試論構(gòu)建著作權(quán)法理論基礎(chǔ)的激勵論

1、試論構(gòu)建著作權(quán)法理論基礎(chǔ)的激勵論馮曉青中國政法大學(xué)教授關(guān)鍵詞：著作權(quán)法/激勵理論/激勵論內(nèi)容提要：著作權(quán)法是一種通過賦予作者的作品以著作權(quán)，激勵 作者創(chuàng)作和作品傳播，促進科學(xué)和文化事業(yè)發(fā)展與繁榮的知識產(chǎn)權(quán) 法。無論是從著作權(quán)法的歷史沿革還是從經(jīng)濟學(xué)層面看，著作權(quán)法具 有激勵智力創(chuàng)作和傳播的功能和價值。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，著作權(quán) 法在激勵的內(nèi)涵上逐漸增加了對智力作品創(chuàng)作和傳播投資激勵的因 素。保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的著作權(quán)法的出現(xiàn)比專利法大致晚了 一個世紀。著作權(quán)法的起源與印刷技術(shù)的發(fā)展息息相關(guān)，它可以從圖 書出版社的發(fā)展史中找到清晰的腳印。英國著作權(quán)制度的出現(xiàn)是試圖 保護市場的出版利益和屮央

2、政府因應(yīng)印刷出版新技術(shù)而試圖適用審 查制度的一個傳奇。美國技術(shù)評估辦公室認為,通過加快印刷速度， 減少復(fù)制的成本，印刷使思想的傳播變得更容易。它也使人們樂于分 享思想。結(jié)果是，信息產(chǎn)品市場和文學(xué)作品及其經(jīng)濟價值被大大提升 to 1在著作權(quán)制度產(chǎn)主的早期，對于印刷特權(quán)的爭論最終導(dǎo)致了 第一部著作權(quán)法安娜女王法令的產(chǎn)生。這部法律所確認的壟斷權(quán) 不限于行會，而是任何人，特別是強調(diào)了作者的權(quán)利。同吋，該法明確 地指出，它是一部“鼓勵學(xué)習”的法律。自安娜女王法令后，著作權(quán)法在發(fā)展中，人們對其止當性的認 識也一直在探索之中。激勵論就是其屮一種十分重要的理論。這不僅 體現(xiàn)在學(xué)者的論述中，也體現(xiàn)在相關(guān)立法上。

3、例如，美國憲法的著作權(quán) 和專利條款規(guī)定“,授予通過確保作者和發(fā)明者在有限的時間內(nèi)對他 們各自的創(chuàng)作物和發(fā)明的專有權(quán)，促進科學(xué)和有用藝術(shù)的進步?！?2 這一條款被認為具有激勵論性質(zhì)。確實，從激勵論的角度出發(fā),著作權(quán) 法的基本精神與理論基礎(chǔ)，可以被充分地予以說明。著作權(quán)法中的激勵論，可以認為是通過賦予智力創(chuàng)作者對其創(chuàng)作 的作品以著作權(quán)，鼓勵智力作品的創(chuàng)作和傳播。文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作 品的作者，像藝術(shù)家、作家、作曲家等作者，他們不能單靠被稱贊而生 活。如果其作品不能免受盜版之害,其創(chuàng)作熱情就會受到損害。在缺 乏保護的情況下,一個國家的文化表達就會受到窒息。一般認為，著作 權(quán)法的目標是授予對特定作者的保

4、護以鼓勵所有作者創(chuàng)作和傳播他 們的作品。這樣一來,一般的公眾將能夠接近這些信息。3沒有著 作權(quán)保護，新作品的作者將會受到不需要承擔創(chuàng)作成本的盜版者的損 害。在這種情況下，作者就不會愿意將其作品投入市場,作者將不會創(chuàng) 造受法律保護時那樣多的作品；沒有著作權(quán)保護制度下的對出版者著 作權(quán)的保護，出版者將不會出版受保護時那樣多的作品;并且沒有著 作權(quán)保護的作者，他們將甚至會傾向于不將自己的思想公開。4著作權(quán)法中的激勵論，可以從類似于專利的權(quán)利的經(jīng)濟理性上作 出解釋。著作權(quán)保護的經(jīng)濟理性是,文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品是商品， 這些商品創(chuàng)造了市場失敗、外部性和適當性等問題。著作權(quán)制度要實 現(xiàn)自己的既定目標,首先

5、必須尋求對智力作品創(chuàng)作者的激勵。沒有人 熱心于創(chuàng)作，以作品為依托的著作權(quán)制度將無從實現(xiàn)其社會目標。為 了鼓勵智力作品的生產(chǎn)，社會必須確保作者的經(jīng)濟權(quán)利。毋庸指出， 著作權(quán)的內(nèi)容除了經(jīng)濟權(quán)利外，還有精神權(quán)利。有學(xué)者解釋了英美著 作權(quán)制度在很長的時間內(nèi)沒有賦予著作權(quán)以精神權(quán)利的原因是“精 神權(quán)利”的賦予不會為智力作品的生產(chǎn)提供刺激。還有的學(xué)者擔心對 于智力創(chuàng)造物來說，沒有比經(jīng)濟權(quán)利更進一步的權(quán)利。按照這種觀點, 對于作者和發(fā)明者授予非經(jīng)濟權(quán)利會導(dǎo)致對于純粹思想的控制，從而 會限制智力生活和每個人的思想方法。極端的情況會是出現(xiàn)“思想警 察”來窺探每一個人的思想并且懲罰侵權(quán)者。這些觀點有點似是而非，盡

6、管英美著作權(quán)制度基于“個人財產(chǎn) 論”的哲學(xué)基礎(chǔ)關(guān)注的是作者的經(jīng)濟權(quán)利，非經(jīng)濟權(quán)利（精神權(quán)利）的 保護依然在普通法中存在。特別是隨著著作權(quán)制度的國際化,普通法 著作權(quán)制度已經(jīng)融進了對作者精神權(quán)利的保護。5另外，創(chuàng)造者的 權(quán)利是相對少的，對于作者授予非經(jīng)濟權(quán)利，這些權(quán)利不會要求思想 警察和對每一個人的思想進行限制。而且，著作權(quán)制度中對于精神權(quán) 利的確認同樣存在對于智力創(chuàng)作的激勵問題，特別是對于那些作品財 產(chǎn)意義相對于作者人格價值實現(xiàn)較小的作品來說，賦予作品的精神權(quán) 利對于作品創(chuàng)作的刺激會超過經(jīng)濟權(quán)利。甚至在沒有著作權(quán)制度的中 國古代，許多作品之所以被創(chuàng)作出來，對精神利益的追求是一個很重 耍的創(chuàng)作動

7、機。進一步說,要促進文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品等的生產(chǎn)，藝術(shù)家、作家 的經(jīng)濟利益必須得到保障6。著作權(quán)法建立了類似于解決經(jīng)濟學(xué)上 “外部性問題”的壟斷控制形式,為作品的創(chuàng)作及向社會公開提供了 經(jīng)濟上的動力。還需要指岀，長期以來，文學(xué)和藝術(shù)創(chuàng)作主要是以個人參與的方 式進行的?，F(xiàn)代社會單個創(chuàng)作模式越來越多地向由雇主或委托人捉供 報酬的多個作者進行集體創(chuàng)作的模式轉(zhuǎn)變，從個性創(chuàng)作向投資創(chuàng)作轉(zhuǎn) 變。在創(chuàng)作層面上，真正的作者的利益蛋糕面臨著被投資商分享的危 險。在傳統(tǒng)的著作權(quán)法中，獨自創(chuàng)作的自然人作者是著作權(quán)激勵創(chuàng)作 的主要對象。隨著現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，像電影作品和以類似攝制電影的 方法創(chuàng)作的作品、軟件作品、數(shù)據(jù)庫

8、等，需要較大的投資，并且還有市 場失敗的風險。對投資商的保護就成為著作權(quán)法一項越來越重要的責 任。7與專利制度的激勵功能8有點類似，對投資的激勵,在著作 權(quán)法的激勵結(jié)構(gòu)中就相應(yīng)地取得一席之地。即著作權(quán)除了對創(chuàng)作的激 勵效用外，還增加了對投資激勵的功能。另外，在現(xiàn)代社會，智力作品 的商業(yè)性利用越來越少地由作者承擔。著作權(quán)所賦予的權(quán)利通常被轉(zhuǎn) 讓或者被許可，并且最常見的是出版者、中間商等承擔作品的銷售市 場的風險。通常，承擔利用作品的這種風險的往往是作者的著作權(quán)受 讓人或其專有被許可人。雙方當事人都需要一些激勵才能使作品的創(chuàng) 作和傳播順利實現(xiàn):作者需要些激勵以使其獲得些有價值的、可 以被保護的、能

9、夠出讓給出版者的財產(chǎn)，出版者則需要獲得一些投資 保障，而不至于被第三方占有。從作品傳播的角度看，在著作權(quán)法中對 出版者傳播作品的激勵體現(xiàn)為對出版者權(quán)益的保障。各國著作權(quán)法為 出版者設(shè)立的專有著作權(quán)就是一個重要的體現(xiàn)。著作權(quán)法在為創(chuàng)作者提供保護的同時，更主要的是服務(wù)于社會利 益。著作權(quán)法需要對新的作品的創(chuàng)造和傳播做出適當?shù)谋Ｗo和鼓勵， 從社會利益的角度考慮，也具有重要性。9著作權(quán)法所激勵產(chǎn)生的 創(chuàng)造性作品提供了社會需要的社會、文化和經(jīng)濟利益。從著作權(quán)保護 本身的功能看，它既有保護作者及其他著作權(quán)人的利益的功能，也有 保護社會利益的功能。這種社會利益表現(xiàn)為公眾對著作權(quán)作品的合法 的需求、對信息的便

10、利的接近和使用。我們知道,文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù) 作品對社會是很重要的。著作權(quán)法對創(chuàng)作的激勵使適合社會需要的優(yōu) 秀作品不斷地被產(chǎn)生出來,為實現(xiàn)這種社會利益提供了保障。這種社會利益的出現(xiàn)首先仍然是因為對作者等著作權(quán)人的著作 權(quán)保護而產(chǎn)生的。正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織前總干事鮑格胥博士在伯 爾尼公約指南一書中所說的一樣：“民族遺產(chǎn)豐富的程度取決于對 文學(xué)藝術(shù)作品的保護水平。保護水平越高，對作者創(chuàng)作的鼓勵就越大; 一個國家的智力作品的數(shù)量就越大?！?10 般人不會否認對創(chuàng)作 者賦予個人利益鼓勵了作品創(chuàng)作甚至傳播，其特殊性質(zhì)連同其產(chǎn)生的 社會利益需要獲得不同于專利的壟斷權(quán)。國外學(xué)者brennan在確認著 作權(quán)作為

11、財產(chǎn)權(quán)的法律、經(jīng)濟和社會目標之后，即指出:只要稱為“財 產(chǎn)”的著作權(quán)不是指使用和排它的限制從來不會被容許，就沒有必要 反對著作權(quán)的財產(chǎn)模型。11畢竟，這里的真止冃標是令人愉快的交 換對提供對生產(chǎn)有價值的著作權(quán)作品來說,提供創(chuàng)作的激勵手段 十分必要。注釋：1 美國技術(shù)評估辦公室:intellectual propertyinelectronics and information, (washington d.c.),1986.34.2 u. s. const, art. i, § 8, cl. 8.3 mazcrv. stcin347u.s. 1954. 201, 219;rockford mappublishersv. directory serv.co. ofcolo., 7thcir. 1985. 768f. 2dl45, 148;476u. s. 1986. 1061.4 馮曉青知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡原理m長沙:湖南人民出版社，2004. 40.5 韋之著作權(quán)法原理m 北京:北京大學(xué)出版社，199& 3.6 但是，創(chuàng)作者的經(jīng)濟利益一般不直接與體現(xiàn)在作品中的思想 或者信息相關(guān)，這是因為著作權(quán)作品保護不涉及到作品中包含的信息 或思想。7 鄭成思知識產(chǎn)權(quán)文叢c 北京：中國政法大學(xué)出版社，1999. 55.8 激勵論也是