公司重組中的股權(quán)變動問題

1、公司重組中的股權(quán)變動問題“鄭百文重組案的遺產(chǎn)王涌、孫兆輝拯救陷于困境的債務(wù)人公司主要有四類措施：法庭外的債務(wù)重組即庭外重組，自愿和解程序，傳統(tǒng)的和解程序，企業(yè)復興程序即破產(chǎn)重整程序 1。公司庭外重組和破產(chǎn)重整統(tǒng)稱為廣義上的公司重組。其中庭外重組是債權(quán)人、債務(wù)人公司及其股東在法庭外的協(xié)商解決，性質(zhì)同于民事合同，法院一般不會主動介入其間。我國的鄭州百文股份(以下簡稱“鄭百文)資產(chǎn)、債務(wù)重組案(以下簡稱“重組案)便是對公司庭外重組程序的一種積極嘗試。與此相比，破產(chǎn)重整又稱庭內(nèi)重組，其在法院參與和監(jiān)督下，調(diào)整債務(wù)人公司、債權(quán)人、股東及其他利害關(guān)系人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是當事人意思自治和司法權(quán)干預結(jié)合的

2、產(chǎn)物。公司重組程序中的根本權(quán)益調(diào)整往往是通過股權(quán)變動實現(xiàn)的，即債權(quán)人取得債務(wù)人公司股份，同時寬延、豁免其債務(wù)或者向其注入資產(chǎn)。債權(quán)人取得債務(wù)人公司股份的方式主要有兩種：一為股權(quán)處分，即債務(wù)人公司向債權(quán)人無償移轉(zhuǎn)股權(quán);二為新股發(fā)行，即債務(wù)人公司對債權(quán)人定向發(fā)行新股。在我國現(xiàn)行公司法律制度下，沒有完整獨立的破產(chǎn)重整程序，所以公司重組多采取庭外重組的方式;又由于我國新股發(fā)行條件嚴格，所以債務(wù)人公司只能采取股權(quán)處分的方式實現(xiàn)股權(quán)變動。一、法律實施中的現(xiàn)存問題檢討庭外重組中的股權(quán)處分方式當事人的意思自治主導著公司庭外重組的全過程，這有別于采監(jiān)督自治主義的破產(chǎn)重整程序。庭外重組中，債務(wù)人公司雖然以自己名義

3、處分股權(quán)，但股權(quán)的真正處分權(quán)人不是公司而是每一個股東，公司處分股權(quán)的正當性根底應當是債務(wù)人公司股東授權(quán)公司無償移轉(zhuǎn)股權(quán)。有效的處分行為必須以處分人具有“處分權(quán)限為前提 2，所以要使股權(quán)過戶行為確定有效，債務(wù)人公司必須有處分權(quán)限。股權(quán)是股東享有的私人財產(chǎn)權(quán)，只有股東才有對股權(quán)的處分權(quán)，但是股東個人單獨與債權(quán)人形成股權(quán)過戶合意并辦理過戶手續(xù)存在諸多不便之處?！皺?quán)利持有人可以根據(jù)其自己的處分權(quán)限，授權(quán)他人以該他人自己的名義處分權(quán)利，但處分的后果那么仍由權(quán)利持有人承受。 3基于此，為了有效便捷地完成股權(quán)過戶行為，股東可以將其處分權(quán)授予公司，由債務(wù)人以公司的名義處分股權(quán)。股東授予公司處分權(quán)必須基于股東的

4、真實意思，而且必須基于每一股東單獨作出的意思表示。在公司庭外重組的過程中，債權(quán)人對債務(wù)人公司寬延、豁免債務(wù)或者向其注入資產(chǎn)，使股東權(quán)益增多或可能增多;從權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的角度看，所有受益股東都愿意無償轉(zhuǎn)讓其一定數(shù)量的股份來補償債權(quán)人，這是公司庭外重組的當事人之間尋求總體上利益平衡的結(jié)果。股權(quán)處分方式作為股權(quán)變動的主要方式之一，在我國雖無法律障礙，但其在實際操作中卻出現(xiàn)了兩個主要的法律問題。第一，債務(wù)人公司錯誤理解股東大會的地位和股權(quán)性質(zhì)，通過股東大會決議的方式處分股權(quán)，侵害股東財產(chǎn)權(quán);第二，債務(wù)人公司雖然認識到其處分股權(quán)的權(quán)限應當來源于每一個股東的單獨授權(quán)，但往往由于股份回購方案不公平，股權(quán)處分

5、的比例分配不合理，導致股東在授予公司處分權(quán)的過程中，意思自由受到實質(zhì)性的侵害。(一)公司侵害股東股權(quán)股東大會決議處分股權(quán)如前所述，在公司庭外重組中，公司處分股權(quán)的正當性根底應當是債務(wù)人公司股東授權(quán)公司無償移轉(zhuǎn)股權(quán)，但債務(wù)人公司常違背公司法理，錯誤地把股東大會決議當作公司處分股東股權(quán)的依據(jù)。股東大會是股份的意思形成機關(guān)，各國對其職權(quán)的規(guī)定雖有差異，但無一不是指向公司自身。公司與股東是相互獨立的法律主體，也正因為存在公司這一法律主體屏障，所以股東大會職權(quán)不能徑直觸及股權(quán)等股東私有權(quán)利，否那么便是濫用權(quán)利，侵害股東股權(quán)。我國學者關(guān)于股權(quán)的性主要有社員權(quán)說、所有權(quán)說和債權(quán)說三種觀點，但三種學說都肯定了

6、股權(quán)的股東財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。大陸法系的財產(chǎn)權(quán)往往帶有濃厚了倫理色彩，與財產(chǎn)權(quán)緊密相連的是人的尊嚴和自由。在英美法中，property既表示財產(chǎn)，也表示財產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)，根本上與經(jīng)濟學中的產(chǎn)權(quán)概念相吻合。私人產(chǎn)權(quán)的決定性特征是排他性(excludability)，排他性是所有者自主權(quán)的前提條件，也是使私人產(chǎn)權(quán)得以發(fā)揮作用的鼓勵機制所需要的前提條件 4。私人財產(chǎn)權(quán)的倫理性和排他性決定了不得擅自處分他人財產(chǎn)權(quán)，股權(quán)作為現(xiàn)代社會私人財產(chǎn)權(quán)的重要種類，自然亦不容他人擅自處分 5。學界有將股權(quán)分為固有權(quán)與非固有權(quán)，認為非經(jīng)該股東同意，得以股東大會決議剝奪之權(quán)利為非固有權(quán)。“惟其范圍如何，學說分歧，依一般通說，

7、自益權(quán)和共益權(quán)皆為固有權(quán) 6。鄭百文重組方案中關(guān)于股權(quán)變動的內(nèi)容為：三聯(lián)集團豁免鄭百文債務(wù)，鄭百文全體股東將所持公司股份50%過戶給三聯(lián)集團。鄭百文臨時股東大會通過重組方案，決議無償過戶股東股權(quán)，實際上就是股東大會決議處分股東股權(quán)的行為。庭外重組中，司法權(quán)并不介入，當事人只有自己保護自己，因此除非全體股東意思一致，否那么多數(shù)股東合意形成的股東大會決議不能處分所有股東的股權(quán) 7。(二)公司侵害股東意思自由授權(quán)處分意思形成中的障礙公司庭外重組中，股東授權(quán)處分的意思在形成中應當是自由的，“只有在自己有意識的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由。 8但股東的這種意思自由在以下兩種情形受到了實質(zhì)性的侵

8、害。第一，異議股東因股份回購方案有失公平而不得不選擇授予公司處分權(quán)。從外表上看，庭外重組方案并不強制所有股東參加重組，而是賦予異議股東股份回購請求權(quán)以便其退出公司。然而，在股份回購方案有失公平時，股東的選擇權(quán)便形同虛設(shè)，不得不勉強接受重組方案，授予公司處分權(quán)。從各國立法例來看，考慮到股份回購行為極易侵害股東和債權(quán)人的利益 9，所有完善規(guī)定股份回購行為的公司法，都對股份回購的具體操作進行了謹慎細致的法律安排，其中主要包括明確股份回購的理由、限定股份回購的財源與數(shù)量、確定合理的回購價格、標準回購的方式與信息披露、明定違法回購的法律責任等。相比之下，我國公司法對股份回購的規(guī)定可謂極不完善，而且債務(wù)人

9、公司的股份回購方案在許多具體操作問題上往往模糊不清。在此情況下，重組方案雖然給股東兩條可供選擇的道路，但請求股份回購之路可謂陷阱重重，很多股東決定授予公司處分權(quán)的行為不過是其兩害相權(quán)取其輕的無奈之舉。鄭百文公司的股份回購方案典型地反映了這一問題。誠如鄭州市金水區(qū)人民法院判決中所稱，鄭百文單方所謂的“獨立財務(wù)參謀所確定的所謂“公平價值進行回購，缺少法律依據(jù)，侵害了股東權(quán)利。而此時，局部異議股東因憂于訟累而放棄訴請法院審查股份回購方案，最后不得不勉強決定參與重組。第二，重組方案確定參加重組的控股股東和中小股東按同一比例轉(zhuǎn)讓股權(quán)，中小股東有苦難言?？毓晒蓶|對公司和中小股東負有誠信義務(wù)，這已成各國通例

10、 10。如果債務(wù)人公司的控股股東嚴重違反了誠信義務(wù)，一手造成了公司的虧損局面，重組方案中就應當明確控股股東與中小股東的責任區(qū)別，而不應要求全體股東都將相同比例的股份無償轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人。自常理而言，中小股東不應為控股股東的過錯行為承當責任，也就不會自愿選擇與控股股東按同一比例無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但其往往因為勢單力薄而不能在重組中自由表達真實意思。鄭百文重組案同樣也存在這樣的問題。鄭百文控股股東讓廠家以欠商品返利的形式向鄭百文打欠條，然后以應收款的名目做成贏利入賬，給中小股東造成繁榮假象;又盲目采用“工、貿(mào)、銀的資金運營模式，導致公司積重難返。雖然控股股東嚴重違反了誠信義務(wù)，但重組方案還是要求控股股東和中

11、小股東按同一比例轉(zhuǎn)讓股權(quán)，中小股東怎能愿意，不愿意又能奈何!二、法律制定中的建議健全公司重組中的股權(quán)變動制度鄭百文重組案的核心，簡言之，就是三聯(lián)集團對鄭百文的債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)。由于我國現(xiàn)行公司法上新股發(fā)行條件嚴苛，所以鄭百文公司最后決定采用了股權(quán)處分的方式實現(xiàn)債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，而在重組陷入僵局時，公司在無路可走的情況下只好通過躲避法律來使重組繼續(xù)。鄭百文重組案暴露了我國公司重組中的諸多問題，對此，公司立法應完善庭外重組中的股權(quán)處分方式，在公司重組中引入私募發(fā)行制度，建立庭外重組向破產(chǎn)重整過渡的通道。(一)完善庭外重組中的股權(quán)處分方式公司庭外重組一般在債權(quán)人數(shù)量較少時用于公司拯救，當事人易于形成合意

12、，充分表達當事人意思自治，本錢較低，適用范圍較廣 11。美國的“法院外解決(out-of-court workout)制度和澳大利亞的“非正式償債安排(informal arrangement)是庭外重組的典型。庭外重組在我國很有借鑒價值，隨著其中股權(quán)處分方式的完善，私募發(fā)行制度的引入，其適用性會進一步增強。庭外重組中的股權(quán)處分方式是我國公司重組中唯一沒有法律障礙的股權(quán)變動方式，也是一種適用性很強的債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)的途徑，其在我國現(xiàn)行法律制度下已先后被幾家股份公司嘗試，但在該方式的具體運作中卻存在很多法律問題，有待立法的進一步完善，具體建議如下。我國公司法上應當明確規(guī)定公司庭處重組制度，由當事人

13、在合意的根底上啟動這一程序。在具體法條安排上，可以將公司庭外重組與公司的合并和分立同章規(guī)定，其中有三個問題必須明文規(guī)定。第一，明確股東才是股權(quán)的處分權(quán)人。我國公司法在庭外重組程序局部，應明文規(guī)定，如果公司采用股權(quán)處分的方式實現(xiàn)股權(quán)變動，應取得股東本人授權(quán);股東大會無權(quán)決議處分股權(quán)。第二，保障不同意處分股權(quán)的股東可以受到公平地對待。公司法在股份回購制度中，應把公司發(fā)生重大調(diào)整時異議股東請求退出公司增為股份回購的法定情形，建立股份回購價格的形成和監(jiān)督機制。第三，確定合理的股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例。公司法應明文規(guī)定，如果控股股東違反誠信義務(wù)導致公司陷入困境，控股股東無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的比例應當大于其他股東，比照例有異

14、議者可提請人民法院裁定。(二)在公司重組中引入私募發(fā)行制度在公司重組股權(quán)變動過程中，債權(quán)人取得債務(wù)人公司股份的方式主要有股權(quán)處分和新股發(fā)行。由于陷入困境中的公司無法滿足我國公司法上的新股發(fā)行條件，所以債務(wù)人公司只能走股權(quán)處分這一獨木橋，這嚴重阻礙了公司重組中的股權(quán)變動，進而導致公司重組困難重重 12。自發(fā)行方式而言，股票發(fā)行包括公募發(fā)行與私募發(fā)行，各國法律對公募發(fā)行股票都規(guī)定了嚴格的條件，旨在保護廣闊投資者的利益和維護社會經(jīng)濟秩序;但在私募發(fā)行，法律通過控制投資主體資格而非控制發(fā)行程序來達成股票發(fā)行中的公正，所以私募發(fā)行的條件較為寬松，程序較為簡便。我國公司立法對股票發(fā)行一律苛以嚴格的條件，未

15、盡合理，其在公司設(shè)立和開展過程中限制了融資渠道，而在公司重組過程中那么堵塞了債權(quán)人對債務(wù)人公司的債權(quán)向股權(quán)轉(zhuǎn)化的重要途徑 13。在鄭百文重組案中，如果我國公司法上規(guī)定了股票私募發(fā)行制度，允許其向債權(quán)人定向發(fā)行新股，股權(quán)變動的道路就不會那么崎嶇。筆者認為我國公司重組中應引入私募發(fā)行制度，豐富股權(quán)變動途徑，因為一方面，債務(wù)人公司對債權(quán)人定向發(fā)行新股完全可以充分私募條件;另一方面，私募發(fā)行比擬適合于陷入困境的公司。下面以美國證券法上的私募制度(private placement)為參照，說明這兩個方面的問題。調(diào)整美國私募發(fā)行制度的標準有以下三個，1933年?證券法?的4(2)節(jié)、1982年?d 條例

16、?(regulation d)和1990年?144a 規(guī)那么?(rule 144a)。關(guān)于私募發(fā)行的具體標準，?證券法?的4(2)節(jié)未作界定，1953年最高法院通過sec v. ralston purina co.一案確立了適用至今的判斷依據(jù)：“適用第4(2)節(jié)的豁免應該考慮該受影響的特定群體是否需要證券法的保護，向那些已說明能夠自我保護的人進行的發(fā)行就是不涉及公開發(fā)行的交易 141982年?d 條例?具體化了私募的判斷標準，將私募發(fā)行中的投資人分為兩類，即合格投資者(accredited investor)和“資歷經(jīng)驗投資者(sophisticated purchaser or repres

17、entative,不得超過35人);其中私募發(fā)行的判斷因素主要包括證券購置者的人數(shù)、投資者的風險預測能力、發(fā)行方式、是否再轉(zhuǎn)售等方面。1990年?144a 規(guī)那么?那么允許私募發(fā)行中“合格的機構(gòu)購置者將證券再轉(zhuǎn)售給其他“合格的機構(gòu)購置者。在公司重組中，最后參與重組的債權(quán)人往往是收購了其他小額債權(quán)的戰(zhàn)略投資者，所以數(shù)量有限;債務(wù)人公司對債權(quán)人定向發(fā)行新股時，作為戰(zhàn)略投資者的債權(quán)人當然具備“自我保護和“風險預測的能力;債務(wù)人公司和債權(quán)人之間接觸頻繁，所以其不需要利用廣告或招攬的形式向債權(quán)人發(fā)出要約或出售股票;債權(quán)人取得債務(wù)人公司股票的目的是為了拯救公司，實現(xiàn)自己利益的最大化，而不是為了轉(zhuǎn)售股票，雖

18、然私募發(fā)行股票的流通已經(jīng)在很大程度上開禁。因此，債務(wù)人公司對債權(quán)人定向發(fā)行新股完全可以充分私募條件。私募發(fā)行比擬適合于陷入困境的公司，主要表現(xiàn)在兩個方面。第一，私募發(fā)行本錢較低，重組中的公司一般能夠承受。私募發(fā)行屬于注冊豁免的范疇，可以防止承當與注冊相關(guān)的費用，其中包括招股說明書的制作費用、會計師和律師的費用等。在我國，假設(shè)建立私募制度，那么私募發(fā)行不需要報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準或者審批，與此有關(guān)的費用也就可以防止。第二，私募發(fā)行可以使公司財務(wù)等信息處于相對保密狀態(tài)，防止公司在陷入困境時被競爭對手乘虛而入。在私募發(fā)行中，債務(wù)人公司無需將公司財務(wù)信息公之于眾，這有效地防

19、止了其競爭對手獲得有戰(zhàn)略價值的公司資料，以免公司經(jīng)營雪上加霜 15。另外，假設(shè)采公募發(fā)行，公開披露信息，債務(wù)人公司還有被收購之虞，這更是對公司的致命打擊。(三)建立庭外重組向破產(chǎn)重整過渡的通道破產(chǎn)重整中司法權(quán)積極介入，程序法定，原因在于其一般適用于債權(quán)人數(shù)量較多的情形，為協(xié)調(diào)和均衡保護當事人的權(quán)益，法院必須對當事人形成的方案主動進行司法監(jiān)督和司法干預。破產(chǎn)重整本錢較高，程序復雜，使用率較低 16;其優(yōu)點在于能夠協(xié)調(diào)和保障各方當事人的利益，推動公司重組程序向前推進，這主要是因為破產(chǎn)重整方案的表決與審查有其特殊的原那么、規(guī)那么和效力。一般而言，表決應當遵循以下原那么：分組表決原那么，目的在于給相同

20、的權(quán)利以相同的待遇，但在公司無凈值時，股東組不得行使表決權(quán) 17;善意表決原那么,即法院有權(quán)排除惡意通謀或違背誠信者的表決權(quán) 18;相對表決原那么，即法院可以不受關(guān)系人會議表決結(jié)果的約束，為多數(shù)當事人或公益的需要裁定批準重整方案 19。除了這些原那么，各國還規(guī)定了具體推定當事人意思的法那么和表決規(guī)那么及具體可決比例。重整方案經(jīng)法院依法審查批準后即具有法律效力，所有當事人必須遵守 20。這些規(guī)定在保證重整方案公正的同時也足以保證重整程序不會因少數(shù)人的反對或態(tài)度不明而無法繼續(xù)。在公司庭外重組的過程中，當事人意思自治是程序進行中的決定因素，而股權(quán)變動攸關(guān)股東和債權(quán)人財產(chǎn)權(quán)益，其很可能因少數(shù)當事人的異

21、議或態(tài)度不明而無法通過和實施，亦即庭外重組陷入僵局。鄭百文重組案在股權(quán)變動中便遭遇了這種情形，其采取了“明示反對，默示同意策略推定股東意思，使公司重組幸免于難。這畢竟是重組公司走投無路時躲避法律之舉，其實此時只有破產(chǎn)重整制度才是推動重組程序繼續(xù)前行的最優(yōu)選擇。因為在破產(chǎn)重整中，有關(guān)股權(quán)變動的具體方案是重整方案必須包括的內(nèi)容，其可以規(guī)定股東把一局部股權(quán)或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，也可以規(guī)定某組債權(quán)人只能得到某個比例的清償或得不到任何清償 21。只要股權(quán)變動方案是經(jīng)合法程序提出并滿足公正性的要求，有關(guān)破產(chǎn)重整方案的表決與審查程序?qū)⒈ＷC其不會因少數(shù)當事人的反對而無法順利通過。為了從制度層面上解決這一問題

22、，一方面，我國破產(chǎn)法上的破產(chǎn)重整制度應將股權(quán)變動方案列為重整方案的必設(shè)內(nèi)容，同時明定債權(quán)人會議與股東會議的分組及表決規(guī)那么;另一方面，公司法應該保證庭外重組程序向破產(chǎn)法上庭內(nèi)重整制度的順利過渡，規(guī)定公司如果庭外重組發(fā)生困難，不需要重新申請破產(chǎn)即可直接轉(zhuǎn)入破產(chǎn)重整程序 22。注釋:1 參見王衛(wèi)國：?企業(yè)拯救制度在中國的采用：比擬概觀?，載于王衛(wèi)國，澳roman tomasic主編?中國證券法破產(chǎn)法改革?，中國政法大學出版社1999年2月第1版。2 德卡爾·拉倫茨：?德國民法通論?，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社，2003年3月第1版，第437頁。3 德卡爾·拉倫茨：?德國民法

23、通論?，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社，2003年3月第1版，第437頁。4 德柯武剛，史漫飛：?制度經(jīng)濟學?，韓朝華譯，商務(wù)印書館2000年11月第1版，第215頁。5 即使股東權(quán)益為負數(shù)，公司亦不得擅自處分股權(quán)，因企業(yè)的清算價值和運營價值有別，而且股東權(quán)益為負數(shù)僅表示剩余財產(chǎn)索取權(quán)為零，并不能否認股權(quán)仍作為財產(chǎn)權(quán)而存在，正如永佃權(quán)的設(shè)定者并不因其“剩余權(quán)為零而喪失所有權(quán)人的地位。6 楊建華：?商事法要論?，三民書局1984年8月版，第94頁。7 參見潘琪：?美國破產(chǎn)法?，法律出版社1999年1月第1版，第188頁。8 德康德：?法的形而上學原理?沈叔平譯，商務(wù)印書館，1991年版，第29頁

24、。9 劉連煜：?公司法理論與判決研究?，法律出版社2002年12月第1版，第231-249頁。10 20世紀初，美國的司法實踐率先確立了控制股東的誠信義務(wù)，southern pacific co. v. bogert, 250 u.s. 43，487(1919)。中國證監(jiān)會?上市公司治理準那么?第19條，?上市公司收購管理方法?第8條第1款也對控股股東的誠信義務(wù)作了明確規(guī)定。11 jacob s. ziegel, current development in international and comparative corporate insolvency law, clarendon press 1994, p.8.12 日本?會社更生法?的做法是通過第222條對重整中公司的新股發(fā)行作出詳細規(guī)定，并通過254 條、255 條排除了?商法典?中有關(guān)新股發(fā)行的