序之結(jié) 構(gòu)，對(duì)法作“概念一體系”上的貫穿。因此，法教義學(xué)的思 維方法被等同于體系方法，體系方法在法教義學(xué)中占有核心 地位。之所以如此，是因?yàn)槌晌姆ㄏ稻蓮?fù)朵的法典結(jié)構(gòu)必 然要求各法條、對(duì)各問題的解決方案z間不會(huì)發(fā)生邏輯和價(jià) 值上的矛盾，否則會(huì)有法律適用上的混亂與困難。就其與法 解釋之關(guān)系而言，法教義學(xué)是法解釋的任務(wù)，也是法解釋的 產(chǎn)物。就其與法政策之關(guān)系而言，法政策是種需要通過國 家制定、貫徹規(guī)

6、范來實(shí)現(xiàn)的政治決斷，任何法律規(guī)范都屬于 以規(guī)范形式固化下來的法政策。一方面，法教義學(xué)的研究對(duì) 象就是此種固化后的法政策，因此至少間接地構(gòu)成了法政策 的產(chǎn)物；另一方面，法教義學(xué)又必然受到法政策所包含的價(jià) 值的影響，也要對(duì)法政策上目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)負(fù)責(zé)，因此構(gòu)成了社 會(huì)秩序與國家秩序的內(nèi)在法律骨架，將此種秩序或法政策保 存于其中。此外，對(duì)于法律實(shí)務(wù)，教義學(xué)具有如下功能：整理與體系化之功能。穩(wěn)定功能：一旦被認(rèn)可為“有效”，則可保證就同樣 案件作同樣之裁判。減負(fù)功能：教義學(xué)提供公認(rèn)的解決模式，若無教義學(xué) 之存在，則每次都必須考慮一切可能的解決模式。禁止否定功能：不能無理由地、未經(jīng)理性論證地否定。 若要在實(shí)務(wù)屮

7、作出不同于教義學(xué)之裁判，則必須給出''更優(yōu) 之論證”。法律適用上之拘束與革新功能：一方面限制了法律家 處理法律文本之自由，對(duì)于法律適用與法之續(xù)造具有拘束效 力；另一方面也通過法解釋和續(xù)造使法秩序具有彈性。批判與續(xù)造功能：重新檢驗(yàn)門的解決模式，提出新的 方案。正因?yàn)榉ń塘x學(xué)之體系性，使其具有體系限定性，即 僅關(guān)注體系內(nèi)部之論證、體系內(nèi)部之自我批判，對(duì)體系外之 因素或考量僅具有有限開放性。易言之，任何超出現(xiàn)行法規(guī) 范本身的價(jià)值、倫理、效率、實(shí)施效果等考量，均為體系外 之因素或考量，上述法律實(shí)證研究方法即為其適例。而此種體系外考量只能通過兩種限肚的渠道方能進(jìn)入 法體系：通過影響法政策

8、進(jìn)而影響立法，但對(duì)此尤須注重體系 之融合、協(xié)調(diào)。比如在借鑒外來的法律制度時(shí)，不能徑直決 定采用，而是只能以之為立法變動(dòng)之誘因，只有在經(jīng)檢驗(yàn)確 保其不會(huì)導(dǎo)致體系上之割裂或漏洞后，才能成為實(shí)證法所采 納的制度。以民法中的一般條款為媒介，轉(zhuǎn)化為體系內(nèi)之考量， 進(jìn)而影響司法。另一方面，上述法律實(shí)證研究方法作為體系 外之考量，卻能在體系外檢驗(yàn)體系之效果，起到發(fā)現(xiàn)問題、 指出方向、明確價(jià)值的作用，從而能夠間接地影響法教義學(xué) 及其所建構(gòu)之法體系。此種作用在體系因成熟、固化而日益 純粹技術(shù)化、僵化之國家或時(shí)代尤為重要，耶林、海克之利 益法學(xué)即為其顯例。但在體系不成熟、尚未趨于精致細(xì)密的 法制落后國家，法律實(shí)證

9、研究方法卻因其針對(duì)個(gè)別問題的、 點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的零碎研究方式，無法擔(dān)負(fù)起法律體系建構(gòu)與融合的 任務(wù)，相反，其只能為法教義學(xué)提供體系建構(gòu)、融合之素材, 進(jìn)而由法教義學(xué)來完成體系化之重任。在此階段，作為使民 法學(xué)科學(xué)化、精密化、走向成熟的主要方法，法教義學(xué)往往 受到特別之重視。在我國現(xiàn)階段，雖然在立法布局的角度上宣布法律體 系已經(jīng)形成，但就學(xué)術(shù)體系而言，我國的民法卻難謂成熟完 善：對(duì)一些重大問題尚有立法上的盲點(diǎn)。各個(gè)法律之間、同一法律內(nèi)部的各個(gè)條文之間，抵梧 矛盾之處過多。對(duì)于教義學(xué)上一些細(xì)致、復(fù)雜的問題，還根本沒有看 到或缺乏深入的研究?；蛟S正因如此，立法機(jī)關(guān)同時(shí)指出下 一階段的工作重心是法律的修改完善

10、，包括“在通盤研究的 基礎(chǔ)上對(duì)這些法律進(jìn)行整合”、“明確法律規(guī)定的具體含 義”、通過立法解釋“賦予法律條文更加準(zhǔn)確、更具針對(duì)性 的內(nèi)涵”。這實(shí)際上對(duì)民法教義學(xué)提出了更高的要求，也合 乎我國民事立法與法學(xué)研究之現(xiàn)狀實(shí)情。因此，半前更應(yīng)以 民法教義學(xué)研究的進(jìn)一步細(xì)致與深入為重心。為此，對(duì)于民 法教義學(xué)本身的研究方法和路徑也應(yīng)作一泄的總結(jié)與反思。 首先，急需進(jìn)一步深入推動(dòng)比較法的研究。正如有學(xué)者所言, 我國的比較法研究往往只停留在法典文本的比較上，對(duì)于其 背后的立法理由、背景、司法實(shí)踐中的適用狀況等，卻不甚 tt,對(duì)于文獻(xiàn)的掌握也不夠全面。對(duì)此，應(yīng)有一批能對(duì)某 國制度進(jìn)行深入研究的學(xué)者，以考證的方法

11、就比較法上的知 識(shí)求得可靠的結(jié)論，了解其立法理由、實(shí)踐中的評(píng)價(jià)，進(jìn)而 結(jié)合我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況斟酌取舍。只有真正徹底的了解，才 有平等對(duì)話和超越的可能，不求其解或自以為了解而以國情 或文化口尊為由拒絕借鑒，恐非自尊自強(qiáng)之道。其次，應(yīng)大 力推進(jìn)民法制度史和學(xué)說史的深入研究，以對(duì)我國目前所使 用的法律概念、基本制度有正本清源之梳理，為進(jìn)一步的體 系建構(gòu)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。再次，對(duì)于司法裁判的研究，除傳 統(tǒng)的個(gè)案評(píng)析研究方法外，還應(yīng)借鑒法律實(shí)證研究方法，對(duì) 各方面的司法案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、匯總、歸類、比較、分析，以 為教義學(xué)上的研究和體系建構(gòu)提供必不可少的素材。但正如 不能因解釋論的強(qiáng)調(diào)與深入而放棄對(duì)立法的批判和建議，對(duì) 裁判的研究也應(yīng)注意勿將實(shí)然當(dāng)作應(yīng)然，而應(yīng)