論上市公司虛假陳述中注冊會計師對第三人民事法律責(zé)任的性質(zhì)

1、論上市公司虛假陳述中注冊會計師對第三人民事法律責(zé)任的性質(zhì)上市公司對社會資源的配置起著重要的作用，它既有利與公司迅速 籌集資金，也可以提升公司的知名度，但是為了保護(hù)廣大投資的利益，各 國法律都規(guī)定上市公司必須履行一定的信息披露義務(wù)使投資者了解公司 的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況。上市公司的信息披露屮，會計信息占了很大的比 重。這一方面是因為現(xiàn)代會計具備較完備的確認(rèn)、計量、報告體系，可以 將各種類型的活動轉(zhuǎn)化為統(tǒng)一以貨幣計量單位的一整套經(jīng)濟(jì)信息，會計信 息具有很強(qiáng)的可理解性、直觀性和可比性；另一方面，會計信息所反映的 公司財務(wù)狀況和經(jīng)營成果也正是大多數(shù)信息使用者作為關(guān)心的內(nèi)容。上市 公司會計信息披露是指股份

2、冇限公司通過招股說明書（或債券募集說明 書）、上市公告書、定期報告、臨時報告及其他披露文件，廣大投資者、 債權(quán)人及其他信息使用者披露公司財務(wù)狀況、經(jīng)營成果、現(xiàn)金流量等諸多 對決策有用的信息。然而，上市公司的信息披露義務(wù)往往與公司達(dá)到上市、發(fā)行證券、保 守商業(yè)秘密或者其他日的相違背，因而上市公司傾向于不披露或者虛假披 露。這將對證券市場產(chǎn)生非常嚴(yán)重的不利影響：（1）虛假陳述嚴(yán)重?fù)p害證 券市場的三公原則，干擾和破壞證券市場的秩序。（2）虛假信息披露帶來信用危機(jī)，嚴(yán)重打擊投資者的信心，阻礙證券市場的發(fā)展。（3）虛假信息 披露嚴(yán)重?fù)p害投資者，尤其是中小投資者的合法權(quán)益。(4)虛假信息披露 將摧毀注冊會

3、計師在證券市場上的公信力，導(dǎo)致公信力危機(jī)。因此，為了 在上市公司的利益和廣大投資的利益之間獲得均衡，上市公司的披露的信 息需要經(jīng)過一系列的管控。一般來說，會計信息到達(dá)信息使用者需要經(jīng)過 四道關(guān)卡，即公司內(nèi)部管理制度、內(nèi)部控制制度、內(nèi)部審計及外部獨立審 計。審計執(zhí)行的外部審計職能獨立于受審對象，乃公司外部防線，是反舞 弊的最后一道防線，也是證券會計信息到達(dá)外部信息使用者的最后一道關(guān) 卡。因此，確立了審計作為會計信息披露質(zhì)量控制重要手段的地位。審計 鑒證幫助信息使用者對信息質(zhì)量作出優(yōu)劣評判，審計作為一種強(qiáng)有力的威 懾力量，以其獨立的社會鑒證地位擔(dān)負(fù)著證券市場經(jīng)濟(jì)警察的職責(zé)。但是，近年來在上市公司的

4、虛假陳述的案例越來越多，而一且相當(dāng)一部 分虛假陳述中注冊會計師并未起到應(yīng)有的作用，他們甚至與上市公司串通 聯(lián)合舞弊。注冊會計師參與虛假陳述的原因，一方面是因為當(dāng)前審計業(yè)務(wù) 處于買方市場，注冊會計師的獨立性嚴(yán)重不足，另一方面則是因為我國法 律環(huán)境的不健全，注冊會計師違法的法律成本低，與因違法實現(xiàn)的收益相 比微不足道。為了規(guī)范上市公司的虛假披露，必須對上市公司的虛假披露 義務(wù)做出相關(guān)規(guī)定。然而，h前我國關(guān)于上市公司虛假披露中注冊會計師 對第三人的民事法律責(zé)任的規(guī)定嚴(yán)重落后，對于責(zé)任的性質(zhì)、責(zé)任的構(gòu)成 耍件、責(zé)任的承擔(dān)主體、責(zé)任的鑒定等諸多問題都沒有作出明確規(guī)定，因 此有必要進(jìn)行研究和完善。而在這諸

5、多問題中，注冊會計師與投資者z間 的責(zé)任性質(zhì)問題即對投資者應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任的性質(zhì)問題，是決定因虛 假陳述受損者如何尋求法律救濟(jì)的基木前提，也足開展其他一系列研究的 基礎(chǔ)，對于其他問題的解決具有基礎(chǔ)性作用。對于注冊會計師因虛假陳述信息對投資者應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的性質(zhì)， 學(xué)術(shù)界一致爭論不休。目前基本上形成了兩種觀點：契約說和侵權(quán)說。一、契約說持契約責(zé)任觀點的主要是德國。德國法理論認(rèn)為：山于侵權(quán)法是以 人身和有形物的保護(hù)為中心，作為無形受害的單純財產(chǎn)損失不受保護(hù)，所 以專家提供錯誤信息使第三人遭受損失的情形，作為單純財產(chǎn)損害原則上 不能請求賠償，契約責(zé)任上雖然認(rèn)可單純財產(chǎn)損害的賠償請求，但作為 責(zé)任

6、的前提要求當(dāng)事人間存在契約關(guān)系,原則上契約關(guān)系不得及于契約 以外的第三人。針對現(xiàn)行法律法規(guī)上的制約，德國判例法在夾縫中開辟 了專家責(zé)任途徑，在判例中逐漸肯定了專家作為虛假信息提供者的責(zé)任， 判例法所采用主流法律構(gòu)成是將任許單純財產(chǎn)損害的契約責(zé)任的保護(hù)及 第三人。（1）默示的信息提供契約。這種觀點認(rèn)為，即使注冊會計師與 投資者之間沒有直接的委托關(guān)系，也可以從兩者之間的關(guān)系中推定二者締 結(jié)了默示的信息提供契約，從而基于契約責(zé)任追究注冊會計師對投資者純 粹財產(chǎn)的救濟(jì)途徑。其成立要件包括：第一，信息對受領(lǐng)者有重大意義， 受領(lǐng)者意圖將信息作為實質(zhì)性決定的基礎(chǔ)。第二，信息提供者認(rèn)識信息具 冇的意義以及將之

7、作為受領(lǐng)者決定的基礎(chǔ)。第三，信息提供者具有該信息 的專門知識，并受特別委托提供信息且對信息提供有利害關(guān)系。（2）具有 保護(hù)第三人的契約。所謂具有保護(hù)第三人效力的契約，不是賦予契約當(dāng)事 人之外的第三人給付請求權(quán)，而是指依據(jù)誠實信用原則要求，將其納入契 約之債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的保護(hù)義務(wù)的領(lǐng)域?；谶@一觀點，聯(lián)邦普通法院認(rèn)可 了專家不僅向契約相對人提供信息，也向第三人提供信息，在兩者共同信 賴的基礎(chǔ)上，專家對不實信息導(dǎo)致的第三人的損害也負(fù)有賠償責(zé)任。（3） 契約締結(jié)上的過失這種觀點認(rèn)為，第三人基于對專家提供的信息的信賴并 據(jù)此進(jìn)行投資等經(jīng)濟(jì)活動，如果因此遭受了損失，專家應(yīng)對其承擔(dān)契約締 結(jié)上的過失責(zé)任。契

8、約法救濟(jì)理論也存在一定的局限性：合同相對性理論的障礙。適合 于合同救濟(jì)的前提是必須有合同關(guān)系或現(xiàn)實合同交易關(guān)系的存在，而注冊 會計師和投資者都不是合同的直接當(dāng)事人，如果說我們可以擴(kuò)展可同效力 至專家，對于證券發(fā)行和收購耍約在適用上還勉強(qiáng)說得通，但對于大量存 在的二級市場持續(xù)信息披露便根本上不合法理了。在交易市場上，交易量 大，易手頻繁，投資者買賣證券的依據(jù)是什么很難證明。二、侵權(quán)說侵權(quán)說主要存在于英美法系國家。在這些國家認(rèn)為注冊會計師對第三 人的民事法律責(zé)任是注冊會計師因違反高度注意義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任。英美法系國家一般將專家虛假陳述對第三人的損害賠償責(zé)任作為侵 權(quán)行為處理，這樣處理的法理依據(jù)

9、是因?qū)＜遗c第三人信賴關(guān)系的存在而產(chǎn) 生了信賴義務(wù)，即高度注意義務(wù)。這種信賴體現(xiàn)在認(rèn)為專家有對于自己的 專門領(lǐng)域的工作具備最低基準(zhǔn)的能力保證，這是在一系列法律法規(guī)的制約 下形成的對注冊會計師執(zhí)業(yè)資格的最低耍求，由于信息占有程度以及專業(yè) 知識的限制，財務(wù)報告使用者只能選擇信賴注冊會計師的對報告真實性、 合法性、完整性作出的判斷，所以，從利益第三人角度來說，專家負(fù)有異 于一般人的專門知識、技能相應(yīng)的高度注意義務(wù)，該義務(wù)屬于導(dǎo)致法律責(zé) 任的義務(wù)，所導(dǎo)致的必然是侵權(quán)性質(zhì)的責(zé)任。 侵權(quán)法救濟(jì)理論的突 出優(yōu)點在于它不再局限于將合同相對性做為民事救濟(jì)的前提，從而彌補(bǔ)了 合同法救濟(jì)自身無法克服的理論障礙，將民事

10、救濟(jì)范圍擴(kuò)展到全體證券市 場的投資者。其具體表現(xiàn)為：其一，侵權(quán)法救濟(jì)不再關(guān)心原告與被告之間 是否存在合同關(guān)系，從而有效地解決了持續(xù)性信息披露中投資者權(quán)利救濟(jì) 問題。有利于二級市場秩序的維護(hù)。從保護(hù)投資者角度考慮，侵權(quán)法救濟(jì) 基礎(chǔ)更有利于實現(xiàn)信息披露的目的和功能。其二，從信息披露民事責(zé)任體 系的統(tǒng)一性看，侵權(quán)法救濟(jì)更符合統(tǒng)一性的要求，雖然存在多種學(xué)說，如 果考慮到民事救濟(jì)的一體性，只有侵權(quán)救濟(jì)可以覆蓋整個證券市場，克服 契約說只能適用于一級市場和二級市場的公開收購交易，二無力與二級市 場正常交易的困難，從而有效保護(hù)投資者的合法權(quán)益。對注冊會計師來說, 只有通過侵權(quán)法才能合情合理地追究相應(yīng)民事賠償

11、責(zé)任，者也符合信息披 露義務(wù)是法定義務(wù)，而不是約定義務(wù)的特點。但是，根據(jù)一般侵權(quán)行為法規(guī)則來說，侵權(quán)法救濟(jì)理論也存在使用上 的局限性。這一局限性主要來至于舉證責(zé)任。按照侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，原告需 要證明被告作出虛假陳述時的主觀狀態(tài)、原告對虛假信賴的關(guān)系、損害與 信賴間的因果關(guān)系等，這導(dǎo)致原告舉證責(zé)任沉重、獲得救濟(jì)的幾率非常小。三、本文的觀點：侵權(quán)說筆者認(rèn)為上市公司虛假中注冊會計師對第三人的民事法律責(zé)任為侵 權(quán)責(zé)任，它是注冊會計師對法定義務(wù)的違反，不受合同相對性的制約，這 也是侵權(quán)行為與違約行為的區(qū)別所在。(-)從法理的角度分析分析本文認(rèn)為，會計師事務(wù)所的侵權(quán)責(zé)任源于其作為受托人的信托義務(wù)之 違反，我

12、國2001年信托法也為該法理提供了法律框架。具體而言， 會計師事務(wù)所、委托人與利害關(guān)系人之間存在著三角式信托法律關(guān)系。其 中，會計師事務(wù)所立于受托人地位，利害關(guān)系人則處于受益人地位。雖然 委托人向會計師事務(wù)所支付服務(wù)費用，但會計師事務(wù)所不僅向委托人履行 委托合同約定的義務(wù)，還要向利害關(guān)系人履行信托法規(guī)定的信托義務(wù)。此 處的利害關(guān)系人一詞即可理解為我們所說的第三人。之所以將利害關(guān) 系人視為受益人，將會計師事務(wù)所視為信托法律關(guān)系中的受托人，主要理 由在于會計師事務(wù)所專業(yè)服務(wù)報告的終端用戶與其說是委托人，不如說是 委托人的潛在交易伙伴，包括但不限于潛在的投資者、債權(quán)人、供應(yīng)商、 消費者和社會公眾等。

13、委托人的潛在交易伙伴在決定是否與委托人建立民 商事法律關(guān)系時，急需了解有關(guān)委托人的資產(chǎn)和財務(wù)信息，但企業(yè)為圖謀 利益最大化，往往對其潛在的交易伙伴報喜不報憂。于是，潛在交易伙伴 有正當(dāng)理由期待獨立、客觀、專業(yè)、公正的會計師事務(wù)所代表不特定潛在 交易伙伴發(fā)現(xiàn)委托企業(yè)的真實、客觀、準(zhǔn)確信息。而企業(yè)為了提高門心在 潛在交易伙伴心目中的誠信度，也會出于市場競爭壓力或法律強(qiáng)制被迫出 資聘請會計師事務(wù)所，進(jìn)而主動扮演了出資者、委托人的角色。理論上而 言，會計師事務(wù)所是潛在交易伙伴發(fā)現(xiàn)委托企業(yè)真實、客觀、準(zhǔn)確信息的 成木最低和效率最高的一種市場途徑。可以說，注冊會計師行業(yè)出現(xiàn)和存 在的正當(dāng)性本身就源于作為受

14、益人的社會公眾對會計師事務(wù)所的信賴和 信任。當(dāng)然，在信息占有的強(qiáng)弱對比格局中，委托人處于強(qiáng)勢地位，利害 關(guān)系人處于弱勢地位，而會計師事務(wù)所則介于其間。但被利益蒙住雙眼的 委托人往往不能對利害關(guān)系人及時披露真相。因而，與利害關(guān)系人相比， 作為信息占有強(qiáng)者的會計師申務(wù)所更應(yīng)對信賴自己及其專業(yè)服務(wù)的利害 關(guān)系人忠實而準(zhǔn)確地提供真實、客觀、專業(yè)的服務(wù)報告。我國信托法第25 條將受托人的信托義務(wù)概括為：受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受 益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托股權(quán)，必須恪盡職守，履 行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。其中，為受益人的最大利益處 理信托事務(wù)是指引受托人行為的指針，確保

15、受托人的行為不偏離信托行 為的根本原則；誠實、信用強(qiáng)調(diào)受托人行為端正，不存在品德瑕疵； 恪盡職守、謹(jǐn)慎、有效管理強(qiáng)調(diào)受托人的管理水平和技能。作為受托人 的會計師事務(wù)所承人z信，受人z托，就應(yīng)誠實守信、勤勉盡責(zé)，口覺履 行對利害關(guān)系人（受益人）的信托義務(wù)，增進(jìn)和維護(hù)受益人的利益。因此, 從法理的角度分析，筆者贊同注冊會計師對第三人民爭法律責(zé)任的性質(zhì)為 侵權(quán)責(zé)任。（二）從我國法律規(guī)定的角度分析我國現(xiàn)行立法并未明確界定會計師對笫三人民事責(zé)任的性質(zhì)。注冊 會計師法第16條第2款規(guī)定：會計師事務(wù)所對本所注冊會計師依照 前款規(guī)定承辦的業(yè)務(wù)承擔(dān)民爭責(zé)任該法第42條規(guī)定：注冊會計師申務(wù) 所違反本法規(guī)泄，給委托

16、人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān) 賠償責(zé)任。基于此種民事責(zé)任或賠償責(zé)任是基于違約還是基于侵權(quán)行為 而產(chǎn)生，并不十分明確。但從1998年最高人民法院發(fā)布關(guān)于會計師事 務(wù)所為企業(yè)出具虛假驗資證明應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任問題的批復(fù)來看，我們認(rèn) 為最高人民法院已明確了注冊會計師対第三人的責(zé)任性質(zhì)為侵權(quán)責(zé)任。其 理由為該批復(fù)指出，會計師事務(wù)所為企業(yè)出具驗資證明給委托人、其他利 害關(guān)系人造成損失的，依據(jù)民法通則第106條第2款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。而該條款規(guī)泄的即為侵權(quán)責(zé)任的一般條款，因此可 以推出注冊會計師對第三人的民事法律責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任。此外，最高人民 法院公布的關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī) 定，該司法解釋中涉及了會計師對第三人的民事責(zé)任問題。其中主要包 括:第七條：虛假陳述證券民爭賠償案件的被告,應(yīng)當(dāng)是虛假陳述行為 人，包括，（五）會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評佔機(jī)構(gòu)等專業(yè)中介 服務(wù)機(jī)構(gòu)。第24條：專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)及其直接負(fù)責(zé)人違反證