抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)

1、抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)作為把握物之交換價(jià)值的擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)完全可能與把握物的 使用價(jià)值的租賃權(quán)并存于同一物上。同一物上并存抵押權(quán)和租賃權(quán)包 括兩種情形，即租賃權(quán)先于抵押權(quán)設(shè)立和抵押權(quán)先于租賃權(quán)設(shè)立。無論哪一種情形，只要在抵押權(quán)實(shí)行時(shí)租賃權(quán)仍然存在， 就可能發(fā)生租 賃權(quán)與抵押權(quán)的沖突，各國法律基本上都以權(quán)利設(shè)立之先后確定權(quán)利 效力之優(yōu)劣：若租賃權(quán)設(shè)立在先，則該租賃權(quán)原則上不受后設(shè)定的抵 押權(quán)的影響；若抵押權(quán)設(shè)立在先，則后設(shè)定的租賃權(quán)原則上不能妨礙 該抵押權(quán)的效力。我國擔(dān)保法、物權(quán)法也基本上依此原理處理 抵押權(quán)和租賃權(quán)的關(guān)系，然而，現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定是否完全合理與必

2、要，特別是，能否通過現(xiàn)行法的改良與補(bǔ)充，更充分、有效地協(xié)調(diào)抵 押權(quán)與租賃權(quán)之沖突，值得在法學(xué)上進(jìn)行深入地探索與研究。一、已出租的財(cái)產(chǎn)被抵押在已經(jīng)出租的財(cái)產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)后，抵押權(quán)人實(shí)行其抵押權(quán)之 前，毫無疑問，承租人可繼續(xù)保有租賃物（抵押物）的使用價(jià)值而抵 押權(quán)人支配抵押物的交換價(jià)值，二者大可相安無事。然而，一旦債務(wù) 人到期不履行債務(wù)，導(dǎo)致抵押權(quán)人實(shí)行抵押權(quán)，就會(huì)引發(fā)一個(gè)不可回 避的問題：租賃權(quán)能否繼續(xù)存在于抵押物之上？因?qū)嵭卸〉玫盅何?所有權(quán)的人是否仍受原租賃合同的約束?對(duì)此，擔(dān)保法 第 48 條規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的， 應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效” 。最高人民法院關(guān)

3、于 適用 中華人民共和國擔(dān)保法 若干問題的解釋（以下簡(jiǎn)稱擔(dān)保法 解釋）第 65 條對(duì)此做了更為具體的說明，規(guī)定： “抵押人將已出租 的財(cái)產(chǎn)抵押的， 抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后， 租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓 人繼續(xù)有效”。物權(quán)法第 190 條也承繼了這些立法的精神， 規(guī)定“訂 立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的， 原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響” 。 綜觀這些規(guī)定， 在已經(jīng)出租的財(cái)產(chǎn)上設(shè)立抵押， 不能影響在先的 租賃關(guān)系。在抵押權(quán)實(shí)行前，抵押權(quán)人固然不能要求終止租賃合同， 縱然抵押權(quán)實(shí)行，抵押物的受讓人也必須蒙受租賃權(quán)負(fù)擔(dān)。 如前所述， 在抵押權(quán)實(shí)行前， 既存的租賃關(guān)系并不對(duì)抵押權(quán)構(gòu)成妨礙， 其與抵押 權(quán)本該“

4、和平共處”。而在抵押權(quán)實(shí)行時(shí)，抵押物上的租賃關(guān)系可能 影響實(shí)行程序的進(jìn)行， 特別是可能影響抵押物的變價(jià)價(jià)格， 法律緣何 仍維持租賃權(quán)的效力？學(xué)者們一般將其歸結(jié)于 “買賣不破租賃” 的原 則，其實(shí)在先租賃權(quán)不受抵押權(quán)實(shí)行影響的真正原因， 乃其作為物權(quán) 化的債權(quán)， 基于前物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)的原則， 本就具有對(duì)抗后設(shè)抵押權(quán) 的效力。從抵押權(quán)人的角度看， 其設(shè)立抵押權(quán)時(shí)若已知該抵押物上存 在租賃關(guān)系，則抵押權(quán)人必然將租賃關(guān)系納入抵押物價(jià)值計(jì)算范圍之 內(nèi)，使在先租賃權(quán)對(duì)抗后設(shè)抵押權(quán)， 也不會(huì)對(duì)抵押權(quán)人引發(fā)不公平的 后果。問題在于，在先租賃權(quán)是否在不具備任何附加條件的情況下就能 對(duì)抗在后抵押權(quán)？從我國立法表述

5、來看， 在先租賃權(quán)似乎可以無條件 地對(duì)抗后設(shè)抵押權(quán)。 然而，租賃權(quán)本質(zhì)上畢竟為一種債權(quán)， 其伴隨著 租賃合同的生效而成立， 并不需要其他特別的成立要件。 但租賃權(quán)又 是物權(quán)化的債權(quán)， 具有對(duì)抗第三人的效力， 若在租賃合同生效時(shí)不僅 成立租賃權(quán)， 而且使該租賃權(quán)具備完整的對(duì)抗效力， 則可能使善意第 三人利益和社會(huì)交易安全遭遇不測(cè)之損害。 不僅如此， 即便租賃權(quán)本 在抵押權(quán)之后設(shè)立， 抵押人仍可與承租人惡意串通， 提前租賃權(quán)的設(shè) 立時(shí)間以詐害抵押權(quán)人。 因此，有必要建立租賃權(quán)公示制度， 規(guī)定未 公示的租賃權(quán)縱能有效成立，但不具備對(duì)抗（包括抵押權(quán)人在內(nèi)的） 第三人的效力。 那么，租賃權(quán)的公示方法又應(yīng)

6、如何確定呢？就不動(dòng)產(chǎn) 租賃而言， 最簡(jiǎn)便、 最有效的公示方法當(dāng)然是租賃登記， 若在先租賃 權(quán)辦理了登記，則不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)人可以查詢登記簿獲悉抵押物已被出 租的情況， 租賃權(quán)應(yīng)具備對(duì)抗抵押權(quán)的效力； 若在先租賃權(quán)未辦理登 記，則抵押權(quán)人不能通過查詢登記簿以了解抵押物已被出租的事實(shí)， 租賃權(quán)不應(yīng)對(duì)抗抵押權(quán)人。 值得注意的是， 若不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)人已經(jīng)占 有了不動(dòng)產(chǎn)， 但未辦理租賃權(quán)登記， 能否對(duì)抗后設(shè)的抵押權(quán)？也許有 人認(rèn)為，抵押權(quán)人在設(shè)立抵押權(quán)時(shí)， 可實(shí)地查看抵押不動(dòng)產(chǎn)并據(jù)此發(fā) 現(xiàn)該抵押物上的租賃權(quán)， 但姑且不論實(shí)地查看并非抵押權(quán)人的法定義 務(wù)，即便抵押權(quán)人實(shí)地查看， 在租賃權(quán)人舉家外出旅游等情形，

7、也未 必能查出抵押物上的租賃權(quán)。 因此，不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)不能以占有而只能 以登記作為其對(duì)抗要件，我國城市房屋租賃管理辦法第 13 條、 土地登記規(guī)則第 30條均規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)租賃合同的登記備案制度，未來立法可將該備案登記上升為不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的公示方法， 賦予其對(duì) 抗第三人的效力。 一旦不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的登記對(duì)抗制度得以建立， 則后 來的抵押權(quán)人完全可以通過查詢登記以避免在已出租的不動(dòng)產(chǎn)上設(shè) 立抵押權(quán)，或者在設(shè)立抵押權(quán)時(shí)將抵押不動(dòng)產(chǎn)上的租賃負(fù)擔(dān)納入抵押 物價(jià)格計(jì)算之內(nèi)， 而無須如一些學(xué)者所主張的那樣， 使抵押人負(fù)擔(dān)告 知抵押權(quán)人抵押物已被出租的義務(wù)， 并通過抵押人的該義務(wù)確保抵押 權(quán)人的利益。中國城市金融圈

8、人脈社區(qū) - 打造中國最具地域性特色最 具互動(dòng)影響力的金融行業(yè)城市社區(qū) ! Q; Y8 G k, h$ ?0 o 事實(shí)上，通過使抵押人負(fù)擔(dān)告知義務(wù)的方法保護(hù)抵押權(quán)人也是很 不充分的， 因?yàn)樵诘盅喝瞬宦男懈嬷x務(wù)時(shí)， 法律只能責(zé)令抵押人賠 償損失，而實(shí)踐中抵押人通常為債務(wù)人本人， 抵押權(quán)實(shí)行的事實(shí)本身 足以說明抵押人 （債務(wù)人） 欠缺足夠的資力， 使其對(duì)抵押權(quán)人賠償損 失徒具理論上的意義。 與不動(dòng)產(chǎn)租賃相反， 動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)原則上不應(yīng)以 登記，而應(yīng)以占有為公示方法， 也就是說， 只要在先的動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)人 占有了該動(dòng)產(chǎn)， 其租賃權(quán)就取得了對(duì)抗后設(shè)抵押權(quán)的效力。 但對(duì)航空 器、船舶等準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)， 由于其本來

9、的公示方法為登記， 也不妨以登記 公示其上的租賃權(quán)。值得注意的是，擔(dān)保法第 48條規(guī)定“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn) 抵押的，應(yīng)當(dāng)書面通知承租人” ，該規(guī)定的趣旨何在？擔(dān)保法起 草者對(duì)此的解釋是：“主要是為了便于承租人向新的房屋所有人交納 租金”。筆者認(rèn)為，擔(dān)保法這一規(guī)定并無必要。因?yàn)椋旱谝唬鲎?人乃租賃物的所有權(quán)人， 自然有權(quán)將租賃物抵押， 無須取得承租人的 同意，又何須通知承租人呢？第二， 即便認(rèn)為通知的目的是方便承租 人向新所有人交付租金， 然而設(shè)立抵押權(quán)不同于抵押權(quán)的實(shí)行， 剛剛 設(shè)定抵押權(quán)時(shí)不可能出現(xiàn)新的抵押物所有人， 根本就不存在向新的所 有人支付租金的必要性和迫切性。 何況，在承租人一

10、次性預(yù)付租金后， 更不發(fā)生向抵押物的新所有人支付租金的問題。 第三， 即便依擔(dān)保 法第 47 條、物權(quán)法第 197條，債務(wù)人到期不履行債務(wù)致抵押物 被人民法院扣押的，抵押權(quán)人有權(quán)自該日起收取抵押物的法定孳息 （租金），也是由抵押權(quán)人而非抵押人將扣押抵押物的事實(shí)通知應(yīng)當(dāng) 清償法定孳息的義務(wù)人， 否則承租人可繼續(xù)向出租人 （抵押人） 履行 清償法定孳息的義務(wù)。 第四，有人認(rèn)為， 盡管無必要在抵押權(quán)設(shè)立時(shí) 規(guī)定抵押人對(duì)承租人負(fù)擔(dān)告知義務(wù)， 但為保護(hù)承租人的優(yōu)先購買權(quán)仍 有必要規(guī)定抵押人在抵押權(quán)實(shí)行時(shí)應(yīng)書面告知承租人。 這種理解仍是 錯(cuò)誤的，因?yàn)榈盅簷?quán)實(shí)行時(shí)是抵押權(quán)人而非抵押人 （出租人） 處分抵 押

11、物，必須由抵押權(quán)人而非抵押人通知承租人， 北京市房地產(chǎn)抵押 管理辦法第 28 條即體現(xiàn)了這一精神。第五，若抵押人怠于對(duì)承租 人為通知，不會(huì)給承租人造成損失， 與此相適應(yīng)， 勤于通知也不會(huì)給 承租人帶來利益。 故抵押人的該“通知義務(wù)”是法律上的“多余義務(wù)”， 抵押人是否履行該義務(wù)并非租賃權(quán)對(duì)抗抵押權(quán)的前提， 違反該義務(wù)也 不導(dǎo)致租賃合同無效，租賃權(quán)仍可對(duì)抗抵押權(quán)。二、已抵押的財(cái)產(chǎn)被出租抵押權(quán)設(shè)定以后， 抵押人仍保有抵押物的所有權(quán)， 仍可以所有人 的身份對(duì)抵押物進(jìn)行使用和收益，也可自由地在抵押物上設(shè)立租賃 權(quán)。在抵押人以抵押物設(shè)立租賃權(quán)時(shí)， 該租賃的期限既可短于抵押權(quán) 擔(dān)保的債務(wù)履行期， 亦可長于

12、該債務(wù)履行期。 在租期短于抵押擔(dān)保債 務(wù)履行期 （且期滿不續(xù)租） 時(shí)，除非發(fā)生抵押權(quán)人提前行使抵押權(quán)的 情形，一般不會(huì)出現(xiàn)抵押權(quán)和租賃權(quán)的沖突。 在租期長于抵押擔(dān)保債 務(wù)的履行期且債務(wù)人到期不履行債務(wù)時(shí)， 若使租賃權(quán)繼續(xù)存在將有可 能妨礙抵押權(quán)的實(shí)行， 而這種妨礙對(duì)抵押權(quán)人顯然是不公平的。 故此， 我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 866條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后， 于同一不動(dòng)產(chǎn)上得設(shè)立地上權(quán)及其他權(quán)利（包括租賃權(quán)） ，但其抵押 權(quán)不因此而受影響”。所謂抵押權(quán)“不因此而受影響”者，系指抵押 人設(shè)定租賃權(quán)或其他權(quán)利時(shí)，若影響抵押權(quán)所支配之抵押物交換價(jià) 值，則對(duì)于抵押權(quán)人不發(fā)生效力。 具體而言，抵押人在設(shè)立抵押權(quán)后， 就同一不動(dòng)產(chǎn)設(shè)立租賃權(quán)或其他權(quán)利， 影響抵押物之交換價(jià)值， 抵押 物價(jià)值因而減少，導(dǎo)致拍賣所得之價(jià)款， 不足以清償所擔(dān)保之債權(quán)時(shí)， 抵押