不定時工作制常見爭議問題匯總

1、不定時工作制常見爭議問題匯總不定時工作制，它沒有固定工作時間的限制，是針對因生產特點、工作性質特殊需要或職責范圍的關系，需要連續(xù)上班或難以按時上下班，無法適用標準工作時間或需要機動作業(yè)的職工而采用的一種工作時間制度，是中國現(xiàn)行的基本工作時間制度之一。在各行各業(yè)中，并不是每種工作都是朝九晚五這樣規(guī)定好上下班時間的，有些工作沒有固定的工作時間限制，而是等待老板或者客戶隨叫隨到， 工作起來不分晝夜。 例如企業(yè)高管、外勤人員、推銷人員、長途運輸司機等，這些崗位的工作時間無法按照標準工作時間進行衡量，于是另外一種工作制順勢而生了不定時工作制。因為勞動法中缺少細則，不定時工作制在實踐當中時常導致一些勞動爭

2、議，例如員工績效難以考核，加班費難以計算，甚至未經批準而實施不定時工作制等。相關問題：問題一：不定時工作制沒有在勞動合同中約定是否就無效？勞動法第三十九條規(guī)定： “企業(yè)因生產特點不能實行三十六條規(guī)定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法”。這里的“其他工作和休息辦法”具體是指“不定時工作制”和“綜合計算工時工作制”兩種。勞部發(fā) 1994503 號勞動部關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法第四條規(guī)定“企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；（二）企業(yè)中的

3、長途運輸人員、 出租汽車司機和鐵路、 港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業(yè)的職工；（三）其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。 ”第六條規(guī)定“對于實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應根據(jù)中華人民共和國勞動法第一章、第四章有關規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎上，采用集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間等適當方式，確保職工的休息休假權利和生產、工作任務的完成。 ”古某在單位從事裝卸工作，從工作性質來看屬于規(guī)定的可以實行不定時工作制職工的范圍，化工廠可以為其申請不定時工作制。古某認為，合同里

4、沒有注明企業(yè)就不能單方面實行不定時工作制，這種觀點是否正確？對此，法律沒有明確規(guī)定。筆者認為，根據(jù)勞動合同法第八條規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；第十七條規(guī)定，工作時間和休息休假是勞動合同的必備條款，而且第三十五條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。因此，筆者認為，不定時工作制會切實影響勞動者的利益，用人單位實行不定時工作制的，應當主動告知，并且在勞動合同中明確注明，由標準工時制等變更為不定時工時制時，應當采用書面形式與勞動者協(xié)商一致。有

5、些地方就是如此規(guī)定的，例如江蘇省人社廳出臺的規(guī)范特殊工時制的相關通知，就要求企業(yè)今后申請?zhí)厥夤r制時，不僅要事先征得勞動者的書面同意，還要在相關的勞動合同和勞務派遣合同中予以注明。問題二：法定節(jié)假日上班的，應當為不定時工作制的職工支付加班費嗎？根據(jù)勞動部頒布的工資支付暫行規(guī)定中第十三條規(guī)定，實行不定時工作制的勞動者，不執(zhí)行普通用人單位加班工資計算的相關規(guī)定。而各地區(qū)可以輔以出臺適合本地情況的地方法規(guī)。但是有些地方對此作出了明確規(guī)定，例如深圳市員工工資支付條例第二十條規(guī)定： “用人單位安排實行不定時工作制的員工在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的百分之三百支付員工加班工資。

6、 ”但是在很多地方就沒有針對不定時工作制如何支付加班費的具體規(guī)定，如果地方政府未出臺具體的地方法規(guī)，那么應當按照國家規(guī)定來執(zhí)行，而按照工資支付暫行規(guī)定不定時工作制的沒有加班工資的，即使在法定節(jié)假日被安排工作。問題三：不定時工作制獲得許可后能否改變勞動合同的約定？行政許可是一種授益性行政行為，按照行政法理論，授益性行政行為不具有強制執(zhí)行力。不定時工作制許可“授益”的范圍，只是為用人單位與勞動者對特殊崗位進行“不定時工作制”協(xié)商提供了條件，并不能當然地改變合同關于工時制的約定。而且，根據(jù)前述問題一的分析，由其他工時制變更為不定時工時制的，應當與勞動者協(xié)商一致并采用書面形式，可見，不定時工時制的許可

7、決定不能改變勞動合同的約定。問題四：改變標準工時制要與勞動者協(xié)商嗎？有些用人單位針對某些工作崗位獲得不定時工時制的審批后，沒有變更原勞動合同的約定，或者有些用人單位在規(guī)章制度中規(guī)定了某些工作崗位實行不定時工時制，但是在勞動合同中做相應的變更。這時，對某個具體的員工，他能否以勞動合同沒有變更為由主張不定時工時制對自己不適用呢？根據(jù)勞動合同法第十七條規(guī)定 “工作時間與休息休假”是勞動合同必備條款，而且按照勞動合同法第八條關于用人單位告知義務的規(guī)定，用人單位應當就該崗位實行的是不定時工作制的情況對勞動者進行告知，并須與勞動者協(xié)商一致，否則，有可能被視為欺詐而導致勞動合同無效。如果勞動關系成立在前，并

8、且已經約定為標準工時制或約定不明確，而后勞動行政部門許可該崗位為不定時工作制，這種情況下，用人單位要改變標準工時制為不定時工作制，屬于勞動合同的變更。按照勞動合同法第三十五條的規(guī)定，用人單位仍然要與勞動者協(xié)商，并用書面形式變更勞動合同。如果勞動者不同意變更，只能按照勞動合同約定的條款繼續(xù)履行勞動合同。筆者贊同上述觀點，另外，根據(jù)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 (二 )第十六條規(guī)定，用人單位制定的內部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應予支持。因此，即使用人單位的規(guī)章制度與集體合同中約定了某工作崗位實行不定時工時制，但是

9、如果勞動合同中約定的時標準工時制或其他工時制的，仍然應當按照原來的約定履行勞動合同。但是根據(jù)目前的司法實踐，很多案例中，只要是用人單位取得行政許可的，法院都認定該許可已經變更了勞動合同，按照不定時工作制的規(guī)定履行。問題五：不定時工作制員工是否存在遲到曠工？案例：老陳是 A 科技公司的高級業(yè)務經理， 在 A 公司已經 10 多年，負責業(yè)務及客戶接待等工作，需要經常外出。早在幾年前，A 公司為部分崗位包括老陳在內申請了不定時工作制，簽訂了協(xié)議書。2012 年 1 月，集團空降了總經理到A 公司，大力整頓A 公司，發(fā)文要求全體人員（包括不定時的高管人員）從2012年 2 月起每天按時（ 9 點）上班

10、，而且必須打卡考勤，否則嚴格按照考勤制度處罰。老陳并不在意， 2012 年 3 月，老陳突然收到公司的處罰通知書， 理由是老陳多次遲到、 甚至曠工， 并明確如再曠工，將立即解除勞動合同。 2012 年 4 月，老陳由于無法改變 10 多年的習慣，多次不打卡，被 A 公司以“多次遲到，多次曠工”為由解除勞動合同。老陳不服，遂申請勞動仲裁。問題 ;A 公司解除老陳勞動關系合理嗎？你的理由是什么？評析：根據(jù)勞動部關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法第四條規(guī)定： “企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因

11、工作無法按標準工作時間衡量的職工”法律法規(guī)規(guī)定，經批準實行不定時工作制的職工，是不受平時工作日延長工作時間標準和月度延長工作時間標準的限制；即不存在加班加點之說法。不定時工作制的本質是，員工的累計的工作量大概也是每天8 小時左右，只是其工作很難在一段固定的連續(xù)的時間內完成，其工作往往是分階段、分時段完成的；員工很可能在早上、下午、晚上、深夜都需要工作或在此等部分時間段內工作。如果勞動者有充分證據(jù)證明其工作時間客觀上確實明顯超出 8 小時，且此狀態(tài)是經常性的，那么用人單位還是存在支付加班費的風險（可能被認定為以合法形式掩蓋非法目的）！實行不定時工作制的單位，往往不要求員工登記考勤。如果一定要求“

12、不定時工作制”的員工進行考勤登記，那么應該在其出勤、工作的時候登記；而不應該要求其跟普通員工一樣“朝九晚五”標準式地登記。否則，這些員工白天可能沒有工作任務，而晚上去工作的時候他們將可能要求加班費。這樣反而對用人單位很不利！本案中，老陳的崗位實行了不定時工時制，不應參照標準工時進行打卡考勤。用人單位后面發(fā)文要求按標準工時去打卡，此做法未必對老陳有效，因為用人單位的單方行為未必能對抗雙方的約定勞動爭議司法解釋（二）第十六條 。假設內部發(fā)文具有法律效力，且老陳日后執(zhí)行該做法，那么將來老陳就有機會索賠加班費，因為其工作性質決定了老陳肯定存在加班的狀態(tài)！用人單位應衡量得失利弊！問題六：不定時工作制就是

13、可以隨意“加班”嗎？【案例】：今年 54 歲的老金是某鋼板加工公司的專職駕駛員。2007 年 9 月 28 日，公司向勞保局提出申請，要求對單位的6 名駕駛員實行不定時工作制，申請期從同年10月 1日至2008 年 9 月 30 日。第二天，勞保局作出批復，同意公司對老金在內的6 名駕駛員實行不定時工作制，有效期為1 年，周一到周五7：00 19：00，以外算作加班時間。同時要求公司對于實行該制度的員工，應在保障身體健康的基礎上，采用適當?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞?，確保員工休息休假的權利。為此，鋼板加工公司要求司機老金等人早上 7 點上班，晚上 7 點下班。對于公司的決定，老金卻不認可。他認為，公司采取

14、的每天工作 12 小時不定時工作制違法。雙方就此發(fā)生爭議，2008年 12 月 16 日，老金將同意公司實行不定時工作制的勞保局告上法庭，要求撤銷其對第三人某鋼板加工公司作出批復的具體行政行為。在庭審中，被告勞保局表示，自2002 年 9 月起，某鋼板加工公司就駕駛員崗位每年向勞保局申請不定時工作制，并經審批同意。原告在2006 年時確認公司對其等成功申請了不定時工作制，每位駕駛員須按照這個規(guī)章制度工作，周一到周五 7：00 19： 00，以外算作加班時間。所以，勞動部門作出的批復具體行政行為合法，事實清楚，適用法律正確。第三人某鋼板加工公司認為，原告老金起訴超過訴訟時效，他在進入公司時就已知

15、道工作崗位的特殊，是實行不定時工作制的，如有異議，也早應提起訴訟，現(xiàn)原告對已經執(zhí)行完畢、已失效的具體行政行為起訴，顯然不合理。另外，公司對老金從來沒有實行考勤制度，原告所稱每天工作 12 小時沒有事實根據(jù)，公司定 7 點至 19 點為上班時間，是為了在此時間段外便于計算加班費。法院審理后認為，根據(jù)相關規(guī)定，企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的，應向注冊地的區(qū)縣勞動和社會保障局提出申請，因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工，企業(yè)可以實行不定時工作制。司機老金等人從事駕駛員崗位，工作性質具有一定的特殊性，公司據(jù)此向勞保局申請對駕駛員實行不定時工作制，符合規(guī)定。

16、勞保局在2007 年 9 月 28 日受理原告老金的申請后，進行了審核，并于次日作出批復，同意公司對駕駛員實行不定時工作制，并強調該公司對于實行不定時工作制的員工，在保障其身體健康的基礎上，采用適當?shù)墓ぷ鞣绞胶托菹⒎绞剑_保員工的休息休假的權利，該具體行政行為并無不當。另外，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或起訴期限，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過 2 年。故原告老金的起訴未超過法定期限。至于某鋼板加工公司對原告等實行不定時工作制的員工是否采用了適當?shù)墓ぷ鞣绞胶托菹⒎?/p>

17、式，是第三人對不定時工作制的執(zhí)行問題，不屬于本案審理范圍。據(jù)此，鑒于訴爭批復目前已自行失效，法院依法作出判決：駁回司機老金的訴訟請求。爭議焦點。 勞保局的批準行為是否合法， 認定事實是否清楚，適用法律是否正確。 【評析】： 1、對司機老金能否實行不定時工時制？根據(jù)原勞動部關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法 （勞部發(fā) 1994503 號）的規(guī)定 ,企業(yè)中的下列三類職工經勞動行政部門審批，可以實行不定時工作制：（ 1）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；（ 2）企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分

18、裝卸人員以及因工作性質特殊 ,需機動作業(yè)的職工；（ 3）其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系 ,適合實行不定時工作制的職工。根據(jù)上述分析，是可以對司機老金實行不定時工時制的。 2、不定時工時制可以要求隨意“加班”嗎？憲法第四十三條規(guī)定： “中華人民共和國勞動者有休息的權利。國家發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設施，規(guī)定職工的工作時間和休假制度。 ”根據(jù)原勞動部關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法第六條規(guī)定： “對于實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應根據(jù)中華人民共和國勞動法 第一章、 第四章有關規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎上，采用集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間等適當方式，確保職工的休息休假權利和生產、工作任務的完成。 ”因此，不定時工時制的員工，也有休息休假的權利，只是其休息是集中進行或者輪休調休、彈性工作時間等方式進行的而已，并非可以讓他們任意加班。 對此，有些地方性規(guī)定也有規(guī)定，例如深圳市實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理