淺議名人代言虛假?gòu)V告法律責(zé)任

1、淺議名人代言虛假?gòu)V告法律責(zé)任摘要：繼"三鹿奶粉”事件之后，名人代言虛假?gòu)V 告的法律責(zé)任問(wèn)題成為了社會(huì)輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。食品安全 法以特別法的形式首次明確了在食品領(lǐng)域虛假?gòu)V告代言可 能承擔(dān)的連帶責(zé)任，但由于法律法規(guī)缺失，虛假?gòu)V告代言仍 然處于法律規(guī)制之外。通過(guò)對(duì)名人代言虛假?gòu)V告的法理分 析，可以看出對(duì)此的法律規(guī)制十分必要。故筆者建議從民事 責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任角度加以規(guī)制和完善。關(guān)鍵詞：名人虛假?gòu)V告法理分析 法律責(zé)任一、名人代言虛假?gòu)V告的法律現(xiàn)狀分析（一）事實(shí)層面-一我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)明星代言虛假 廣告的規(guī)定涉及廣告行業(yè)的法律法規(guī)主要有中華人民共和國(guó)廣告 法、中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)

2、爭(zhēng)法、中華人民共和國(guó) 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、食品安全法等。但研究發(fā)現(xiàn)，我國(guó) 在名人代言虛假?gòu)V告的法律責(zé)任上尚處于立法空白階段。廣告法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 的虛假?gòu)V告責(zé)任主體都不包括。雖然2009年6月1日起施 行的食品安全法第55條首次規(guī)定了廣告代言人作為虛 假?gòu)V告代言的責(zé)任主體，若在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食 品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，應(yīng)當(dāng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者 承擔(dān)連帶責(zé)任，但是又規(guī)定'違反本法規(guī)定，在廣告中對(duì) 食品質(zhì)量作虛假宣傳，欺騙消費(fèi)者的，依照中華人民共和 國(guó)廣告法的規(guī)定給予處罰?！笨尚Φ氖?，廣告法對(duì)此并 沒(méi)有規(guī)定。對(duì)于第98條“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依 法追究刑

3、事責(zé)任?！毙谭ㄖ袑?duì)應(yīng)的罪名是虛假?gòu)V告罪，但是 其罪的主體不包括代言人。故從功能角度說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)行法律 法規(guī)在明星虛假代言領(lǐng)域的規(guī)制幾乎為零。（二）價(jià)值層面-一國(guó)家遲遲不給予有效治理的原因由于名人代表化致使立法阻力增大、司法實(shí)踐案件不足 導(dǎo)致法律滯后以及政府對(duì)名人代言虛假?gòu)V告的危害性認(rèn)識(shí) 不足等原因，明星虛假代言的法律規(guī)制長(zhǎng)期處于待處理狀 態(tài)。但應(yīng)當(dāng)看到，名人代言虛假?gòu)V告的危害性很大，至少體 現(xiàn)在一下兩個(gè)方面：1、虛假代言侵害了社會(huì)的秩序價(jià)值。 名人通過(guò)自己的知名度擴(kuò)大產(chǎn)品的市場(chǎng)份額，一旦出現(xiàn)糾 紛，會(huì)引起眾多受害人及家屬的情緒波動(dòng)和對(duì)賠償數(shù)額的爭(zhēng) 議，進(jìn)而破壞了社會(huì)秩序的穩(wěn)定性。2、虛假代言損害

4、了社 會(huì)的正義價(jià)值。由于現(xiàn)行法律法規(guī)并未對(duì)名人虛假代言進(jìn)行 實(shí)際處罰，所以名人的違法成本幾乎為零，而名人的違法收 益是非?？捎^的，這使得明星代言往往肆無(wú)忌憚。若對(duì)這種 侵權(quán)行為不作懲罰，顯然違背社會(huì)的正義價(jià)值。二、名人虛假代言承擔(dān)法律責(zé)任的法理分析在收取了高額代言費(fèi)用后，名人代言系對(duì)商品或服務(wù)質(zhì) 量的“隱性擔(dān)?！?，對(duì)消費(fèi)者的消費(fèi)行為會(huì)產(chǎn)生直接或間接影響，同時(shí)也違背了法理精神，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。1、誠(chéng) 實(shí)信用原則。名人代言虛假?gòu)V告，沒(méi)有正確引導(dǎo)消費(fèi)者，使 消費(fèi)者受損，則有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則的基本精神，應(yīng)當(dāng)對(duì)損 害后果負(fù)法律責(zé)任。2、權(quán)利義務(wù)相一致原則。權(quán)利與義務(wù) 相伴相生，沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒(méi)有

5、無(wú)義務(wù)的權(quán)利。名人 收取高額的代言費(fèi)用，享有極大權(quán)利，同時(shí)也負(fù)有對(duì)商品或 服務(wù)的義務(wù)，即提供商品或服務(wù)的真實(shí)質(zhì)量信息，負(fù)有產(chǎn)品 或服務(wù)質(zhì)量審查義務(wù)。三、對(duì)我國(guó)名人代言虛假?gòu)V告的法律規(guī)制食品安全法首次規(guī)定了食品廣告中可能承擔(dān)的連帶 責(zé)任，而其他領(lǐng)域并沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從民事、 行政和刑事責(zé)任三方面來(lái)建構(gòu)責(zé)任體系。（一）民事責(zé)任1、增加廣告法的責(zé)任主體。根據(jù)現(xiàn)行廣告法規(guī)定，虛假?gòu)V告的法律責(zé)任主體局限于廣告主、 廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、社會(huì)團(tuán)體或其它組織，廣告代言 人游離于法律規(guī)制之外。理論與實(shí)踐均已證明虛假?gòu)V告法律 責(zé)任的主體有擴(kuò)展的必要性，廣告代言人應(yīng)該納入責(zé)任框 架。所以應(yīng)修訂現(xiàn)行廣告

6、法，將廣告代言人明確列為虛 假?gòu)V告的責(zé)任主體。2、區(qū)分連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任的領(lǐng)域。 在食品、藥品領(lǐng)域，應(yīng)采用連帶責(zé)任。原因是這兩個(gè)領(lǐng)域關(guān) 系民生，采用連帶責(zé)任的方式可使名人代言違法成本激增， 進(jìn)而逼迫他們擠出公眾視野。而在其他法律未涉及的領(lǐng)域， 采用補(bǔ)充責(zé)任。但對(duì)名人追究補(bǔ)充責(zé)任應(yīng)以其廣告報(bào)酬為 限。這樣既不會(huì)損害名人原有的財(cái)產(chǎn)利益，也不會(huì)使名人害 怕遭受巨額賠償后而不再參與廣告活動(dòng)，從而保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 的活力與繁榮。3、明確歸責(zé)原則為過(guò)錯(cuò)推定原則。負(fù)有注 意義務(wù)和審查義務(wù)的名人承擔(dān)“舉證倒置”的"過(guò)錯(cuò)推定 責(zé)任”。即一旦其所參與的廣告涉嫌虛假宣傳，并給消費(fèi)者 造成了各種形式的利益損害，

7、那么就推定他們存在過(guò)錯(cuò)，除 非各方能證明自己沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，否則承擔(dān)民事責(zé)任，這樣 既給予了消費(fèi)者法律的保障，又維護(hù)了廣告主體的合法權(quán) 益。（二）行政責(zé)任廣告法第3、4條明確規(guī)定："廣 告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法；廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和 誤導(dǎo)消費(fèi)者。"因此，任何人出現(xiàn)虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消 費(fèi)者，都應(yīng)成為廣告法的規(guī)制對(duì)象，包括廣告代言人。在規(guī) 制中，筆者建議資格罰和名譽(yù)罰并重，輔以財(cái)產(chǎn)罰。1、可 以在第37條基礎(chǔ)上，增加虛假?gòu)V告代言人在明知或者應(yīng)知 情況下應(yīng)沒(méi)收代言收入，并根據(jù)情節(jié)輕重，處以收入（稅前） 一倍到三倍的罰款。2、增加"責(zé)令該代言人在一定時(shí)間內(nèi) 禁止廣

8、告代言”的資格刑處罰。3、在大眾媒體上公開(kāi)向受 害者道歉，并由有關(guān)機(jī)關(guān)給予口頭通報(bào)批評(píng)。一是可以讓公 眾知曉產(chǎn)品存在缺陷，二是通過(guò)名譽(yù)處罰，削減代言人的社 會(huì)影響力，使其以后會(huì)謹(jǐn)慎代言。（三）刑事責(zé)任刑法第122條、第三國(guó)131條規(guī)定了 虛假?gòu)V告罪，但是責(zé)任主體僅限于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣 告發(fā)布者，不包括廣告代言人。故為了規(guī)制名人虛假代言行 為，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和市場(chǎng)秩序，應(yīng)當(dāng)增加廣告代言 人作為虛假?gòu)V告罪主體之一。對(duì)刑法第122條情節(jié)嚴(yán)重的情 形需要刑法解釋更加細(xì)化，例如虛假?gòu)V告，違法數(shù)額較大的, 其中違法數(shù)額多大才構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。再如，多人、多次是兩 次以上還是更大數(shù)額的。筆者認(rèn)為多人、多次應(yīng)當(dāng)以兩人以 上為宜，因?yàn)樘摷佼a(chǎn)品的受害者一般發(fā)現(xiàn)較晚，受害